O CONTRADITÓRIO SUBSTANCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
THE PRINCIPLE OF THE SUBSTANTIAL CONTRADICTORY IN THE NEW CIVIL PROCESS CODE
Fernanda Silva de Andrade Ribeiro, William Pires Fernandes. Graduandos do curso de Bacharelado em Direito do ILES/ULBRA Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara.
RESUMO
O princípio do contraditório no novo código de processo civil pede uma análise sobre a sua atual força dentro do direito processual e como será a sua utilização a partir da sua vigência. De acordo com o artigo 10º do Código de Processo Civil, o juiz não pode decidir, em grau nenhum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidades de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício. Na vigência do novo Código de Processo Civil o princípio do contraditório ganha uma força maior em relação ao Código de Processo Civil de 1943 até porque os princípios são reflexos do princípio geral da igualdade das partes. Através do qual o legislador procurar-se-á garantir a partes idênticos meios e oportunidades, na defesa dos seus interesses, facultando a sua audição no processo antes mesmo de proferida qualquer decisão o que demostra que o princípio do contraditório não deve ser meramente formal, mas sim efetivo e substancial. Mostra-se a partir do artigo 9º do Código de Processo Civil de 2015 que o contraditório deve ser prévio a produção da decisão. Modernamente entende-se que somente se considerará atendido o princípio do contraditório se propiciada ás partes a participação real e efetiva na realização dos atos preparatórios da decisão judicial. Desta concepção do princípio decorrem várias consequências, como a de que não pode o órgão jurisdicional proferir decisão com surpresa para as partes.
Palavras chaves: Contraditório. Direito. Princípio. Processo.
INTRODUÇÃO
O tema proposto A Força do Princípio do Contraditório no Novo Código de Processo Civil pede uma análise sobre a sua atual força dentro do direito processual e como será sua utilização a partir da vigência do novo código de Processo Civil. Este princípio trará muitas qualidades, porém existem algumas limitações em relação a sua aplicação dentro do direito processual.
A partir destas apresentações, em conformidade com o novo Código de Processo Civil quais foram as inovações em relação ao princípio do contraditório?
Em resposta a essa problematização, tem-se a de que é correto afirmar que na vigência do novo Código de Processo Civil o princípio do contraditório ganha uma força maior em relação ao código de processo civil de 1973 até porque os princípios são reflexos do Princípio Geral da Igualdade das partes.
Através do qual o legislador procurar-se-á garantir as partes idênticos meios e oportunidades, na defesa dos seus interesses, facultando a sua audição no processo antes mesmo de proferida qualquer decisão.
O que demonstra que o Princípio do Contraditório não deve ser meramente formal, mas sim efetivo e substancial. Mostrar-se-á partir do artigo 10º do CPC/15 que o contraditório deve ser prévio à produção da decisão.
Diante disso fica ainda mais evidente de que a parte não pode mais apenas ser citada e intimada afim de tomar ciência do ato processual e simplesmente apresentar seus argumentos, mas sim, conceder a ela instrumentos processuais para que influencie na decisão final do magistrado.
Ao adotar essa nova reformulação o novo código de processo civil traça uma linha de princípios constitucionais que tende a obedecer por completo o devido processo legal.
De certo modo, a doutrina moderna processualista nos ensina que o processo civil tem de ser democrático. Sistema esse que se manifesta por intermédio do contraditório, que traduz como participação efetiva das partes.
No entanto verifica-se que o princípio do contraditório no direito processual civil era muito limitado, haja vista que a simples manifestação da parte no processo não era suficiente, pois feria o princípio da igualdade e do devido processo legal. Com a mesma amplitude que o direito de ação era oferecido a parte autora, tornando também necessário uma ampliação do leque de discussão para a parte diversa.
Diante do exposto os princípios podem promover uma maior harmonização e otimização do sistema jurídico. Deste modo, os princípios são claramente normas, observando a constitucionalização do direito devendo o jurista interpretar o código civil segundo a Constituição Federal. Notando dessa forma, que sem a observação das categorias fundamentais Constituição Federal a interpretação das leis civis e processuais desvia-se do seu real significado.
Assim, optou-se por elaborar o objetivo geral estudar o Princípio do Contraditório Substancial no novo Código de Processo Civil, onde fica claro a ideia de que o contraditório deve ser visto como poder de influência das partes na decisão judicial e garantia de participação com presença e não de decisão surpresa.
Para esse mister, tem-se como objetivos específicos: diagnosticar as diferenças entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Código de Processo Civil de 2015.
O princípio do contraditório objetiva também conhecer a estreita relação com a garantia da não surpresa, levando o juiz a impor o dever de provocação do debate acerca das questões postas em juízo, inclusive nos parâmetros, aquelas que podem ser conhecidas de ofício.
Entretanto para ilustrar o princípio do contraditório o novo Código de Processo Civil nos artigos 7º, 8º, 9º e 10º retrata a evidência de ter como contrapartida o dever de debate, consulta, de diálogo e consideração da argumentação das partes.
Como justificativa apresenta-se uma ideia e a importância do Princípio do Contraditório e ressaltar sua contribuição na construção da justiça para a sociedade. Desse modo, ele irá tratar de pontos que são de interesse do Direito e dos cidadãos, assim como vai fundamentar com base constitucional o direito de defesa dos indivíduos.
Porém no conceito acadêmico o estudo da aplicabilidade do Princípio do Contraditório irá contribuir para o aumento do conhecimento jurídico que desencadeará o afloramento para um maior conhecimento jurídico de seus direitos.
Tal pesquisa será de suma importância no que tange o avanço do conhecimento na ordem pessoal para o pesquisador ao tratar da aplicabilidade do contraditório e sua força no novo Código de Processo Civil.
1. CONCEITO DE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Os princípios gerais e até mesmo os fundamentais do processo, servem de guia para o legislador brasileiro, no trabalho de elaboração das normas jurídicas processuais, bem como de dar uma diretriz para o interpretador e aplicador dessas normas.
O contraditório é um dos princípios mais importantes à ciência processual, que também pode ser identificado como princípio da paridade de tratamento ou da bilateralidade da audiência. O contraditório como importante componente estrutural do desenvolvimento legítimo da relação processual.
O contraditório sem dúvida é um elemento essencial ao fenômeno processual, pela imprescindível participação dos interessados na formação e no efeito de prover e que é destinado a interferir na sua esfera jurídica.
No entanto a intervenção deve ser exercida mediante equitativa distribuição dos respectivos poderes, faculdades e deveres de modo a condizer com a dinâmica do processo.
Ao tratar de princípio do contraditório a ótica tende a apontar para as partes, sem alcançar a figura do juiz, o que deixa a entender que tem uma diminuição no alcance da garantia.
Francesco Carnelutti por sua vez, afirma que o Contraditório é o instrumento processual que possui aparecimento da verdade, pois é ele que instiga as partes a combaterem uma com a outra, modo que termina por fazer que solte a centelha da verdade (CARNELUTTI, 2002, p. 67).
Percebemos então, que na realidade devemos observar a essência dialética do processo. De um lado, a vontade do juiz que nunca é soberana. De um outro modo condiciona-se à vontade e ao comportamento da partes no que representam de iniciativa, estímulo, resistência ou concordância.
Vale dizer então, que em um processo o juiz nunca está só. O processo não pode ser considerado um monólogo, até porque é um diálogo, uma conversação, troca de propostas e réplicas podendo dizer mais precisamente um intercâmbio com ações e reações.
No que trata a relação direta entre os princípios constitucionais e a legislação processual ordinária que regula o processo, entende Dinamarco ensina no sentido que:
De um lado, o processo é profundamente influenciado pela Constituição e pelo generalizado reconhecimento da necessidade de tratar seus institutos e interpretar a sua lei em consonância com o que ela estabelece. De outro, a própria Constituição recebe influxos do processo em seu diuturno operar, no sentido de que ele constitui instrumento eficaz para a efetivação de princípios, direitos e garantias estabelecidos nela e muito amiúde transgredidos, ameaçados de transgressão ou simplesmente questionados.
Afirma-se então que a legislação processual ordinária é a solidificação da norma genérica imposta pelo constituinte, assim regulamentando e impondo limites aos direitos privados e princípios positivados na Constituição Federal. Importante ressaltar que não devemos confundir princípios gerais do direito com princípios constitucionais.
Pelo exposto o contraditório quando tratado como princípio jurídico informa que tudo, em matéria de direito processual, deve ser feito tudo em conformidade com a lei. No ordenamento jurídico, o princípio jurídico pode ser entendido como determinante da conformação das regras processuais em geral com os princípios processuais constitucionais, que com base na Constituição Federal, tem função de nortear todo o processo de elaboração legislativa e servir de diretriz na interpretação e aplicação da legislação.
2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O princípio do contraditório vem consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, onde retrata que “aos seus litigantes, em processo administrativo ou judicial, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O contraditório que é um princípio processual e constitucional, é de maneira clássica exposto como a expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los.
A princípio o contraditório foi erguido na condição de garantia constitucional, o que significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da existência de pedido em juízo contra si, dar ciência aos atos processuais subsequentes as partes, aos terceiros, aos assistentes e garantir a possível reação contra decisões, sempre que desfavoráveis.
No dizer expressivo de Humberto Theodoro Júnior quanto ao acesso à justiça o mesmo diz que:
Para que o acesso à justiça (CF, artigo 5º, XXXV) seja pleno e efetivo, indispensável é que o litigante não só tenha assegurado o direito de ser ouvido em juízo; mas há de lhe se reconhecido e garantido também o direito de participar, ativa e concretamente, da formação do provimento com que seu pedido de tutela jurisdicional será solucionado.
Em outras palavras quer isto dizer que nenhuma decisão judicial poderá, em princípio, ser pronunciada sem que antes as partes tenham tido oportunidade de manifestar sobre a questão s ser solucionada pelo judiciário.
As normas que consagram direitos fundamentais tem sua aplicabilidade imediata com fundamento legal no artigo 5º parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988, levando o legislador a criação de normas processuais em conformidade com ela e, ainda as adequando à tutela das situações jurídicas.
Podemos também identificar o princípio do contraditório com princípio da bilateralidade na audiência, que nada mais é um ato de desdobrar o princípio do devido processo legal que também se encontra no texto constitucional brasileiro de 1988 juntamente com o princípio da ampla defesa.
Como ensina José Afonso da Silva, princípio do contraditório é “pressuposto indeclinável de realização de um processo justo”, sem o qual a apreciação judicial é ausente de valor.
Entende-se, então, que a natureza processual do princípio do contraditório implica na necessidade de promover a ciência aos litigantes dos atos praticados para que os mesmos possam contradizer e então serem refutados.
Nesse sentido, nota-se que o processo consiste em um procedimento que caracterizado pela presença inseparável do contraditório, através do qual se deve sempre participação máxima daqueles que serão atingidos pelo provimento final da ação, de um tal modo que não há processo sem a devida observância do efetivo contraditório.
Em relação a garantia constitucional do princípio do contraditório no Brasil, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini afirmam quem:
O princípio do contraditório consiste na garantia constitucional de que é necessário dar-se à parte ré a ciência de que corre em juízo um pedido em seu desfavor, bem como, dar conhecimento dos atos processuais subsequentes à ambas as partes, aos terceiros, interessados e aos assistentes e, também, garantir possíveis reações contra decisões, sempre que desfavoráveis.
Digamos então que, o princípio do contraditório nada mais é que uma garantia constitucional que porém é necessária para a aplicabilidade do direito dentro do ordenamento jurídico.
3. A OPERABILIDADE E A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
O princípio do contraditório pode ser considerado o mais relevante entre os corolários do devido processo legal, pois não há processo justo que não se realize em contraditório.
Nesta ceara Alexandre Câmara trata que o contraditório deve ser através de dois enfoques que são:
O princípio do contraditório está consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Trata-se de princípio essencial do Direito Processual, devendo ser entendido sob dois enfoques: um jurídico e outro político.
No entanto, não deve causar espanto ao mencionar que um princípio do Direito Processual deva ser analisado através de um foco político, o jurista deve ter a consciência de que, verdade não existe um mundo jurídico isolado da realidade. O direito também não pode ser analisado apenas como uma ciência interpretativa e normativa, mas sim como uma ciência que necessita, como todas as outra, retratar a realidade e o mundo dos fatos.
Devemos ainda nos atentar de que o Direito Processual é um direito do ramo público, e que nesta qualidade examina atividades estatais, as quais são regidas por finalidades políticas.
Já no ponto de vista jurídico, entretanto, é que se analisa o princípio do contraditório em primeiro lugar podendo assim definir contraditório como a garantia da ciência bilateral dos atos e termos jurídicos do processo e tendo como consequência a possibilidade de manifestações sobre os mesmos.
Diante do exposto Alexandre Câmara conclui que:
Tal definição significa dizer que o processo – o qual deve, sob pena de não ser verdadeiro processo, se realizar em contraditório – exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos.
Logo há de se afirmar então que para que se demostre a veracidade dessas afirmações temos que lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu para que o mesmo seja informado da existência de um processo e que de tal ocupa o polo passivo da ação, para que o mesmo possa oferecer defesa.
Diante de todo o exposto, fica evidente que o contraditório detém um caráter de destaque no que se refere a sua aplicabilidade, e se comportando como uma as bases das normas que decorrem da Constituição Federal. Portanto a lei ordinária deve obedecer aos princípios positivados, e pelo fato de uma vez expresso em texto constitucional alcançam status de garantia individual do cidadão.
Para que possamos entender perfeitamente o princípio do contraditório no seu aspecto jurídico, primeiramente temos que referir sobre a possibilidade da manifestação que varia de acordo com uma maior ou menor disposição do direito material controverso. Ou seja, a cobrança de uma dívida, as partes tem a possibilidade de manifestação, não havendo uma obrigação em que as mesmas apresentam as suas alegações. Sendo assim, o réu citado terá a revelia como presunção da veracidade nas alegações do demandante.
Em uma outra situação hipotética, em que o direito material esteja disponível, como, por exemplo, o processo de uma ação de investigação de paternidade, mudam, toda sua característica de contraditório, uma vez que a revelia do demandado irá surtir o mesmo efeito, assim não surge a presunção da veracidade dos fatos que foram alegados pelo autor na demanda. Por derradeiro, e quando se tratar de um processo na esfera penal, e que se encontra em jogo o direito de liberdade do réu, no caso de este não querer se manifestar no processo, para apresentar sua defesa deverá o juízo nomear um defensor ainda que contrária a vontade do réu, uma vez nesse tipo de processo sua defesa mais que possível será obrigatória.
4. CONTRADITORIO SUBSTANCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
A princípio o contraditório substancial é pertinente ao ordenamento jurídico brasileiro desde a promulgação da Constituição Federal do Brasil em 1988, de modo que a ausência de previsão legal não inviabiliza sua plena aplicação. Nelson Nery Júnior resume a questão que:
Tratando-se de ofensa ao direito fundamental do contraditório, desnecessária a previsão da lei infraconstitucional a respeito da consequência da referida ofensa. A nulidade resulta, portanto, como consequência da atuação do preceito constitucional.
Não se nega, contudo, a relevância de previsão legal tende a demostrar a conscientização do legislador infraconstitucional acerca do conteúdo principiológico da Constituição Federal de 1988.
A dimensão substancial do princípio do contraditório trata-se do poder de influenciar, ou seja, não adianta permitir que a parte simplesmente atue em meio ao processo. Somente isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que a parte seja ouvida, é claro, mas que em condições da parte poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional.
Para a parte, se não for conferida a possibilidade de influenciar na decisão do órgão jurisdicional, ou seja, o poder de influência, de interferir com argumentação, ideias alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. Percebe-se então que o princípio do contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte, exige-se uma participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo decisão.
Tal dimensão substancial do princípio do contraditório impede a pronunciação de decisão surpresa de forma que todas as questões submetidas a julgamento deverá passar antes pelo contraditório. Faz-se isso necessário porque o Estado democrático não se contemporiza com a ideia de atos repentinos, inesperados, de qualquer um de seus órgãos, sobretudo daqueles destinados à aplicação do direito. Diga-se então, que a efetiva participação dos sujeitos processuais é medida da qual consagra o princípio do contraditório, do qual seus fundamentos são vetores de interpretação para aplicação das normas jurídicas.
De forma a exemplificar o que foi dito Luiz Guilherme Marinoni ressalta que:
Como poderia o órgão jurisdicional punir alguém, sem que lhe tenha dado a chance de se manifestar-se sobre os fundamentos da punição? Por exemplo, demostrando que os fatos em que baseia a sua decisão ou não ocorreram ou ao menos não permitem a aplicação daquela sanção. Se não fosse assim, teríamos punição sem contraditório. Não é lícita a aplicação de qualquer punição processual, sem que se dê oportunidade de o “possível punido” manifestar-se previamente, de modo a que seja possível, de alguma forma, influenciar no resultado da decisão.
Nessa ótica o princípio do contraditório tem a função de promover a oportunidade de manifestação sobre os fundamentos que embasaram a decisão do magistrado no ato de punir, assim garantindo a parte a garantia de influenciar de certa forma no seu resultado.
Contudo, vale ressaltar que o contraditório, para se realiza, conta, de forma imprescindível com a participação de, pelo menos, dois sujeitos, as partes do processo, as quais, em relação ao conflito de interesses, estão em posições processuais opostas, mas em simetria no que diz respeito ao direito de participação no procedimento.
As partes, que se destinam dos efeitos do provimento, assegura-se a garantia de participação na construção do provimento em simetria com a paridade de armas.
O julgador, autor do provimento, por sua vez, é um terceiro desinteressado no provimento, na medida em que se considera estranho aos interesses em questão, não sendo parte de tal situação. Percebe-se, assim, que o autor do provimento é sujeito do processo, mas não é parte, porque ele não participa em contraditório com as partes sendo assim entre ele e as partes não há interesse em disputa.
A proposta do contraditório é a de que se possa possibilitar aos destinatários do provimento a oportunidade de se manifestarem diante dos autos e deduzirem suas alegações e provas que julgarem pertinentes no processo, com a respectiva possibilidade de reação. Assim entendido, o contraditório relaciona-se com o direito de defesa, a fim de que se assegure as partes a possibilidade bilateral, efetiva e concreta, de produzirem suas provas, deduzirem as suas razões, de recorrer das decisões e de agir em juízo para garantir a tutela de seus direitos e interesses.
Através disso, as partes levam até o juiz os fatos e seus fundamentos jurídicos da demanda, de modo que tenham aumentadas sua probabilidade de êxito no processo, ao mesmo tempo em que colaboram para a melhoria da prestação jurisdicional.
Com relação a simetria do contraditório em relação com as partes Fernando Gonzaga Jayme diz que:
Todavia, com base na teoria do processo como procedimento realizado em simétrico contraditório entre as partes, sua dimensão estática não contempla o princípio em toda a sua amplitude, que não se limita à sua definição como mero direito das partes ao conhecimento da demanda e a participação no processo.
A frente da necessidade de tutela do princípio da isonomia, fica claro que a participação das partes na demanda deve ser qualificada com a marca da igualdade substancial de oportunidade.
A proporção substancial do princípio do contraditório é o fundamento considerado como fundamental com relação ao direito de ser acompanhado por um advogado. E importantíssimo o acompanhamento técnico para a efetivação do direito a ser aplicado o princípio do contraditório. Assim entende-se o mínimo de aplicação também do princípio do devido processo legal.
O princípio do contraditório deve ser entendido de uma maneira bem ampla, na qualidade de atuação positiva das partes e em todos os passos da demanda, influindo diretamente em aspectos dos quais sejam os fatos, as provas e pedidos da outra parte desde que sejam importantes para decidir o conflito.
Diante disso, vale ressaltar que o contraditório é decorrente da bilateralidade do processo, quando uma das partes alega algo, há de ser ouvida também a outra parte, dando-lhe a oportunidade de resposta.
Mencionando sobre a adequação jurisdicional do processo Fredie Didier Junior acentua que:
A adequação jurisdicional do processo deve ser precedida de uma intimação às partes, para preservar o contraditório e respeitar o modelo cooperativo de processo. As partes não podem ser surpreendidas com mudanças do procedimento, sem que lhes dê a chance de se adaptarem a elas, alterando, se for o caso, as suas estratégias processuais.
Assim resta claro que, a adequação jurisdicional necessitara de uma ciência prévia das partes para assim poderem se manifestarem a respeito preservando o contraditório e assim respeitando o cooperativismo processual. Não podendo as partes serem surpreendidas com determinadas mudanças d procedimento processual, dando lhes a possibilidade de se adaptarem em relação a essas possíveis mudanças.
4.1. PRINCIPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE AS PARTES
Considerado um terceiro modelo de organização do processo, o princípio da cooperação define como o processo civil deve estrutura-se no direito brasileiro. Os princípios do devido processo legal por exemplo o da boa-fé processual, do contraditório, o do autorregramento da vontade no processo, juntos servem de balizamento para o princípio da cooperação.
Ao discorrer sobre a cooperação do processo Cândido Rangel assegura que:
O novo CPC adota como “norma fundamental” o dever de todos os sujeitos do processo de “cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (art. 6º). Trata-se de um desdobramento do princípio moderno do contraditório assegurado constitucionalmente, que não mais pode ser visto apenas como garantia de audiência bilateral das partes, mas que tem a função democrática de permitir a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de influir, realmente, sobre a formação do provimento jurisdicional. É, também, um consectário do princípio da boa-fé objetiva, um dos pilares da sustentação da garantia constitucional do processo justo, como já se viu.
Pois então, trata-se de um desdobramento de um contraditório moderno, onde os sujeitos do processo devem cooperar para que a lide se resolva em um tempo razoável e com uma justa e efetiva decisão.
Nesse mesmo sentido Leonardo Carneiro da Cunha afirma que:
A doutrina nacional, mesmo antes do Novo Código de Processo Civil, já reconhecia a presença do princípio da cooperação no devido processo legal assegurado pela Constituição Federal de 1988, à base de um contraditório amplo e efetivo, “se o contraditório exige participação e, mais especificamente, uma soma de esforços para melhor solução da disputa judicial, o processo realiza-se mediante uma atividade de sujeitos em cooperação”.
Entende-se que o contraditório e a democracia são princípios constitucionais bem próximos e conectados, com resultados imediatos no campo da jurisdição e do processo, aponto de exigir uma nova roupagem da sua metodologia para o direito processual civil.
Nesse sentido Humberto Theodoro ressalta:
O novo Código de Processo Civil brasileiro expõe ostensivamente o modelo cooperativo, no qual a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa, fazendo com que o contraditório, como direto de informação e reação, ceda espaço a um direito de influência.
Essa ideia pode ser completada democracia deliberativa, que assim reforça ainda mais a participação das partes na formação da decisão judicial.
4.2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Consagrado no artigo 5º da Constituição federal de 1988, pela tradicional fórmula de comunicar que todos são iguais perante a lei, o princípio da igualdade tornou-se uma insistência entre os legisladores. Sem dúvidas o princípio da igualdade é o primeiro princípio entre os corolários do devido processo legal. Trata-se, então de um princípio de grande importância pois afirma a todo momento o direito de igualdade a todos e sem distinção.
O legislador a todo momento, sente-se obrigado a enunciar uma igualdade que não precisava ser reafirmada, uma vez que está expressa como garantia fundamental na Constituição. Sendo assim, basta elaborar leis e ao aplicá-las respeitar o devido processo legal e junto dele o princípio da igualdade.
Nessa mesma linha Alexandre Câmara assenta que:
As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser respeitadas para que a garantia da igualdade, mais do que meramente formal, seja uma garantia substancial. Assim é que, mais do que nunca, deve-se obedecer aqui à regra que determina tratamento igual às pessoas iguais, e tratamento desigual a pessoas desiguais.
Assim, o princípio da igualdade estará sendo devidamente e adequadamente respeitado no momento que floresce a garantia aos sujeitos do processo. Estes que deverão atuar com a paridade das armas, ou melhor dizendo em condições de igualdade.
É importante, no entanto, registrar que o princípio da igualdade no processo costuma-se revelar-se com mais clareza nos casos em que se criam regras para tratamento diferenciado.
Em outras palavras, só e notado o princípio da igualdade quando é dado a uma das partes um tratamento diferenciado, sendo assim se não notar diferença no tratamento o princípio pode ser desobedecido por falta de observância do mesmo.
4.3 PRINCÍPO DA AUTOCOMPOSIÇÃO
O princípio da autocomposição e considerado como um legítimo meio alternativo de pacificação. É o consentimento espontâneo de uma parte oponente em abrir mão de um interesse próprio.
Fredie Didier Junior define de forma que:
E a forma de solução de conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. E a solução altruísta do litígio. Considerada, atualmente, como legítimo meio alternativo de pacificação social. Avança-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesses. Pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional.
Demonstra que atualmente é um princípio que vem sendo aplicado atualmente e que proporciona as partes à solução do conflito de interesses de forma, mais ágil de a exclusividade do estado na solução da lide.
A autocomposição e um meio extrajudicial, mas também pode ocorrer dentro de um processo judicial. A autocomposição é um gênero do qual são espécies, a transação, submissão e a renúncia.
Na transação os conflitantes fazem concessões mútuas e solucionam o conflito. Na submissão um dos conflitantes se submete à pretensão do outro voluntariamente, abrindo mão de seus interesses e quando feita em juízo, à submissão do autor passa a ser denominada de renúncia.
A mediação é considerada uma espécie de autocomposição, onde quem coordena é uma terceira pessoa, o mediador, que é um profissional capacitado e qualificado para atuar em meio ao conflito no intuito de levas aos litigantes uma solução embasada na identificação da causa do conflito e assim eliminando-as.
Na maioria das vezes o mediador vai atuar em casos que já houver um vinculo anterior entre as partes. Trata-se de uma atuação onde as partes têm participação direta e o mediador apenas aponta um caminho mais ideal para que assim possam chegar a um acordo ideal para as partes.
Na ótica de Antônio Cintra em relação à autocomposição ele aponta que:
A autocomposição, que não constitui um ultraje ao monopólio estatal da jurisdição, é considerada legítimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consistentes na conciliação. De um modo geral, pode-se dizer que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações intoleráveis.
Sempre que utilizamos a autocomposição não estamos infringindo nenhum direito do Estado em relação ao direito de ação na resolução de conflitos, mas sim se utilizando de um meio que ajuda o judiciário levando o conflito para uma linha de resolução mais rápida e pratica.
Com a vigência do no Código de Processo Civil o legislador obriga o Estado a promover a autocomposição sempre que for constatada a possibilidade de sua aplicação.
Fredie Didier Junior aborda que o Novo código de Processo Civil veio para reforçar a tendência de que:
O poder legislativo tem reiteradamente incentivado a autocomposição, com a edição de novas leis nesse sentido. O CPC ratifica e reforça essa tendência: a) dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts.165-175); b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695); c) permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III; art. 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, §2º); e) permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art. 190). A lei 13.140/2015 disciplina exaustivamente a mediação, em geral, a autocomposição perante o poder público.
Fica claro que a intensão do legislador é de proporcionar a autocomposição sempre que for necessária afim de que, acabar com o dogma da exclusividade do estado na solução de conflitos de interesses.
O sistema processual civil brasileiro é, enfim, estruturado no sentido de estimular a autocomposição.[22] Assim o Estado promove sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
4.4 PRINCÍPO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES
O artigo 11 do novo Código de Processo Civil reproduz a regra constitucional que impõe sejam públicos os julgamentos do Poder Judiciário, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX).
Leonardo Carneiro da Cunha em seu texto A previsão do princípio da eficiência no novo Código de Processo Civil explica que:
Explica-se a exigência constitucional pela circunstância de que na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o pretendido pelas partes. Trata-se da garantia da paz e harmonia social, procurada por meio da manutenção da ordem jurídica. Daí que todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo que se passa durante o processo. Aliás, a publicidade é exigência do Estado Democrático que não se limita aos atos do judiciário, pois a Constituição impõe como princípio fundamental da Administração Pública praticada na esfera de qualquer dos poderes institucionais (CF, art. 37).
Assim, entende-se que, existe um interesse maior a ser preservado no processo que é o interesse público, interesse esse que vai além do interesse das partes em relação ao processo e que não apenas aos litigantes recai o direito de conhecer e até acompanhar o processo. E uma exigência estatal o direito ao conhecimento assim mantendo uma paz social e a manutenção da ordem pública.
A fundamentação das decisões como já foi dito é uma exigência do Estado e nesse sentido Alexandre Câmara afirma que:
A fundamentação das decisões judiciais é exigida pelo ordenamento jurídico brasileiro por dois motivos. Em primeiro lugar, protege-se como tal exigência um interesse das partes e, em segundo, um interesse público.[
Daí então nota-se que é um conjunto de interesses que juntos contribuem para a manutenção da ordem jurídica e atendendo a princípios constitucionais de grande importância.
Nessa mesma linha Alexandre Câmara afirma que:
O primeiro interesse que se quer proteger com a obrigatoriedade de motivação das decisões é o interesse das partes, que não só precisam saber o motivo que levou o juiz a decidir as questões da maneira como decidiu, o que é psicologicamente importante (até mesmo para que a parte prejudicada pela decisão se convença de que a mesma era correta), como tem a necessidade de conhecer os motivos de que possam adequadamente fundamentar seus recursos.
Ou seja, não seria possível para as partes interpor um recurso adequado sem que fossem conhecidos os reais motivos que levaram o magistrado a decidir de tal forma.
Luiz Rodrigues Wambier também ensina que:
Contudo, ainda que o princípio da motivação não estivesse expresso nem no texto constitucional e nem no Código de Processo Civil, é possível extraí-lo, mesmo que implicitamente, do próprio modelo político de Estado Democrático de Direito proposto pela Constituição. E é por essa razão que decisões implícitas não são admitidas no ordenamento jurídico processual pátrio, pois é necessário que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas suficientemente, ainda que de modo conciso, demostrando o enfrentamento de todas as questões aduzidas.
Assegura-se então, que, não expresso no texto de lei a fundamentação seria necessária e aplicável de modo que decisões implícitas não seriam admitidas, pois teria que ser fundamentadas o suficiente para a compreensão das partes em relação à decisão proferida pelo magistrado.
Assim conclui-se que quanto à exigência estatal de fundamentação das decisões judiciais, trata-se, ao mesmo tempo, de princípio processual, dever do juiz, direito individual da parte e garantia da administração pública até porque é um princípio constitucional que prevê um determinado padrão que é imposto aos órgãos jurisdicionais de caráter geral e sua inobservância arretará em nulidade do ato decisório.
4.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
A publicidade consiste em um dos mais democráticos princípios processuais. Consagrada em meios aos pactos e tratados internacionais de direito dos homens e nas Constituições democráticas da modernidade, garante a todos o acesso aos atos processuais do Estado, atos esses que podem ser eles administrativos, legislativos ou judiciários.
Como demonstra Ada Pellegrini Grinover:
A publicidade é fruto da luta dos homens contra os processos inquisitivos e autoritários dos juízos secretos oriundos da Idade Média, ganhando força, sobretudo, com a Revolução Francesa e os ideais iluministas. Foi positivada dentre os direitos dos homens, estando garantida pelo artigo X da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Já no âmbito do Novo Código de Processo Civil, a publicidade encontra-se consagrada no artigo 8º, que afirma que “o juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, deverá observar o princípio da publicidade”, bem como no artigo 11, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.
O princípio processual da publicidade está diretamente ligado ao sistema democrático, pois consiste em uma garantia fundamental, para viabilizar uma maior participação da cidadania, reforçando a garantia de que todos tem direito a um processo público.
O princípio da publicidade também está ligado a outro princípio que é de igual relevância, que é o princípio da motivação das decisões judiciais.
Nesse mesmo sentido Luiz Rodrigues Wambier completa que, em geral, todos os atos realizados no processo são públicos, inclusive as audiências. Trata-se de uma regra que por sinal gera uma garantia tanto para as partes quanto para o próprio juiz.
4.6. ANALISE JURISPRUDENCIAL DO CONTRADITÓRIO
No Superior Tribunal de Justiça, onde tramitou o Processo EDcl no REsp 1380 354 2013/0100451-0, julgamento realizado no dia 16 de Junho de 2015 pela 2ª Turma cujo relator foi o Ministro HERMAN BENJAMIN. Com se extrai da seguinte ementa:
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL EDcl no REsp 1380354 SC 2013/0100451-0 (STJ)
Data de publicação: 05/08/2015
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. TERRENO DE MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. CONTRADITÓRIO. DESNECESSIDADE 1. Não verificando quaisquer das hipóteses do art. 535 do CPC e tendo em vista o princípio da fungibilidade recursal, os presentes Embargos são recebidos como Agravo Regimental. 2. Nos termos da orientação firmada no REsp 1.150.579/SC, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, a atualização do valor venal do imóvel e a consequente atualização da taxa de ocupação não necessita da instauração de procedimento administrativo prévio com a participação do ocupante do terreno de marinha nem tampouco deve respeitar os índices inflacionários, bastando que a Administração observe o Decreto 2.398/1987 3. Agravo Regimental não provido.
Nas razões do Recurso Especial, sustenta o recorrente ter havido violação ao argumento principal de que a majoração da taxa de ocupação de terreno da Marinha, que se efetiva mediante a autorização do imóvel, depende de participação do administrador, com prévia notificação individual da parte sobre a reavaliação de seu imóvel.
O nobre Ministro relator com a devida vênia julgou entendendo que neste caso, é necessária a edição de lei (princípio da legalidade), mas não é necessário que o Poder Público abra procedimento administrativo prévio para justificar aos comandos legais que venham a ser publicados.
O Tribunal de Justiça de Pernambuco conheceu e deu provimento ao Agravo de Instrumento número 0009964-47.2015.817.0000 (0396335-7), onde o Desembargador relator José Viana Ulisses Filho em sua decisão afirmou que o princípio do contraditório em sua dimensão substancial garante a parte efetiva participação das decisões judiciais, conforme extrai-se da ementa:
TJ-PE - Agravo de Instrumento AI 3963557 PE (TJ-PE)
Data de publicação: 08/01/2016
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. LAUDO PERICIAL. EFETIVO CONTRADITÓRIO. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PERÍCIA. 1. O laudo pericial de avaliação do imóvel expropriando é peça fundamental na ação de desapropriação, devendo a sua produção observar o princípio do contraditório, nos termos do art. 431-A do CPC. Do descumprimento da norma processual infere-se o prejuízo para a parte que não foi intimada para acompanhar os trabalhos do perito do juízo. 2. A decisão agravada não rebateu os vícios apontados pelo agravante em sua impugnação ao laudo pericial. Não é suficiente propiciar à parte oportunidade de produzir suas alegações e acostar documentos ao processo se o julgador se queda silente diante de tais peças processuais. O princípio do contraditório, em sua dimensão substancial, garante à parte efetiva participação na elaboração das decisões judiciais. 3. Agravo de instrumento a que se dá provimento, à unanimidade.
Encontrado em: CONTRADITÓRIO. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PERÍCIA. 1. O laudo pericial de avaliação do imóvel... do contraditório, nos termos do art. 431-A do CPC. Do descumprimento da norma processual infere... se o julgador se queda silente diante de tais peças processuais. O princípio do contraditório....
Sendo assim, o Desembargador relator ao observar o desrespeito ao princípio do contraditório reconheceu a nulidade da perícia assim sendo a mesma não foi considerada elemento de prova dentro do processo por ser um ato nulo.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Memorável na história, o contraditório não seria mais que a simples obrigação de aceitar a manifestação do réu na audiência, surgida ainda no antigo notável direito romano, ou a disposição geral do princípio do devido processo legal, que de forma tácita compreendia um contraditório primitivo.
Ainda que de forma mais simples no Brasil, esteve presentes em várias Constituições anteriores mesmo estando quase sempre ligado a uma instrução criminal. Na Constituição atual o contraditório está expresso o artigo 5º, LV da Constituição Federal de 1988. “Aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Ainda nesse mesmo sentido o contraditório se apresenta como um princípio constitucional processual. Constitucional pelo motivo de estar no núcleo do sistema, um alicerce propriamente dito no qual s fundamentam outras normas de direto processual e material.
No atual sistema jurídico brasileiro temos o princípio do devido processo legal, tal princípio que hoje está consagrado pela Constituição Federal brasileira atual. O devido processo legal teve sua origem da expressão common law que vem do direito inglês e sua principal fonte de direito é a jurisprudência.
Posteriormente surgiu o due process of law que ai então deu origem ao devido processo legal que tem como essência de direito a liberdade de direitos e de seus bens, o devido processo legal diz que ninguém será privado de seus direitos e de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV da Constituição Federal de 1988) e tem como seu principal corolário a ampla defesa e o contraditório.
O due process of law e o Sistema que constitui o principal meio de controle dos atos legislativos pelo poder judiciário, fixando-se como a mais importante do sistema constitucional americano.
Posto isso, o due process of law passa a ser percebido através de uma análise no sentido substantivo, até porque era utilizado apenas como um meio processualista onde tinha como finalidade de o cidadão ter sua propriedade e liberdade privada, passando então a ser visto de uma nova forma agora material e como conteúdo de promove a garantia podendo assim limitar o poder do Estado.
Conclui-se que o devido processo legal hoje é mais do que uma garantia de efetividade processual e de diretos substanciais, o devido processo legal apresenta-se como mecanismo para concretização da dialética e racionalmente, os preceitos constitucionais.
No que concerne a relevância dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro entende-se que, os princípios são criados como normas jurídicas de hierarquia superior as demais normas do ordenamento jurídico, são considerados como núcleo fundamental do sistema, considera-se também a base normativa que vai orientar a aplicação do direito.
A relação entre o princípio do contraditório e o processo não é apenas de orientação, de fato, o contraditório participa da própria estrutura do processo através de sua dialética.
Percebe-se que no sentido da informação prévia a comunicação de todos os atos processuais são imprescindíveis, ou seja, não deve se dar tão somente através da ciência para que a parte pratique um determinado ato, mas também configura-se através da comunicação de um ato já praticado como as decisões já proferidas, proporcionando a parte uma reação contra a determinada decisão.
O contraditório é sem dúvidas um elemento essencial ao fenômeno processual, pela imprescindível participação dos interessados na formação e no efeito de prover e que é destinado a interferir na sua esfera jurídica.
Exposto de maneira clássica o princípio do contraditório vem consagrado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, e é de maneira nítida a expressão bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los.
O importante é na verdade, o reconhecimento do contraditório não só como um princípio constitucional, mas sim um mecanismo de suma importância a ser aplicado em todos os mentos processuais.
O novo Código de Processo Civil tem o intuito de promover o respeito ao devido processo legal e o contraditório sempre que houver um processo litigioso. O legislador ao elaborar as mudanças no Código de Processo Civil se viu na obrigação de obrigar o Estado a promover uma tentativa extrajudicial de solução da lide antes mesmo das partes partirem diretamente para o litigioso.
Assim sendo, o contraditório tem a função de promover a parte contraria analise todos os atos da ação demandada oferecendo a parte contraria a ciência dos atos para que a mesma possa apresentar defesa prévia de todos os atos contrapondo a parte oponente da demanda.
ABSTRACT
The principle of the adversary in the new civil procedure code asks for an analysis on its current strength within the procedural law and how it will be used as will be its use from its term. According to article 10º of the Code of Civil Procedure the judge can’t decide, in any degree of jurisdiction. based on grounds on which the parties have not been given equal opportunities to manifest themselves, even if it’s a matter on which it must decide on its own motion. Under the new Civil Procedure Code, the adversarial principle gains a greater force than the Code of Civil Procedure of 1943, because the principles are reflections of the general principle of equality of the parties. By means of which the legislator will endeavor to guarantee identical forms and opportunities in defense of their interests. Making it possible to hear the case before any decision has been taken which demonstrates that the principle of the adversary should not be merely formal but effective and substantial. It is shown from article 9º of the Code of Civil Procedure of 2015 that the adversary must be prior to the production of the decision. It’s modernly understood that only the principle of adversary will be considered if the parties are afforded the real and effective participation in the performance of the preparatory acts of the judicial decision. From this conception of the principle there are several consequences such as that the court can’t deliver a decision to the parties with surprise.
Keywords: Contradictory. Right. Principle. Process.
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