Comentários ao inc. XXI, do art. 7º. Da Lei 13.245/2016
Não há nulidade absoluta no Auto de Prisão em Flagrante com base no inc. XXI, do art. 7º. da Lei 12.345/2016
A Discussão acerca do advogado no auto de prisão em flagrante de delito e a prerrogativa contida no art. 7º, mais explicitamente no inc. XXI, verbis:
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
No Direito Penal, o princípio da legalidade se manifesta pela locução nullum crimen nulla poena sine previa lege, prevista no artigo 1º, do Código Penal brasileiro, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal.
Além do status lege, o princípio também tem força constitucional.
Nesse sentido, a Constituição da República consagrou-o no art. 5º, inciso XXXIX, que aduz "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (princípio da legalidade e princípio da anterioridade).
Os Princípios constitucionais estão consagrados na Constituição de 1988. Daí surgiram várias interpretações por parte de juízes e tribunais. Hodiernamente, o que se observa, diante de tamanha inadimplência jurídica, é a vulgaridade de como se aplica a Lei. Tais leis são mal interpretada pelo juízes, surgindo o direito jurídico de se recorrer as instâncias superiores para que se normalize a doutrina ou banalize de vez, como vê-se na atualidade. Não é de forma desprovida que se ver decisões absurdas pela mal interpretações das Leis e, consequentemente, um prejuízo enorme para a sociedade. A consequência é desastrosa, perdurando, todavia, em um desconforto na sociedade e a sensação de insegurança jurídica.
O que vem à baila, é a questão da discussão sobre a alteração do art. 7º., do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Hoje, juízes interpretando mal e, trazendo para efeitos penais um prejuízo de tamanha insensatez para a sociedade. A questão da Lei sendo interpretada em atos que tal lei não chega, seja, não alcança seu fim jurídico.
Não pretendemos aqui acabar com a discussão, seja, não por fim a tal, mas ensejar num grande debate acerca do inc. XXI, do art. 7º., da Lei 13.245/2016 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa Lei trouxe à baila um discussão imprescindível ao direito penal. Daí surge uma dúvida a qual durante esse debate, esclarecemos.
A ausência ou o impedimento do advogado junto ao cliente, no momento do Auto de Prisão em flagrante de Delito, deverá ser de nulidade absoluta ou não?
A prisão em flagrante é aquela que se dá no momento de crime ou imediatamente após o seu cometimento. ... Quando alguém é preso em flagrante delito deve ser CONDUZIDO à presença da Autoridade Policial. Na Delegacia deve ser lavrado o “auto de prisão em flagrante” no qual fica documentado o fato.
O Auto de prisão em flagrante é o documento elaborado, via de regra, sob a presidência da autoridade policial, contendo as formalidades que revestem a prisão em flagrante, tendo por objetivo precípuo retratar os fatos que ensejaram a restrição de liberdade do agente e, ainda, reunir os primeiros elementos de convicção acerca da infração penal que motivou a prisão. Uma vez preso em flagrante, por policial ou particular, o acusado deve ser conduzido à presença da autoridade policial. Se a autoridade policial considerar se tratar de situação de flagrância e que o fato constitui crime, determinará a lavratura do auto de prisão.
O interrogatório deve observar as mesmas formalidades exigidas para o interrogatório judicial, previstas nos arts. 185 a 196, dentre as quais se destaca a advertência ao preso do seu direito constitucional ao silêncio, sem que isso possa ser interpretado em seu desfavor (art. 5º, LXIII, da CF). O direito à assistência por advogado constitui direito constitucionalmente assegurado ao preso (art. 5º, LXIII, da CF/88). Nesse sentido, à evidência, não cabe à autoridade policial vedar a presença do advogado nos atos que integram a lavratura do auto de prisão em flagrante, podendo o profissional acompanhar a oitiva do condutor, das testemunhas, bem como o interrogatório do flagrado.
O que não se deve olvidar dos direitos do preso, mas acrescentando que a alteração do art. 7º do Estatuto da ordem é prerrogativa do advogado e não do preso.
A alteração promovida pela lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada para abranger “qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição”, inclusive o inquérito civil conduzido pelo Ministério Público. O STF já tinha decidido que o Ministério Público tem poder investigatório e deve respeitar as prerrogativas dos advogados previstas no art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX. (Conferir: (STF. Plenário. RE 593727/MG, red. P/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info 785), portanto, a Súmula tem a seguinte leitura “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por qualquer órgão (polícia, Ministério Público, CPIs, investigações realizadas pelo COAFI e CVM, entre outros), digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Antes já havia a Súmula Vinculante do STF que em seu enunciado diz que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Hodiernamente, vem a pleno vigor a alteração no art. 7º. do Estatuto da OAB, assim vejamos:
Art. 1o O art. 7o da Lei Nº. 8.906, de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 7o(...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
............................................................................
XXI- assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Negrito nosso)
a) apresentar razões e quesitos; (Negrito Nosso)
b) (VETADO).
............................................................................
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.” (NR).
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Verificando, o inc. XXI da Lei 13.245/2016, deve-se haver uma interpretação hermenêutica, mas o que está havendo é uma interpretação genérica por parte de alguns juízes e advogados de cunho analógico. Essa analogia está equivocada, pois a lei não fala em flagrante de delito, mas sim, em procedimentos investigativos, como próprio teor da lei diz que o advogado tem o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração e apresentar razões e quesitos.
A lei é omissa, não fala em flagrante de delito, fala em apuração de infrações. No auto de prisão em flagrante de delito, não se investiga nada, não se apura nada para o inquérito, tanto é que após o flagrante de delito, este é enviado a autoridade policial para a instauração do Inquérito, ensejando, assim, o início das investigações propriamente ditas. Neste sentido, o autuado será intimado, com ou sem a presença do advogado. Contudo, com a presença do advogado, este sim, a partir daí terá o direito de fazer os quesitos necessário ao seu cliente, não as testemunhas, pois é neste momento que a JUSTIÇA começa, seja com a devida oitiva feita pelo delegado de polícia.
Como se observa no inciso XXI do art. 7º., inserido pela nova Lei Nº 13.245/16, no entanto, a maior e mais relevante modificação legislativa, isto sem discussão, e que na prática, poderá ter extremos reflexos no procedimento policial, assim sendo de extrema importância para o direito do assistido, buscando o respaldo necessário a defesa do inquirido.
Denota-se, por oportuno, que a novel Lei não tornou obrigatória a presença do Advogado no inquérito, muito menos no auto de prisão em flagrante, mas garantiu sua ampla atuação em qualquer investigação que seu cliente esteja sendo alvo, não limitando a seara penal, mas também civil e administrativa, mormente por inserir no inciso o seguinte direito do Advogado: "assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações", não delimitando à matéria ao direito penal. Como se vê, há uma lacuna no inciso XXI.
Não devemos olvidar de que há uma grande diferença entre Auto de Prisão em Flagrante de Delito e Inquérito Policial. Toda essa celeuma que envolve o inciso XXI do art. 7º. Do Estatuto da OAB, não explicita diretamente o Auto de Prisão em Flagrante, mas é bem observada quanto a procedimentos, os quais seja o Inquérito Policial e o processo.
Por derradeiro, o dispositivo acima colacionado trouxe a maior inovação processual no que diz respeito à disciplina das nulidades no inquérito policial, admitindo a nulidade absoluta em caso de negativa de assistência do Advogado ao seu cliente durante as investigações (penais, cíveis ou administrativas), resultando em nulidade de todas as provas e atos subsequentes, especialmente, pela aplicação da teoria da "árvore envenenada" (theory of poisonous tree), onde todos os frutos derivados da nulidade, serão considerados inválidos, forte no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988. Como o efetivo direito ao contraditório no inquérito policial ainda não foi admitido por nossos legisladores, a novel legislação em comento delimitou o acesso do Advogado ao elemento de prova referente a diligências em andamento e ainda não documentadas nos autos, quando houver risco à eficiência, eficácia ou finalidade das diligências (inclusão do § 11º, do artigo 7º, da Lei nº 8.906/94). Seguindo o entendimento do parágrafo acima comentado, o advogado possui direito de acesso a todas as provas contidas no inquérito policial, sendo vedado acesso, no entanto, a provas referentes à diligências que não foram concluídas e portanto, não insertas no procedimento policial, quando houver risco no entender da autoridade policial.
Conclui-se, portanto, que com o advento a nova Lei aqui comentada trouxe relevância ao direito processual penal, deixando, assim, mais democrático consubstanciando o que está implícito na nossa Carta Maior. Aqui se buscou dar mais ênfase ao direito e à ampla defesa do acusado, isto no que concerne a uma relevância da defesa técnica na fase investigativa, que embora, não seja obrigatória, ainda, mas protegida, tendo como escudo, a nulidade absoluta do procedimento em caso de impedimento de assistência aos clientes e por derradeiro, a criminalização do impedimento do acesso total ou parcial do procedimento investigativo, salvo, por óbvio, provas referentes à diligências não finalizadas e não documentadas, que imponham risco à eficácia, eficiência ou a finalidade da própria diligência.
O direito do Advogado de acesso aos procedimentos investigatórios, policiais ou não, assim como as demais prerrogativas profissionais, não são vantagens indevidas ou ilícitas, não são privilégios, são, por outro lado, efetivo respeito à administração da Justiça, do direito de defesa e do contraditório de todo cidadão, de todas as pessoas. As prerrogativas profissionais dos Advogados são direitos sagrados e consagrados em Lei Federal e visam dar ferramentas indispensáveis ao defensor para o exercício da defesa de seu patrocinado, e nestes pontos, a Lei nº 13.245/16 está de parabéns, mas não devem, os advogados, Promotores e Juízes, vacilar no uso indevido da lei, com seus argumentos fajutos e desprovido de razões formais. A lei tem que ser interpretada, não vulgarizada.
Assim, sendo, não cabe nulidade absoluta, interpretando o inc. XXI do art. 7º., da Lei 13.245/2016, em caso em que o advogado não participe da inquirição do seu cliente. Não pode, em especifico neste caso, haver interpretação por analogia, pois deve-se resguardar tal analogia para o processo, jamais para o auto de prisão em flagrante. A Lei é omissa, não fala em auto de prisão em flagrante de delito, mas como dito em parágrafos anteriores, procedimentos. A prisão em flagrante é aquela que se dá no momento de crime ou imediatamente após o seu cometimento, traduzindo o art. 14, e seus incisos do Caderno Penal.
O Inquérito policial é que vai dar o norte para as investigações e possível denúncia por parte do Ministério Público, daí, sim, a presença do advogado, ainda assim é facultada, mas no momento em que o investigado exige e, há a presença do advogado, poderá, sim, este, utilizar do inc. XXI, do art. 7º. da Lei 13.245/2016.
Na lição de Frederico Marques, na omissão da lei o juiz deve decidir conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito, claro que não se excluem lacunas axiológicas, antinomias e falhas do sistema e, por conseguinte, a necessidade de interpretação e de integração.
Destarte, A nova Lei nº 13.245/16 trouxe alguns questionamentos e algumas soluções ao direito processual penal que valem a reflexão. É obrigatória a presença do Advogado no inquérito policial? E no auto de Prisão em Flagrante de Delito? Ao ponto de chegar a causar nulidade absoluta do Auto de Prisão em flagrante. Pode estar mais para uma nulidade relativa, mas absoluta, jamais.
Ademais, como se observa no Inquérito Policial, não há a força do contraditório e da ampla defesa, quanto mais no Auto de Prisão em Flagrante de Delito. Erra o jurisdicionado que interpreta o inc. XXI, do art. 7º. Da Lei 13.245/2016, como no Auto de Prisão em Flagrante, a ausência ou o impedimento do advogado constituído em assistir ao seu cliente, torna-se a prisão, absolutamente, nula, conforme predispõe na referida Lei.
Cabe ressaltar que na nulidade absoluta, segundo a doutrina majoritária, o prejuízo é presumido, não se aplicando o postulado do pas des nullités sans grief, e resta protegida da preclusão temporal.
Cabe aos juízes primar pelo trabalho policial, leia-se do delegado de polícia, na sua atuação das prisões cautelares, como, em tese a do flagrante de delito, buscando em suas primas decisões, acatar, apenas o que já se preserva na lei quanto da prisão em flagrante de delito e não interpretando de forma extensiva a pôr em perigo a sociedade, pondo em liberdade o delinquente que jamais tornará ao convívio social, o delinquente, principalmente que utiliza o crime como vida profissional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
INTERNET:http:??www.ambito_juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9850&revista_caderno=3;
CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Inquérito policial é indispensável na persecução penal. Revista Consultor Jurídico, dez. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-01/inquerito-policial-indispensavel-persecucao-penal>. Acesso em: 06 dez. 2015.
ANSELMO, Márcio Adriano. Inquérito policial é o mais importante instrumento de obtenção de provas. Revista Consultor Jurídico. Ago. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-04/academia-policia-inquerito-importante-instrumento-obtencao-provas>. Acesso em: 20 nov. 2015.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, 4v. 2ª ed. – Campinas: Millennium, 2000.
Súmula Vinculante 14 do STF.
Natal/RN
Fevereiro/2018
