RESUMO: As transformações no âmbito do direito internacional permitem dizer que, a partir da primeira metade do século XX, os Estados perceberam a debilidade dos tratados convencionais para dar conta de certas necessidades genéricas de um mundo cada vez mais globalizado. Mais precisamente, após a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional passou a experimentar um novo tipo de agreement; mais flexível, com maiores possibilidades de mudanças e correções, mas, nem por isso menos eficaz. Surgia a soft law. A nova forma de fazer acordos internacionais face aos grandes problemas da humanidade, tais como as preocupações com o meio ambiente e as novas estratégias para o comércio sem fronteiras, estava estabelecida. No meio jurídico ainda se discute, sem que o assunto esteja pacificado, o grau de coercitividade desses novos acordos internacionais de linha soft. O presente artigo faz uma abordagem acadêmica do tema, concluindo por entender a soft law como fonte do direito internacional a ser posta em paralelo com as tradicionalmente reconhecidas pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional, fontes tradicionais, soft law, transformações e coercitividade.
ABSTRACT: The changes in international law allow to say that, from the first half of the twentieth century, the States realized the weakness of conventional treaties to account for certain generic needs of an increasingly globalized world. More precisely, after the Second World War, the international community began to experience a new type of agreement, more flexible, with greater possibilities of changes and corrections, but no less effective. The soft law was introduced. The new way to make international agreements, in relation to the great problems of humanity such as concerns about the environment and new strategies for cross-border trade, was established. In the legal environment is still being discussed, unless the subject is pacified, the level of coercivity of these new international agreements soft line. This article is an academic approach theme, concluding by understanding the soft law as a source of international law to be placed in parallel with the traditionally recognized by the Statute of the International Court of Justice.
KEYWORDS: International law, traditional sources, soft law, transformations and coercivity.
I – INTRODUÇÃO
Este artigo tem como objetivo lançar luz sobre a soft law, na pretensão de que essa norma, ou o modo mais eficaz de fazer direito internacional na sociedade hodierna, seja compreendida, ou sobre ela se faça a reflexão necessária para entendê-la com os olhos dos juristas contemporâneos.
Não significa dizer que aqui se abandonará os clássicos pensadores do direito, mas que se fará esforço para demonstrar que suas leituras devem ser revisitadas, na medida em que, quando escreveram seus manuais, tinham a sua volta um mundo completamente diverso do atual.
Inicia-se o artigo por uma tentativa de conceituação da norma flexível; evolui-se para uma abordagem histórica, de modo a que se compreenda a chegada e o atual momento em que vive o fenômeno, para, ao depois, cotejá-lo com as fontes tradicionais do direito internacional e apresentar a posição deste articulista quanto à sua capacidade coercitiva.
Tributa-se, desde já, respeito ao pensamento divergente fincado por penas ilustres. Tão só deseja-se expor um olhar alternativo, com o fito de perceber para onde caminha a sociedade internacional e suas formas de fazer valer o interesse da humanidade.
II – O QUE É SOFT LAW
Pode-se conceituar soft law, no âmbito do direito internacional, como espécie de norma, entre as muitas exaradas pelas entidades internacionais, quer na esfera das organizações internacionais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e suas Agências, quer na de organizações regulatórias, tal qual a Câmara Internacional do Comércio (CIC). Diferencia-se a soft law de outras normas pelo seu caráter de flexibilidade e dependência de governança.
Quando do surgimento da expressão soft law no mundo globalizado, alguns países tentaram uma tradução que se amoldasse à compreensão de seus falantes: derecho brando (direito brando - espanhol); diritto mite (direito suave -italiano); droit mou (direito macio - francês). Ocorre que não se tem uma real compreensão desse tipo de norma por essas traduções. Elas acabam por apoucar o verdadeiro sentido e a abrangência dessa norma especial.
Por mais que se tenha incitado a criatividade, não foi diferente no Brasil. Algumas tentativas apontaram para direito flexível, direito brando, quase-direito, direito não cogente etc. Ainda, alguns autores entendem a soft law como direito verde (não maduro). Entretanto, logo se percebeu que as traduções eram inúteis, preferindo a maioria dos juristas e doutrinadores permanecer no anglicismo, mantendo-se a expressão tal qual usada internacionalmente.
Outra justificativa para permanecer-se na expressão inglesa é que há diferentes normas que se enquadram no conceito de soft law. Algumas aproximam-se mais de um direito mole, outras de um direito flexível e ainda há as que melhor seriam compreendidas por direito verde ou em construção. É como soa o magistério de Salem Nasser[2]:
Ora, uma escolha de um dos termos possíveis para substituir o soft seria útil apenas se este tivesse na expressão original um único sentido. Tendo mais de um, seria necessário encontrar, em português, um termo que lhe fosse totalmente equivalente. Isso não ocorre, na realidade, sendo alguns fenômenos da soft law melhor designados por direito mole, outros por flexível, verde etc.
Para a doutrina clássica, o termo soft law é posto em paralelo com a expressão hard law. Esta, para identificar as normas cogentes (tratados e costumes internacionais) e aquele, para indicar a espécie de norma flexível e, nessa visão, não obrigatória. O esforço deste autor caminhará no sentido de demonstrar as mudanças que se operam no direito internacional, não permitindo mais esse tipo de diferenciação.
Não se pode mais negar que os efeitos da soft law estão traduzidos em um corte horizontal, nas relações multilaterais, que atinge inexoravelmente o direito internacional público e o privado. Como negar as diferenças provocadas pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (Assembleia Geral da ONU em 1948) e as mudanças nas atividades dos países pela Agenda 21 (Eco-92)? Como não reconhecer, no meio internacional privado, a validade e a obrigatoriedade do uso dos padrões adotados pela International Organization for Standardization (ISO)?
Destarte, a soft law não é tratado internacional, na concepção posta pela Convenção de Viena, e tampouco se harmoniza ao conceito de costume. Mas, por outro lado, o novo desenho feito pela comunidade internacional para as relações entre Estados e sociedades transnacionais não mais permite que tais normas sejam enquadradas como de menor importância ou que delas não se espere obediência.
III – LINEAMENTO HISTÓRICO
Não há um marco regulatório internacional que sinalize o aparecimento da soft law. Contudo, pode-se dizer que essa norma especial, como concebida atualmente, é fruto do início do século XX. Após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU, do Fundo Monetário Internacional (FMI), do Banco Mundial e do General Agreement on Tariffs and Trade - GATT (hoje, Organização Mundial do Comércio - OMC), é que esta fonte do direito internacional, como se demonstrará mais adiante, ganhou visibilidade e passou a ter influência relevante nas relações internacionais, produzindo efeitos jurídicos.
É inegável que o comércio internacional se agigantou em razão do fenômeno da globalização, em meio a uma explosão de possibilidades de comunicação por rede e negócios firmados em velocidade jamais imaginada. Os problemas globais, máxime os do meio ambiente, de igual modo, ganharam proporções além das fronteiras dos Estados. Daí que as fontes clássicas do direito internacional passaram a não mais dar conta das necessidades da comunidade internacional (pública e privada), sendo a elas acrescentada, cada vez mais, a soft law.
Vale gizar que há áreas onde a soft law adapta-se com maior facilidade e é preferida em relação à hard law. É o caso das relações econômicas e das preocupações com o meio ambiente. Os atores internacionais preferem o uso da soft law tanto pela rapidez de aprovação, quanto pela possibilidade de alterações necessárias, sem as peitas impostas aos tratados, por exemplo. Eis a razão histórica do crescimento dessas normas flexíveis, em maior escala, nessas duas esferas internacionais.
Nos dias atuais, a soft law tem desempenhado um papel absolutamente importante, de tal ordem que há uma conscientização, por meio de uma governança internacional, que a aceita tal qual lei internacional cogente, que os Estados e os particulares devem cumprir.
Na esfera da práxis comercial, o nível de aceitação de sua obrigatoriedade é quase que absoluta. Não se imagina que o comércio internacional, no âmbito das importações e exportações, possa aceitar negociações que coloquem à margem as normas flexíveis, mas que são rigidamente cumpridas pelos atores envolvidos, como os incoterms (international commercial terms). Corrobora com esse entendimento Mario Giovanoli[3]:
Com poucas exceções em relação às regras incorporadas em instrumentos próprios do direito internacional [...], a maioria das regras, diretrizes, normas internacionais e outras disposições que regulam as relações financeiras transfronteiriças, não são juridicamente de natureza vinculativa, e são geralmente referidos como "soft law" (tradução livre do autor)[4].
Por seu turno, as normas de proteção internacional do meio ambiente têm encontrado melhor resposta na soft law. Sem as dificuldades dos tratados, essas normas são capazes de produzir eficácia em tempo infinitamente menor. Ainda, têm a flexibilidade de serem revistas periodicamente e adaptadas às novas realidades, como é o caso dos regimes internacionais, muitas vezes com agendas anuais para os devidos alinhamentos.
IV – FONTES TRADICIONAIS DO DIREITO INTERNACIONAL
Inicialmente, não se pode deslembrar que há teorias negadoras do direito internacional - como direito - por juristas conceituados na área da teoria do direito. A fundamentação apresentada é sempre a mesma: a inexistência de poder legislativo internacional e uma autoridade internacional soberana que tenha capacidade de impor jurisdição obrigatória e garantir as “necessárias sanções” aos infratores.
Na verdade, os teóricos não negam a existência do direito internacional, mas tão só não lhe atribuem caráter de norma jurídica. Para John Austin (séc. XIX), seriam as normas internacionais fundadas na moral e não no direito. Sua teoria fundamenta-se no fato de que, embora eivadas de um senso moral de natureza positiva, as normas internacionais não podem ser consideradas normas jurídicas propriamente ditas, porque podem ser alteradas ou desprezadas em nome dos interesses dos Estados.
Já Alberto Binder, jurista argentino contemporâneo, embora acredite na inexistência de uma sociedade internacional organizada, entende as normas internacionais como práticas reiteradas, sujeitas, porém, ao descumprimento, sem a possibilidade de sanção e controle.
Entretanto, esse pensamento retrógrado foi superado desde a publicação da obra O Conceito de Direito, em 1961. Já à época, seu autor reconheceu que o efeito vinculante das normas internacionais independe de sanções formais estabelecidas. Assim, expressou-se Herbert Lionel Adolphus Hart[5] sobre o tema:
Afirmar que o direito internacional não é vinculante por carecer de sanções organizadas implica aceitar tacitamente a análise da obrigação contida na teoria de que o direito é essencialmente uma questão de ordens apoiadas em ameaças. [...] Devemos, entretanto, examinar outra forma do argumento, mais plausível por não estar comprometida com a definição de obrigação em termos da probabilidade de se consumarem as ameaças e sanções.
Para Hart[6], entender o direito internacional passa por um processo de compreensão das suas diferenças com o direito interno. Exemplifica que as sanções, em sede de violência, se justificam no âmbito interno, para que os mais fortes não se aproveitem da impunidade. Reconhece, no entanto, a enorme diferença na esfera internacional.
Assevera Hart, na mencionada obra, que, mesmo sendo infinitamente mais forte, um determinado Estado ponderará antes de iniciar qualquer agressão a outro Estado. Isso por razões dos riscos envolvidos e das incertezas de sucesso, sobretudo em relação ao comportamento dos demais Estados não envolvidos diretamente. Portanto, os Estados vinculam-se ao estabelecido internacionalmente, ainda que não haja sanções pré-estabelecidas.
Vencida essa questão da obrigatoriedade dos Estados, mesmo sem sanções concertadas, passa-se à análise das fontes formais do direito internacional.
Como de sabença geral, a comunidade internacional adotou como fontes formais do direito internacional (DI) as elencadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ): tratados, costume e princípios gerais do direito internacional. Ainda, admite o mesmo artigo, como fontes subsidiárias, a doutrina e a jurisprudência.
Importante ressaltar a diferença entre tratado e costume. A distinção se faz em dois vetores, a saber: a formação e a demonstração. A formação dos tratados ocorre com a vontade dos Estados-membros expressa em texto escrito e posteriormente ratificado. Já a formação do costume é matéria revestida de maior complexidade. É consolidada no tempo por meio de dois elementos. Um objetivo (a prática reiterada do comportamento dos Estados) e outro subjetivo ou psicológico, que é a consciência de que tal prática é obrigatória (opinio juris).
Quanto à comprovação, o tratado é provado pelo texto ratificado simplesmente, enquanto o costume depende da comprovação dos elementos objetivo e subjetivo como condição sine qua non. Ou seja, há a necessidade de comprovação dos dois elementos, sob pena de não se caracterizar o costume.
À parte das fontes formais ou tradicionais mencionadas, alguns doutrinadores, têm admitido a soft law como fonte do direito internacional, no mesmo patamar dos tratados. É evidente que as transformações ocorridas no ambiente internacional fizeram com que grande parte dos atuais tratados fosse formada por normas tão flexíveis quanto às contidas na soft law. Mais uma vez, importante o pensamento de Mario Giovanoli[7]:
Na verdade, não há distinção clara, como preto e branco, a ser feita entre soft law e hard law, mas sim uma gradação, na esfera da prática profissional e do comércio, chamada obrigação natural (isto é - não legalmente exigível). Do nível mais baixo às diretrizes e regras progressivamente mais vinculativas, com vários graus de consequências em caso de descumprimento, a serem estabelecidos discricionariamente pelas partes interessadas por diversas formas de avaliação: vigilância, sanções e arbitragem (tradução livre do autor)[8].
Pelo dito até aqui, conclui-se que, mesmo que não se admita a soft law como fonte tradicional do direito internacional, não há como lhe negar a influência jurídica que exerce sobre os Estados, devendo ser considerada, pelo menos, como documento internacional jurídico de relevância ou como nova fonte do DI a ser posta em paralelo de igualdade com as do artigo 38 do Estatuto da CIJ.
