10. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS CONFLITANTES
Ao se deparar com o caso concreto, e aplicar o direito, algumas vezes o magistrado encontra-se em um conflito de princípios e normas. Faz-se necessário, mencionar os principais.
10.1. Princípio da busca da verdade real
O princípio da verdade real que tem como base o direito do trabalho, e encontra referência normativa no art. 765. da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe: “Os juízos e tribunais do trabalho terão ampla liberdade na direção do processo, e velarão pelo andamento rápido das causas, por determinar qualquer diligência necessária para o esclarecimento dela”.
Sendo assim, o magistrado tem o dever pela busca da verdade dos fatos, e não pode conformar-se com a verdade que está no processo, pois a sua busca deve estar pautada com total prioridade pela realidade. Esta dever é baseado no princípio do direito do trabalho denominado Princípio da Primazia da Realidade. O principal conflito está na abrangência que é imposta ao juiz, para ter conhecimento dos verdadeiros fatos, dado que, de acordo com o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, existem limites na produção de provas que devem obedecer todas as garantias e direitos constitucionais. Rangel (2013, p.8) escreveu:
Devemos acrescentar que um dos limites impostos a busca da verdade é o respeito à dignidade da pessoa humana (CF. art. 1º, III, da CRFB), sendo proibidas em nosso sistema constitucional as provas obtidas por meios ilícitos (CF. art. 5º, LVI, da CRFB). Neste caso, o juiz vê-se impedido, diante do binômio defesa social x direito de liberdade, de prosseguir na busca da verdade sem ofender um dos direitos e garantias fundamentais (cf. item 7.5.3 infra).
10.2. Direito à liberdade x direito à intimidade
A liberdade é aquela reconhecida e declarada pela nossa Constituição no artigo 5º e seus respectivos incisos, como: liberdade de locomoção (inciso XV); de expressão (inciso IX); de domicílio (inciso XI); de correspondência (inciso XII); entre outros.
O direito a intimidade, previsto também no artigo 5º da Constituição Federal, entende-se pelo direito de ter resguardado sua privacidade, longe do conhecimento de terceiros. A respeito do Direito a Intimidade, Nathalia Masson (2016, p.220) diz o seguinte:
Núcleo mais rescrito do direito à privacidade, a intimidade compreende as relações e opções mais íntimas e pessoais do indivíduo, compondo uma gama de escolhas que se pode manter ocultas de rodas as outras pessoas, até das mais próximas. Representa, pois, o direito de possuir uma vida secreta e inacessível a terceiros, evitando ingerências de qualquer tipo.
Ao mesmo tempo em que se permite a liberdade, é imposta a intimidade. Portanto, há conflitos de normas que devem ser ponderadas.
10.3. Princípio da ampla defesa
As partes possuem o direito de se fazer de diversos meios, sendo estes bastante amplos, para provar o que é alegado e defender-se das acusações. Guilherme Nucci (2012, p. 92) ensina:
Ao Réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra-se fundamento constitucional no art. 5º, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes as quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pelo qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.
Gilmar Mendes e Paulo Branco (2015, p. 455) demonstram que há restrições no que diz respeito ao princípio da ampla defesa, pois encontramos princípios com ideais opostos:
Entretanto, é imperativo perceber que a amplitude do princípio da ampla defesa comporta mitigações, uma vez que o próprio direito de se submete à restrições determinadas por outros direitos ou deveres fundamentais que operam, nos casos concretos, em sentidos opostos.
Portanto, o princípio da ampla defesa tem restrições e na prática, não pode ser entendido que as provas podem ser obtidas de qualquer forma. Somente as provas moralmente, legalmente e eticamente aceitas podem ser utilizadas no processo.
10.4. Princípio do devido processo legal
O art. 5º, LIV da Constituição Federal dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015, p.81) a respeito da influência do princípio em questão ao processo, escreveu nos seguintes termos:
Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nessa função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos substanciais, apresenta-se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais. Dessa maneira, o debate, em que se anseja o contraditório e a ampla defesa, conduz, pelo provimento jurisdicional, à complementação e ao aperfeiçoamento da obra normativa do legislador. O juiz, enfim, não repete o discurso do legislador, faz nele integrar os direitos fundamentais, não só na interpretação da lei comum, como na sua aplicação ao quadro fático, e ainda, de maneira direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição. O devido processo legal, portanto, pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais. A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição. Do contrário, será recusada. E, mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum, o seu sentido haverá de ser definido segundo a Constituição.
Portanto, o devido processo legal dispõe que os princípios e regras constitucionais devem ser obedecidos na sua totalidade, não tolerando em hipótese alguma o desrespeito a tais regras, pois todas as leis passam pelo filtro constitucional.
11. CORRENTES DESFAVORÁVEIS À ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
A respeito das teses desfavoráveis à admissão de provas ilícitas, temos a corrente restritiva. Admitida por alguns doutrinadores, Daniel Amorim (2015, p. 508) delineou algumas considerações sobre essa corrente:
A corrente restritiva é bastante rígida no trato da prova ilícita, não admitindo em nenhuma hipótese sua utilização no processo civil. Fundando-se no art. 5º, LVI, da CF e no art. 332. do CPC, os defensores dessa corrente afirmam que a ausência de ressalva nos textos legais impede qualquer consideração valorativa no caso concreto para que se permita a utilização das provas ilícitas. Num conflito entre a possível verdade que seria atingida pela utilização das provas e a sua licitude, a corrente restritiva prefere privilegiar a segunda, entendendo legítimo o sacrifício da verdade para se preservar direitos que seriam violados com a produção da prova ilícita.
Não só no processo civil, mas no processo do trabalho, a corrente restritiva não permite de nenhuma maneira a utilização da prova ilícita. Portanto, trata-se de uma corrente bastante inflexível, em que não há possibilidade alguma da prova ilícita ser recebida no processo. Ainda que a verdade seja demonstrada nos autos por meio das provas, ela tem menos peso que o devido processo legal e que outros direitos fundamentais, como por exemplo, a intimidade, a privacidade, entre outros.
Em desfavor da verdade, devem ser exaltados outros direitos, ainda que ocorra algum dano pela não aplicação da penalidade devida. O Novo Código de Processo Civil em seu art. 369, trouxe nova redação ao art. 322. alterou o art. 322. do Código de 1973, nos seguintes termos:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Conforme a legislação acima, os meios de produção de provas, devem ser acima de tudo legais. Importante destacar que não apenas legais, mas moralmente legítimos. O legislador se importou com a moralidade. Portanto, tudo aquilo que pe considerado correto e justo pela sociedade, pode ser admitido como prova. Se algo é tido como imoral, é considerado uma prova ilícita. No entanto, apesar da regra das provas ilícitas estarem de forma literal negando sua possibilidade de admissão no processo, tanto criminal, como cível e trabalhista, essa corrente não é a adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - INTERCEPÇÃO DA CONVERSA POR TERCEIRO - PROVA ILÍCITA - ARTIGO 5º , XIII , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. É prova ilícita, nos termos do artigo 5º , XIII , da Constituição Federal de 1988, a gravação de conversa telefônica entre o reclamado e terceiro, interceptada pelo reclamante sem o conhecimento de ambos os interlocutores, para fim de comprovação de suposto dano moral. A jurisprudência, tanto do excelso STF, quanto a do colendo STJ, pacificou- se no sentido de que é lícita a gravação de conversa telefônica somentequando feita por um dos interlocutores, mesmo que sem o conhecimento do outro, mas não se pode admitir que uma exceção ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas venha a ser interpretada extensivamente, sob pena de afronta à hermenêutica jurídica e àmens legisda Constituição Federal de 1988.Recurso de revista não conhecido.
TST - RECURSO DE REVISTA RR 7611758120015125555 761175- 81.2001.5.12.5555 (TST)
12. CORRENTES FAVORÁVEIS À ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Existem correntes que são favoráveis a utilização das provas consideradas ilícitas. Segundo Daniel Amorim (2015, p.509), são duas as correntes que abrem a possibilidade de uma prova ilícita contribuir para a formação do convencimento do magistrado e não serem desentranhadas do processo. São as correntes intermediária e liberal:
Apesar da expressão vedação constitucional à utilização da prova ilícita pelo juiz na formação de seu convencimento, é possível à utilização de prova ilícita pelo juiz na formação de seu convencimento, é possível a identificação de três correntes a respeito do tema: restritiva, liberal e intermediária.
Daniel Amorim (2015, p.509) a respeito da corrente liberal delineou as referentes linhas:
Para essa corrente, o direito constitucional à prova é superior a qualquer outro que se busque resguardar com a vedação de sua utilização no convencimento do juiz. A parte que produz uma prova ilícita deve responder pela ilicitude de seu ato, mas tal circunstância não pode sacrificar a boa qualidade da prestação jurisdicional. Essa corrente, que atualmente não encontra defensores de relevo no Brasil, além de contrariar o texto constitucional expresso, considera prova um fim em si mesmo, que é de todo desaconselhável.
Sendo assim, a corrente liberal admite a prova ilícita. O que é importante para os defensores desta corrente é que a verdade deve prevalecer acima de todas as coisas. Não importando as circunstâncias. Portanto, esta corrente aceita a prova ilícita, não importando a forma que foi conquistada, pois a verdade deve prevalecer. Essa corrente defende que seria passível de punição apenas quem obteve a prova de forma desrespeitosa em relação aos preceitos normativos. É uma corrente que não é admitida pelo ordenamento jurídico, pois conforme já prelecionou Daniel Amorim, contraria a constituição federal em toda a sua literalidade.
Sobre o mesmo assunto, Jorge Neto e Jouberto Cavalcante (2013, p.674), são duas as correntes doutrinárias, a corrente permissiva, em que se é condenada apenas a maneira como é conquistada e não a prova em si; e a intermediária, que diante de análise das garantias e direitos, deve-se considerar aquele que é mais importante, que possui mais peso e que atingem a prova produzida ilicitamente, sendo assim, abrindo a possibilidade de sua admissão, senão vejamos:
A respeito da admissibilidade da prova ilegal no curso do processo, há três correntes doutrinárias: [...] Permissiva: a prova há de ser aceita visto que ilícito não é o seu conteúdo e sim o meio de sua obtenção. Portanto, quem deve ser punido é quem praticou o ato ilícito com o devido aproveitamento do seu conteúdo probatório; Intermediária: a prova ilícita há de ser combatida, mas, diante do caso concreto e de acordo com os interesses relacionados com a prova produzida. Admite-se a prova ilícita como forma de se valorar o interesse que mereça uma proteção mais adequada pela ordem jurídica. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade. Diante dos interesses discutidos (a ilicitude da prova e os fatos que necessitam da prova ilícita para a demonstração da sua verdade), deixa-se de lado a ilicitude e entende-se por aplicável a prova ao caso concreto para a tutela do interesse. Exemplos: a conversa telefônica gravada por um dos interlocutores, sem a anuência do outro, quando se discutirem fatos relacionados com a guarda dos filhos.
Dessa forma, a corrente permissiva defende a utilização do conteúdo que foi obtido pela prova. A corrente intermediária não proíbe a prova ilícita totalmente. Existe a possibilidade de sua admissão em alguns casos. E quem decide se irá admiti-la ou não é o magistrado. Ele fará a análise do caso concreto, verificando se infringência de tal norma causa um dano imensamente maior à sociedade ou as partes ou se a elucidação dos fatos por meio da prova ilícita traz algum benefício que seja maior que o dano propriamente dito. Sendo assim, o juiz tem a poder de escolher qual seria o dano menor e causar menos impacto. É através do princípio da proporcionalidade que isso se torna possível.
13. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Fazer uma análise do princípio da Proporcionalidade é essencial, pois é por meio deste princípio que o magistrado tem a possibilidade de ponderar os princípios conflitantes. O princípio da proporcionalidade teve o sua origem nos Estados Unidos. É conhecido também como princípio da Razoabilidade ou princípio da adequação dos meios aos fins. Tem como principal objeto harmonizar princípios que estão em conflito entre si. Sendo assim, quando há conflitos de princípios, normas e regras é necessário que haja uma harmonização entre eles. Portanto, sua principal atuação é ser um instrumento para definir as circunstâncias que devem ser levadas em consideração pelo magistrado. É necessário que aconteça uma interpretação dos fatos. Este método é utilizado principalmente no Direito Constitucional e permite que diante dos conflitos principiológicos, o magistrado faça uma análise, pondere e decida qual princípio será sacrificado. Certamente será aquele que tem menos peso para o caso concreto.
Segundo Koncikoski (2012), o princípio da proporcionalidade não é apenas um principío de equilíbrio, utilizado para solucionar conflitos de normas, mas também um princípio de controle estatal contra arbitrariedades:
Denota-se que o princípio da proporcionalidade (Direito Alemão), também chamado de razoabilidade (Direito Estadunidense), serve de verdadeiro escudo para evitar que as prioridades eleitas pela Constituição Federal sejam feridas ou até mesmo esvaziadas, por ato legislativo, administrativo e/ou judicial que exceda os limites e avance, sem permissão na seara dos direitos fundamentais. No direito alemão, encontramos o que chamam de princípio da proibição do excesso, que se assemelha muito ao que denominamos princípio da proporcionalidade, funcionando como um freio ao legislador que, desatento, pode ultrapassar a linha do razoável produzindo inconstitucionalidades.
Dessa forma, o princípio tem grande importância social, pois atua como limitador do excesso que pode ultrapassar a vontade do interesse público. Pedro Lenza destaca a necessidade de preenchimento de três elementos, Necessidade, Adequação e Proporcionalidade (2012, p. 159):
Necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra pessoa menos gravosa; Adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.
Portanto, são necessários o preenchimento destes três requisitos. A necessidade é indispensável para a aplicação do princípio da proporcionalidade. Não pode o magistrado aplica-lo sem a necessidade de sua utilização. Além, disso a Adequação estabelece que a ponderação deve atingir a finalidade de resolução dos conflitos e principalmente proporcionar a paz social. de acordo com Nelson Nery, (1999, p.152)
Segundo o princípio da proporcionalidade, também denominado de ‘lei da ponderação’, na interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se à solução concreta mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a ser tomada com o preceito a ser sacrificado.
Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, Eugênio Pacelli (2014, p. 353) expõe a seguinte concepção:
A proporcionalidade, hoje utilizada como um indispensável critério hermenêutico na aplicação do Direito tem sua origem exatamente como meio de controle da constitucionalidade das leis, que, embora formalmente constitucionais, previam, por exemplo, sanções desproporcionais para determinadas espécies de descumprimento da lei.
Portanto, o princípio da Proporcionalidade também tem o objetivo de prevenir e reprimir medidas punitivas que não estejam equilibradas com a lei, o caso concreto, costumes e princípios gerais do direito, além de exercer o controle constitucional.
