No passado, Lopes da Costa (Medidas preventivas, n. 94) escrevera sobre a busca e apreensão, já prevista no Código de Processo Civil de 1939: “Busca e apreensão não é medida preventiva nenhuma. É apenas meio de execução de medida preventiva ou satisfativa”.
Busca é a procura, a cata, a pesquisa de uma coisa ou pessoa. É ato que não esgota em si sua finalidade, como ensinou ainda Lopes da Costa (Medidas preventivas, n. 94, pág. 100).
No ensinamento de Pontes de Miranda (Comentários ao código de processo civil, volume VIII, ed. 1959, pág. 353), há busca e apreensão “sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando se manda exibir a coisa para se produzir ou exercer algum direito e se não preceita o devedor, ou possuidor da coisa, a que se apresente.”.
A função que se busca na busca e apreensão é a busca e apreensão de objetos móveis e semoventes. Isso já existe no arresto, no sequestro ou no arrolamento cautelar (que, no passado, tinha uma figuração de vistoria ad perpetuam rei memoriam).
No CPC de 2015, a produção antecipada de prova” passou a ter disciplina própria entre os demais meios de prova (artigos 381 a 383), absorvendo a antiga medida denominada “arrolamento de bens” toda vez que não envolver atos de apreensão (artigo 381, § 1º).
O novo CPC de 2015 tem disposiitvo específico com relação a ações cautelares que a doutrina chamava de nominadas:
Art. 301.
A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens,registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Anoto, aqui, que o protesto contra alienação de bens é medida conservativa de direitos. Outrossim com relação ao arrolamento de bens, o interesse primacial a ser tutelado consiste na descrição dos bens que se arrolam, ad cautelam, e que depois haverão de ser entregues a depositário judicial. No arrolamento de bens há um misto de medida cautelar de conservação da prova, ad perpetuam rei memoriam e sequestro, mas nem na busca e apreensão e nem no sequestro existe ou é preponderante o interesse na simples descrição dos bens que, depois de arrolados, serão entregues a depositário judicial.
Mas, com o devido respeito, pode-se falar na chamada busca e apreensão satisfativa.A medida de busca e apreensão pode apresentar-se como simples meio de execução de outras providências cautelares, como sequestro, arresto etc. Mas pode ser o fim exclusivo de uma ação cautelar nominada.
Tem-se a busca e apreensão da seguinte forma no processo civil do Brasil:
a) Ato de busca e apreensão executiva que é modo de cumprimento de mandados de execução para entrega de coisa certa quando se tratar de coisa móvel. Sendo ato executivo, com que se encerra o respectivo processo, não é medida cautelar;
b) Busca e apreensão como medida incidente de outra demanda, por meio da qual se procede à apreensão de bens, a serem arrestados, sequestrados ou ainda devam ser arrolados; ou bens que possam ser objeto de perícia, cautelar ou não, e ainda de documentos e livros a serem apreendidos, objetivando a ensejar sua exibição, que tem natureza cautelar ou satisfativa. Esta medida, segundo ensinou Ovídio Baptista (Curso de processo civil, 2ª edição, volume III, pág. 244) poderá ser cautelar ou não, mas não será uma ação de busca e apreensão;
c) A ação de busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia, de que trata o artigo 3º do Decreto-lei n. 911, de 01 de outubro de 1969, cujo parágrafo sexto torna explícito que essa busca e apreensão “constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”. Esta busca e apreensão é satisfativa de cunho executivo;
d) A busca e apreensão de menores, quando ela não seja cautelar. É o caso da busca e apreensão destinada a reaver a posse de menores quando exercida por um dos pais contra terceiro que o detenha de forma ilegal, como ensinou Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, volume XII, pág. 217). Não há que falar em ação principal consumada a busca e apreensão pelo responsável pelo menor contra estranho;
e) A ação cautelar de busca e apreensão, que tanto pode ser de coisa quanto de pessoa, especialmente a busca e apreensão cautelar de menores e adolescentes, nas ações matrimoniais, de divórcio, anulação de casamento, quando se disputa a guarda do menor, sem antes ter havido decisão definitiva que haja suspendido ou decretado a perda do pátrio poder, sempre que a medida se imponha no interesse do menor;
f) A busca e apreensão que pode ocorrer na hipótese de arrecadação de bens vagos ou de ausentes.
No ensinamento de Ovídio Baptista (obra citada, pág. 247) é inerente às ações de busca e apreensão a circunstância de ter-se como tarefa preliminar à apreensão da pessoa ou coisa que se busca, de investigar o lugar em que elas se encontram, exigência esta que se expressa pelo vocábulo busca, instituto próprio do processo penal.
O juiz pode decretar, liminarmente, a busca e apreensão de material suspeito de contratação, ou por qualquer outra forma ilegalmente empregada, a fim de proceder-se a um exame pericial.
O mandado de busca e apreensão deve indicar o destino a ser dado aos objetos ou pessoas apreendidas. Ele deverá conter, obrigatoriamente:
a) A indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
b) A descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
c) A assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.
O mandado deverá ser cumprido por dois oficiais de justiça, que são autorizados, em razão da própria ordem judicial, a praticar arrombamento de portas externas ou internas e de quaisquer móveis onde presumam esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada, desde que não se dê a abertura voluntária, pelo promovido, após a devida intimação.
Anota-se o artigo 846 do NCPC: Se o executado fechar as portas da casa a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento.
§ 1o Deferido o pedido, 2 (dois) oficiais de justiça cumprirão o mandado, arrombando cômodos e móveis em que se presuma estarem os bens, e lavrarão de tudo auto circunstanciado, que será assinado por 2 (duas) testemunhas presentes à diligência.
§ 2o Sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens.
§ 3o Os oficiais de justiça lavrarão em duplicata o auto da ocorrência, entregando uma via ao escrivão ou ao chefe de secretaria, para ser juntada aos autos, e a outra à autoridade policial a quem couber a apuração criminal dos eventuais delitos de desobediência ou de resistência.
§ 4o Do auto da ocorrência constará o rol de testemunhas, com a respectiva qualificação.
O caput do art. 846 do CPC de 2015 reproduz, com leve alteração de redação (falando em executado, em vez de devedor), o comando constante do art. 660 do CPC de 1973. A comunicação prévia ao órgão jurisdicional quanto à resistência do executado que se recusa a abrir as portas da casa de modo a impedir o cumprimento de ordem judicial de penhora é pressuposto necessário para que se justifique a expedição de ulterior ordem judicial de arrombamento.
Deverão os oficiais ser acompanhados por duas testemunhas. Encerrada a diligência, os oficiais de justiça lavrarão auto circunstanciado, que será assinado por eles e pelas testemunhas.
Na busca e apreensão cautelar o resultado da diligência a ser efetuada deverá ser a entrega do que fora apreendido a um depositário, até que a lide satisfativa disponha sobre o seu destino. A posse fica no juízo para que se dê à coisa o destino devido, como ensinou Pontes de Miranda (Tratado das ações, tomo VI, 1976, § 34, 3).
Nos casos de apreensão fundada na lei de proteção aos direitos autorais (Lei 5.988, de 12 de dezembro de 1973, artigos 122 e 123), o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.
Por fim, não há necessidade de justificação prévia em juízo, como disse Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, volume II, 22º edição, pág. 475).
