I – O USUFRUTO
No direito romano, o usufruto (ususfructus) era o direito de usar e gozar da coisa alheia sem destruir a sua substância. Sua função econômica, como explicou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968,pág. 271), consistia em assegurar a alguém os meios de subsistência: tinha uma finalidade alimentar.
O usufruto é um direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa sem alterar-lhe a substância, enquanto temporariamente destacado da propriedade. Tal conceito é emergente das fontes romanas.
O usufruto era um desdobramento do domínio. O titular do usufruto era o fructuarius; o proprietário da coisa sujeita ao usufruto era o nu proprietário.
Já se via no usufruto uma cessão das faculdades de uso e gozo e simples exercício deles. Era um direito real ao contrário da locação, onde havia uma cessão de faculdades de uso e de gozo, de natureza contratual.
O usufruto podia se constituir sobre coisas inconsumíveis.
O quase-usufruto envolvia o usufruto de coisas consumíveis. O quase-usufrutário tornou-se proprietário das coisas sujeitas a seu direito, mas presta caução de que as restituirá no fim do quase-usufruto. Permitia-se, por analogia, o usufruto de um crédito; se a dívida era paga, o quase-usufrutário percebia os juros do capital obrigando-se a restituí-lo no fim do quase-usufruto. Para os autores, essa classe não abrange as coisas simplesmente deterioráveis, que são objeto de usufruto normal ou próprio, e a elas não se aplicam os princípios relativos ao outro, como ensinaram Ruggiero e Maroi(Instituzioni di dirito privato, volume I, § 120).
O usufrutário tinha o direito de usar e adquirir os frutos naturais e civis da coisa.
O usufrutário devia suportar todas as despesas necessárias à manutenção da coisa.
O usus era o direito de usar a coisa alheia na medida dos próprios interesses e da família. O usuário não podia perceber os frutos, sequer ceder o exercício de seu direito. À época de Justiniano, foi alargado o direito do usuário, admitindo-se que ele pudesse perceber os frutos para alimentar a si próprio e à sua família.
A habitação (habitatio) era o direito de uso de uma casa. O titular do direito de habitação devia morar pessoalmente na casa, admitindo-se a companhia da mulher, dos filhos, dos libertos. Até Justiniano proibia-se a locação.
O direito de usar dos serviços de escravos nascia de um testamento e podia ser objeto de locação.
Diverso é o direito de servidão.
A constituição direta de uma servidão podia dar-se mediante legado, o qual tornava dominante o imóvel de um dos herdeiros e serviente o outro ou instituía um usufruto; por mancipação, se era o caso de servidões rústicas, que eram res mancipi; por in iure cessio, efetuando o pretor a addictio da servidão, diante da passividade do réu ao qual o autor de forma fictícia reclamou a lesão de seu direito; pela adiudicatio quando, num iudicium in legitimum relativo a divisão de terras, o juiz atribuía a uma das partes uma servidão sobre o imóvel da outra; e, por usucapião, possivelmente para o caso das chamadas servidões rústicas até uma lei Scribonia de uma data ignorada.
A constituição indireta ocorria quando uma coisa fosse alienada, mas com reserva de usufruto, ou quando fosse dividida e alienada uma de suas partes, mas onerada por servidão em proveito de outra.
Noticia-se que a mancipação e a in iure cessio não se aplicavam, porém, aos imóveis provinciais.
No direito justiniâneo, abolidas a mancipatio e a in iure cessio e extinta toda diferença ente imóveis itálicos e provinciais, a servidão podia se adquirir por simples convenção, independente de qualquer formalidade.
Na última fase do direito romano, o usufruto podia ser criado pela lei, como no caso do usufruto do paterfamilias sobre o pecúlio adventício ou do cônjuge sobre os lucra nuptialia.As servidões prediais eram extintas com a destruição do imóvel dominante ou serviente, ou mesmo pela diminuição do imóvel dominante. O usufruto desaparecia com a destruição da coisa.
O usufruto incide sob toda a espécie de bens frugíferos, sejam móveis ou imóveis, sejam corpóreos ou incorpóreos, seja patrimônio todo inteiro ou parte dele, como universalidade composta de bens corpóreos ou incorpóreos, abrangendo-lhe no todo ou em parte os frutos ou utilidades, como ensinou Hedemann (Derechos Reales, § 38). É de sua essência proporcionar o direito de usar e de gozar da coisa, respeitando o proprietário a sua substância. Quanto às ações, dir-se-á que as ações nominativas, que são informadas no Livro de Ações Nominativas, podem ser objeto de usufruto. Embora não houvesse proibição se viesse a recair em ações ao portador, o direito real de usufruto, quando tivesse por objeto ações de sociedade anônima, mais adequadamente abrangerá as nominativas. Se tiver por objeto ações ao portador, o usufrutuário lhe adquire, de pronto, o domínio, sendo o caso de quase-usufruto.
II – A RESERVA DE USUFRUTO
Fala-se na reserva de usufruto.
A reserva de usufruto ou detração de usufruto faz-se por ato de detração, ou constituição, e supõe o negócio jurídico básico. O ato de constituição é negócio jurídico abstrato como qualquer ato de constituição de direito real. A reserva pode ser a favor do dono do bem usufruído ou de outrem.
Essa posse pode dar-se por constituto possessorio e pela cessão.
O que é reserva de fruto?
Respondeu Pontes de Miranda (obra citada, pág. 258):
"Primeiramente, tem-se de levar em conta o negócio jurídico pelo qual se dispõe da propriedade, restritamente. Esse negócio jurídico não tem sido estudado a fundo, a despeito de insistentes investigações e discussões. Quando se aliena restritamente ainda não se constitui o direito real restringente: a restrição detrai aquilo com que se vai fazer o conteúdo do direito real restringente. Tal observação já facilita compreender-se que se dê a alienação restringida do bem imóvel sem ainda ter nascido o direito de usufruto, que só se inicia com o registro. Pode acontecer, até, que nunca esse direito nasça. Algo se detrai à propriedade. Todavia, objeta-se que a propriedade não pode ser detraída sem alguma restrição - necessariamente real - ao seu conteúdo, e que seria contra os princípios supor-se que o alienante conservou consigo algum direito, que, por isso mesmo, não foi ao adquirente da propriedade. A situação do adquirente muito se parece com a do alienante enquanto não se transcreve a aquisição. Contudo, tendo havido acordo de transmissão, a esfera jurídica do alienante já sofreu a detração do direito oriundo do acordo de transmissão. Na espécie, que aqui nos interessa, a esfera jurídica do adquirente da propriedade não recebe toda a propriedade, porque feito o registro, não lhe passou toda ela, mas sim propriedade menos os elementos de conteúdo necessários à constituição do usufruto.
O dono que aliena com a reserva, tanto pode deixar explícito, desde logo, a quem faz usufrutuário(a si mesmo, ou a outrem), como abter-se de dizer quem é ou será. Nada obsta a que não declare o titular de agora ou futuro, mesmo porque se não se trata de usufruto que se perfaça com o acordo de constituição e a posse do usufrutuário, é lícito ao alienante, que se reservou, "para si ou para outrem", o usufruto, fazer, depois, o acordo de constituição(na primeira espécie, haveria acordo consigo mesmo) e providenciar para que o usufruto se estabeleça(se inscreva). Se tendo havido acordo de constituição, renuncia ao direito nascido da reserva de usufruto, ou se outrem, que fora o contemplado, renuncia a ele, dá-se a consolidação da propriedade.".
A figura jurídica em si da Doação com reserva de Usufruto é extremamente complexa, incidindo, inclusive, nas vendas bipartides, em que a pessoa já adquire doando e reservando o usufruto em um único negócio jurídico.
Escreveu sobre ela Vitor Frederico Kümpel (A doação com reserva de usufruto, in Migalhas, 18 de fevereiro de 2014):
"Uma pessoa que doa um imóvel mas reserva a si o usufruto transmite a nua propriedade, ou seja, a propriedade despida dos poderes de usar e fruir, reservando a si tais poderes não conferidos, em observância ao princípio da exclusividade dominial. Também existe a possibilidade do proprietário restituir o usufruto a uma terceira pessoa, neste caso ele doará a propriedade despida para alguém e instituirá o usufruto a um terceiro. Trata-se do exemplo do pai que doa a propriedade nua para o filho, mas institui o usufruto para uma tia, por exemplo. Existem ainda outras figuras possíveis e que demonstram os vários poderes de oneração do titular dominial.
Ademais, o doador poderá gravar o bem doado com uma série de cláusulas a fim de proteger o patrimônio da prole ou por outro motivo de justa causa. Para tanto, temos: (i) a cláusula de incomunicabilidade, em que o bem doado é transmitido somente ao donatário, logo, qualquer que seja o seu regime de bens, o bem doado não se comunicará ao cônjuge atual ou futuro; (ii) a cláusula de impenhorabilidade, por meio da qual o bem doado não poderá ser penhorado para garantia de pagamento futuro aos credores, mesmo que o donatário tenha contraído dívidas anteriores à doação ou venha a contraí-las posteriormente à doação; (iii) cláusula de inalienabilidade, em que o bem não poderá ser alienado, ademais a inalienabilidade poderá ser vitalícia ou temporária e por fim, (iv) a cláusula de reversão, na qual se o donatário falecer antes do doador, o bem doado retorna ao patrimônio do doador.".
No caso concreto da escritura de doação com reserva de usufruto, incide o imposto de transmissão (ITCMD) somente sobre a doação da nua-propriedade, e não sobre o usufruto (reservado).
No caso de bens imóveis, o momento do fato gerador é o do registro da escritura de transmissão, pois é o momento em que a transmissão de domínio se opera em relação a terceiros perante o Sistema Civil Registral (artigo 1245 do Código Civil).
A doação com reserva de usufruto é uma ferramenta extremamente útil aos titulares de bens por que desejam livrar os descendentes da necessidade do inventário e da obrigação de pagar custos excessivos e abusivos. A doação com reserva de usufruto garante ainda ao titular, a manutenção dos poderes de uso e fruição da coisa, de sorte que poderá transmitir todo seu patrimônio desde que respeite o artigo 2018 do Código Civil.
III – A CESSÃO DE USUFRUTO
Por outro lado, tem-se a cessão de usufruto.
Como destacou o conselheiro Lafayette (Direito das coisas, § 28), na linha de Hedemann e Enneccerus, na percepção dos frutos, reside a essência do usufruto, que todo ele se constitui para proporcionar ao usufrutuário a fruição da coisa, dela extraindo frutos e produtos, cuja propriedade adquire. Mas ao usufrutuário não é lícito alterar a substância da coisa, nem lhe mudar o destino.
Procede o usufrutuário normalmente em pessoa, realizando as colheitas, recebendo juros, dividendos, aluguéis etc. Nada impede, todavia, que o faça por outrem, a quem cede a percepção dos frutos, no todo ou em parte. Daí, como ensinou Caio Mario da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume IV, 1974, pág. 244), dizer-se que é lícito ceder o exercício do usufruto, o que o direito romano já o autorizava, como se vê de passagem de Ulpiano, ao aludir à fruição pelo usufrutuário mesmo e à faculdade de alugar e vender (Digesto, Livro VII, Título I, fr. 12, § 2º). O mesmo princípio já vigorava no Código Civil de 1916, permitindo-lhe usufruir em pessoa o prédio, com sua habitação ou instalação, bem como arrendá-lo, mas sem lhe mudar o gênero de cultura, a não ser mediante a expressa autorização do proprietário.
Não pode, entretanto, ceder o direito de usufruto, que é constituído em razão de sua pessoa. O usufruto é um direito personalíssimo, como afirmou Hedemann, ou inalienável, na acepção de que não pode o usufrutuário investir em outra pessoa na sua titularidade. Do direito romano, o princípio (Digesto, livro XXIII, Título 3, § 66: usufructum a fructuario cede non potest) veio ao nosso através das Ordenações como testemunharam Lafayette (§ 1º) e Lacerda de Almeida (Direito das coisas, § 68).
Admitida, assim, a cessão do exercício de usufruto, e não a sua transmissão, resulta que o terceiro favorecido não será titular de um direito real, senão de mero direito pessoal ou de crédito, como afirmou Lafayette (obra citada). Sendo direito personalíssimo do usufrutuário e extinguindo-se com a sua morte, não poderia ser penhorado, na lição de Eduardo Espínola (Direitos reais, pág. 205), na linha de Hedemann. Nesse entendimento, seria nula a arrematação em hasta pública. Mas, nada impede, na conceituação de Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 245), seguindo De Page, que o seu exercício, isto é, a percepção do rendimento possa sê-lo.
