TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA E INCONSTITUCIONALIDADE DE ACESSO A CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO PÚBLICO
Rogério Tadeu Romano
Segundo o portal G ! - RN, o Ministério Público Federal pediu que o ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconsidere a decisão indeferiu a saída dos 163 servidores efetivados na Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte sem realização de concurso. O pedido é da procuradora-geral da república, Raquel Dodge em sede de ação constitucional de reclamação.
A procuradora-geral propõe a reconsideração ou a submissão do pedido ao colegiado do STF, já que a decisão foi monocrática, somente do ministro Barroso.
“A presente reclamação foi proposta pela Procuradoria-Geral da República, contra atos da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte de enquadramento de servidores transferidos de órgãos e entidades diversos e pessoas ocupantes exclusivamente de cargos comissionados em cargos efetivos de sua estrutura, sem prévia realização de concurso público”, explica Dodge.
O ministro Roberto Barroso indeferiu um pedido de tutela antecipada, que pedia a demissão dos servidores. Contudo Raquel Dodge argumenta que o pedido se ampara na lei e que, portanto, deve ser considerado pelo magistrado. “Convém, inclusive, mencionar que casos semelhantes já foram contemplados com liminar”, defendeu a procuradora.
A Constituição Federal exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para investidura em cargo ou emprego público. Ademais é mister que haja pertinência nas disciplinas escolhidas para comporem as provas, assim como os títulos, a que se reconhecerá valor com a função a ser exercida.
Por sua vez, Adilson Dallari(Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1990, pág. 36) define concurso público como sendo “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição de conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados”.
A Constituição de 1988 utiliza a palavra investidura para designar o preenchimento de cargo ou emprego público. Como bem disse Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, volume III, tomo III, 1992, pág. 67), não se fala mais, como ocorreu, no passado, em primeira investidura, para deixar certo de que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores públicos. Assim a Constituição repudia aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, que acabaram por custar o espírito do preceito. Exemplificou Celso Bastos com o que acontecia com o chamado instituto da transposição, que com a falsa justificativa de que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam, contudo, relação funcional com o cargo de origem, com o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que primeira investidura já não era.
É nula a contratação de servidor sem a prévia observância de prévia aprovação em concurso publico. Não há geração de quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, e, nos termos do art. 19 – A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
O prejuízo causado pela permanência desses servidores aos cofres estaduais é grave, uma vez que se afronta, de forma danosa, norma constitucional.
É possível que se entenda que seria necessário a prática do devido processo legal procedimental, com amplo contraditório, para que se rompa os vínculos desses servidores com o ente federal mencionado. Ademais, porque estar-se-ia no âmbito de uma tutela de urgência satisfativa, de cunho irreversível, que exige os requisitos de verossimilhança e grave risco de dano irreparável, cuja concessão tem efeitos irreversíveis, de forma que a restituição ao status quo ante somente se daria por perdas e danos.
A Súmula Vinculante n. 43 do STF assim disciplina:
"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."
O Supremo Tribunal Federal vem trilhando esse entendimento como se lê da jurisprudência delineada:
"Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. - O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos e, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fara pela forma de provimento que é a 'promoção'. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. - O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o 'aproveitamento', uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. (...)." (ADI 231, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgamento em 5.8.1992, DJe de 13.11.1992)
"Com o advento da Constituição de 1988, o concurso público é inafastável tanto para o ingresso nas serventias extrajudiciais quanto para a remoção e para a permuta (dupla remoção simultânea). Precedentes. 2. Reconhecida a ilegitimidade do ato, não é lícito que o agravante permaneça como titular da serventia para a qual se removeu por permuta." (MS 32123 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 24.2.2017, DJe de 14.3.2017)
"Em síntese, aduz o requerente que os dispositivos impugnados são inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público (...). (...). (...) as normas impugnadas autorizam a transposição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A - BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado (...). 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inconstitucionalidade das normas que permitem a investidura em cargos ou empregos públicos diversos daqueles para os quais se prestou concurso. (...) 5. Vale ressaltar que os dispositivos impugnados não se enquadram na exceção à regra do concurso público, visto que não tratam de provimento de cargos em comissão, nem contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. 6. Portanto, a transferência de servidores para cargos diferentes daqueles nos quais ingressaram através de concurso público, demonstra clara afronta ao postulado constitucional do concurso público." (ADI 3552, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 17.3.2016, DJe de 14.4.2016)
"De início, pontuo que não é necessário o sobrestamento do feito para que se aguarde o julgamento da ADI 4.151 e da ADI 4.616, ambas de relatoria do Min. Gilmar Mendes. Isso porque, na primeira discute-se o enquadramento dos servidores redistribuídos da Secretaria da Receita Previdenciária para a Receita Federal do Brasil enquanto, na última, a possibilidade da transformação do cargo de Técnico da Receita Federal, de nível médio, no cargo de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, de nível superior. Situação diversa da presente demanda, em que os recorrentes pretendem a ascensão do cargo de Técnico, posteriormente reestruturado para Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, para o cargo de Auditor Fiscal, sob o argumento de que ambos os cargos pertencem à mesma carreira. Com efeito, conforme já asseverado, o Tribunal a quo não divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a transposição, transformação ou ascensão funcional, de servidores públicos de uma categoria para outra, posto consubstanciar modalidades de provimento derivado, sem prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, não se coadunam com a nova ordem constitucional. Essa orientação está consolidado na Súmula Vinculante 43, verbis: (...)". (RE 827424 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 14.10.2016, DJe de 4.11.2016)
"(...) manifesta a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, que permitem a ascensão funcional sem concurso público, na linha da jurisprudência deste Tribunal, como já apontara o parecer da Procuradoria-Geral da República: 'O dispositivo ora impugnado, ao reabrir o prazo de opção prevista nos arts. 5º e 6º, das Disposições Transitórias da Lei Complementar nº 439/85, que dispõe sobre a instituição das séries de classes de Engenheiro, de Arquiteto e de Engenheiro Agrônomo, e dá outras providências correlatas, ofende o previsto no art. 61, § 1º, inciso II, letra 'c', da Constituição Federal, por tratar de regime jurídico de servidor público, matéria sabidamente afeta à competência privativa do Chefe do Poder Executivo. Quanto à alegada ofensa ao disposto no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, merece guarida a irresignação do Requerente, haja vista a norma estadual ter possibilitado a investidura em cargos e funções resultantes de transformação, sem realização do devido concurso público.' (...) Dessa forma, (...) julgo procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 18 e parágrafos da Lei Complementar do estado de São Paulo nº 763/94." (ADI 1342, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 2.9.2015, DJe de 4.12.2015)
Aguarda-se o desenrolar do procedimento narrado.
