ABERTURA, REGISTRO E CUMPRIMENTO DOS TESTAMENTOS E CODICILOS
Rogério Tadeu Romano
I - CONCEITO DE TESTAMENTO
Testamento é o ato pelo qual a pessoa dispõe de seu patrimônio e estabelece providências de caráter pessoal ou familiar, para que tudo seja observado após a sua morte. O testador pode instituir herdeiro seu, reconhecer filho, legar bens e uma ou mais pessoas a determinar a observância de disposições suas, como doação de órgãos etc.
O testamento como tal é ato unilateral e suas disposições são de última vontade, podendo ser revogado, de forma incondicional, pela vontade do testador, inclusive por outro testamento que disponha contrariamente ao anterior.
Como tal o testamento é ato solene e formal.
Por sua vez, a capacidade testamentária ativa é aquela delineada no art. 1.857 do Código Civil, que assim preceitua:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Art. 1.860:
.....
Parágrafo único: Podem testar os maiores de dezesseis anos Art. 1.860. (...)Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
II - CUMPRIMENTO DO TESTAMENTO
O testamento é feito para se cumprir após a morte do testador, daí porque deve obedecer a um rigorismo de forma.
O juiz, na aprovação do testamento, apenas lhe examina os requisitos formais.
III - ESPÉCIES DE TESTAMENTO
Os testamentos de forma ordinária são o cerrado, o público e o particular ou ológrafo. Há ainda os que são considerados de forma especial, quais sejam: marítimo e militar.
IV - TESTAMENTO CERRADO
O testamento cerrado trata-se de uma das três formas de testamentos ordinários. Também é conhecido por “testamento secreto” ou “místico”. Este será escrito pelo próprio testador ou por pessoa a ele designada e só terá validade após autenticação do tabelião junto ao cartório de notas.
Para que o instrumento possua validade é necessário que se cumpram os requisitos previstos no artigo 1868 do Código Civil. Após o testador, ou a pessoa por ele designada, escrever o instrumento, assinará o testamento. Com isso, deverá comparecer ao cartório de notas para sua aprovação na presença de duas testemunhas, onde o tabelião lavrará o auto de aprovação na própria cédula testamentária, imediatamente após a última palavra, ou seja, após a assinatura do testador e o lerá aos presentes. O tabelião limita-se em declarar a autenticidade. Se não houver espaço na cédula, o tabelião apõe um sinal público (carimbo) e fará em uma folha em branco, que será juntada à cédula, mas terá que justificar tal motivo ao fazer o auto de aprovação, sob pena de nulidade. Após a leitura, todos assinarão o auto: testador, as duas testemunhas e o tabelião. É proibida a leitura do conteúdo da cédula. Após as assinaturas, o tabelião irá coser e cerrar o testamento.
A cédula testamentária poderá ser escrita por uma pessoa a pedido do testador, no entanto o testador é quem deverá assina-la. Não poderão escrever a cédula aquele que estiver sendo beneficiado por ele, como herdeiro ou legatário, bem como o (a) companheiro (a) ou cônjuge, ascendentes e irmãos. A pessoa que possa ajudar o testador a elaborar seu testamento terá que fazê-lo de forma desinteressada e que não interfira na vontade deste. Tal pessoa será mero redator da manifestação de ultima vontade do testador e esta terá que estar identificada e qualificada, para que se possa verificar se a mesma não foi beneficiada de alguma forma pelo testamento. Se por ventura, algumas das citadas pessoas forem beneficiadas, não é o testamento que será declarado nulo, e sim a cláusula que a favorecer.
A entrega da cédula testamentária deverá ser feita pelo testador. Trata-se de um ato personalíssimo, onde o testador afirmará que esta é seu último ato de vontade e que precisa ser aprovado pelo Estado. As testemunhas presenciarão a entrega do testamento, bem como a declaração de última vontade, e, imediatamente após, que o auto de aprovação foi lavrado. Diferentemente das outras modalidades de testamento, a testemunha desempenhará a função de presenciar a apresentação do testamento ao tabelião e não terão conhecimento do conteúdo do testamento.
V - TESTAMENTO PÚBLICO
O testamento público é feito em livro próprio, no Cartório de Notas, em presença de duas testemunhas
O testador deve ditar as cláusulas testamentárias ao oficial público ou, então, apresentar declarações escritas, para que o notário as registre, em presença de, pelo menos, cinco testemunhas, que deverão assistir ao ato inteiro.
Depois de escrito, o testamento deve ser lido pelo oficial na presença do testador e testemunhas, mas, se o primeiro pretender, poderá, ele próprio, fazer a leitura.
Em seguida, todos assinam o testamento, devendo, no caso de o testador não poder ou não souber assinar, uma das testemunhas instrumentárias fazer por ele.
O cego só testa por testamento público.
V - APRESENTAÇÃO E APROVAÇÃO DO TESTAMENTO CERRADO E PÚBLICO
Aberta a sucessão, inclusive a provisória, o testamento cerrado deverá ser apresentado por quem o detém ao juiz competente. O testamento público, sob forma de certidão, é apresentado por qualquer interessado, podendo, podendo sê-lo pelo próprio juiz.
A apresentação não vincula o juiz para o inventário e depende de prévia distribuição, quando for o caso.
Recebendo o testamento cerrado, o juiz verifica se ele está intacto, se não foi violado.
Em seguida, lavra-se o auto de abertura de testamento, o qual será rubricado e assinado pelo apresentante. Para o testamento público lavra-se o auto de apresentação.
No auto de abertura ou de apresentação deverá constar a data e o lugar em que testamento foi aberto ou apresentado, a data do falecimento do testador, cuja comprovação, poderá ser exigida pelo juiz, e qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.
No caso de verificar que o testamento não está intacto, o juiz deverá fazer constar a circunstância, sendo de bom alvite que, antes de abrir o testamento, faça comprovação pericial da violação, instruindo-o, inclusive, com fotografias.
Deve o juiz, após a lavratura, ouvir o Parquet.
Mesmo o juiz não aprovando o testamento deverá ele ser registrado em livro próprio e arquivado no cartório respectivo.
Mas o rigor para a aprovação do testamento é máximo.
Registrando o testamento, com a devida aprovação, o juiz convoca o testamenteiro nomeado para assinar o termo de compromisso, em cinco dias. Se não houver testamenteiro nomeado, se estiver ele ausente, isto é, fora da comarca por período mais ou menos considerável, o escrivão certifica a ocorrência e o juiz nomeia testamenteiro dativo, atendendo a uma ordem de preferência legal.
Assinado o termo de compromisso de testamenteiro, termo de testamenteiro, o escrivão extrai a cópia autêntica do testamento, para que ela seja juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança.
Caso algum interessado requeira, o juiz deverá ordenar que o detentor do testamento cerrado o exiba em juízo se não o tiver feito.
Feito o requerimento o juiz deverá ouvir o detentor.
Não sendo o testamento encontrado na busca e apreensão, aos interessados só resta pleitear indenização por perdas e danos.
VI - TESTAMENTO PARTICULAR
O testamento particular pode, em princípio, ser feito por qualquer pessoa, com exceção das que não sabem ler e escrever, pois deve ser elaborado por próprio punho. O testamento poderá ser objeto de escrita via word. Para a sua validade mister a presença de cinco testemunhas, para as quais as disposições deverão ser lidas, levando-se o instrumento a assinatura de todos.
O testamento particular deverá ser publicado e apresentado.
Morto o testador, o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderão pedir a aprovação do testamento, requerendo a inquirição de testemunhas instrumentárias , instruindo o pedido com a cédula do testamento.
Por certo, deverão intimados para inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, inclusive o herdeiro necessário, quando o testador dispõe de sua metade disponível.
Também deverão ser intimados os testamenteiro, os herdeiros e legatários constituídos.
O rigor do testamento particular poderá ser quebrado na pesquisa da real vontade do testador.
O testamento sempre deve ser registrado e arquivado e, se formalmente válido, o juiz o confirma, determinando o seu cumprimento.
Aplica-se ainda ao testamento particular a norma que permite ao juiz determinar a requerimento ou de ofício, a publicação e apresentação do testamento particular.
VII - TESTAMENTO MARÍTIMO E AÉREO
O testamento marítimo se consubstancia em ato jurídico solene pelo qual alguém dispõe, total ou parcialmente de seus bens, ou faz disposições não patrimoniais para terem efeito após sua morte, estando o testador a bordo de navio nacional de guerra ou mercante, em viagem. Uma condição circunstancial para a validade do testamento marítimo é que a embarcação não esteja atracada, nos termos do artigo 1.892, que assim prescreve:
“Art. 1.892 – Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.”
A lei exige para o testamento marítimo, nos moldes do testamento ordinário, a presença de duas testemunhas, devido à solenidade que é da essência do ato. As testemunhas testamentárias são aquelas que têm capacidade de atestar que o ato foi praticado por livre e espontânea vontade do testador, sem qualquer vício que anule o nulifique o testamento. Podem ser testemunhas testamentárias todas as pessoas que tiverem capacidade ativa testamentária, havendo restrição nos casos arrolados pelo artigo 228 do Código Civil, in litteris:
“Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.”
Descreve a lei civil as formas de testamento marítimo: semelhante ao testamento público e semelhante ao cerrado. Na primeira modalidade, o documento será lavrado exclusivamente pelo comandante da embarcação, e depois de lido por ele, será assinado pelo testador e pelas testemunhas. Caso o testador não saiba ou possa assinar, o instrumento será assinado por uma das testemunhas, tudo declarado no corpo do testamento.
A forma assemelhada ao cerrado, o testamento será lavrado pelo testador ou pessoa por ele indicada, diante de duas testemunhas, quando será entregue ao comandante, declarando o testador que esse é seu testamento e que deseja vê-lo aprovado. A aprovação necessariamente deverá ocorrer na presença de duas testemunhas.
O testamento aeronáutico em muito se assemelha ao marítimo, seja nas circunstâncias excepcionais que autorizam sua formalização, seja na forma congênere dos testamentos ordinários. A grande diferença ocorre na pessoa autorizada a lavrar ou aprovar o testamento. No caso do testamento marítimo, a lei outorga tal prerrogativa somente ao comandante da embarcação, e por se tratar o testamento de ato solene, o descumprimento de tal formalidade o invalida juridicamente. Tratando-se de testamento aeronáutico, o comandante da aeronave não pode abandonar os controles aéreos para cumprir a vontade do testador, razão pela qual o artigo 1.889 prescreve: “Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.” Uma vez apontada a pessoa pelo comandante, caberá a ela lavrar ou aprovar o testamento, na presença de duas testemunhas, nas formas pública ou cerrada.
VIII - TESTAMENTO MILITAR
O testamento militar exige alguns requisitos, que são: que a Força esteja “em campanha”, mobilizada tanto para a guerra externa quanto para a interna, dentro ou fora do País, assim como “em praça sitiada”, ou que esteja de “comunicações interrompidas”.
São ainda três as formas do testamento militar, a) a assemelhada ao testamento publico, b) a correspondente ao testamento cerrado, c) e a nuncupativa.
No primeiro caso, será lavrado na presença de duas testemunhas e assinado por elas e pelo testador, ou por três, se o testador não souber assinar, caso em que assinara por ele uma delas, como preceitua o art. 1.893, paragrafo 3º do Código Civil.
Na forma semelhante ao testamento cerrado, o testador entregará a cédula ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça às vezes mister, aberta ou cerrada, escrita e seu punho ou por alguém a seu rogo, na presença de duas testemunhas, segundo art. 1.894, paragrafo único.
E por fim, testamento nuncupativo é o feito de viva voz perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combater as feridas, como dispõe o Código Civil.
Na forma do artigo 1.895 do Código Civil, “Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar de forma originária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no paragrafo único do artigo antecedente”.
IX - TESTAMENTEIRO
Testamenteiro é a pessoa que o testador escolhe em testamento, para fazer cumprir suas disposições de última vontade.
Se por algum motivo o testador não tiver deixado herdeiros necessários, cabe ao testamenteiro a posse e administração dos bens deixados, desde que essa obrigação esteja contida no testamento.
São obrigações do testamenteiro:
· apresentar o testamento em juízo para que seja registrado e cumprido;
· cumprir as disposições testamentárias dentro do prazo marcado pelo testador;
· prestar contas do que recebeu e gastou, enquanto estiver com a responsabilidade de executar o testamento.
A remuneração do testamenteiro é a vintena ou prêmio. Ele nunca deverá ser excedente a 5% sobre o valor da herança líquida, deduzido da metade da parte disponível, quando houver herdeiro necessário u do todo se não houver. Sendo casado, sob regime de comunhão de bens, com herdeiro ou legatário, não terá direito a prêmio, a não ser que o prefira pela herança ou legado.
O prêmio do testamenteiro poderá ser em adjudicação se for meeiro.
O testamenteiro deverá fazer-se representar por advogado no inventário e deve cumprir as obrigações do testamento. Para tanto, deve defender a posse desses bens envolvidos, inclusive, em nome próprio., embora a posse efetiva deva ser do inventário ou do herdeiro.
O testamenteiro deve propugnar pela validade do testamento, dever da qual pode se afastar se for manifesta a ilegalidade formal do testamento.
X - REMOÇÃO DO TESTAMENTEIRO
O testamenteiro poderá ser removido, se fizer despesas havidas por ilegais, em discordância com as disposições testamentarias, ou se não cumprir as disposições testamentárias, o que compreende atos de desídia e má-fé no cumprimento de suas obrigações.
Para tal, deverá ser matéria de jurisdição contenciosa, já que há a lide, em havendo inventário e partilha.
XI - COMPETÊNCIA PARA A APROVAÇÃO DO TESTAMENTO
A lei não estabeleceu nenhum critério de competência para aprovação dos testamentos. Qualquer foro pode conhecer o pedido, competindo, porém, ao juiz, de ofício, ou a requerimento, levando em conta as circunstâncias, declinar para foro de maior conveniência para os interessados.
XII - CODICILOS
É modalidade de testamento particular, devendo ser escrito.
Pelo codicilo a pessoa faz disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como poder legar móveis, roupas ou joias, não muito valiosas, de seu uso pessoal.
