1. CRIMES SEXUAIS E VULNERABILIDADE
Observe-se o artigo 215 do CP:
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Trata-se de crime contra a liberdade sexual.
O crime se configura seja numa relação heterossexual ou homossexual.
A conduta envolve a prática de conjunção carnal ou a prática de qualquer ato libidinoso em que o meio apresentado pelo sujeito ativo é a fraude para enganar a vítima.
A fraude é o engodo, o ardil que torna a vontade da vítima viciada uma vez que é enganada.
É indispensável, segundo Tadeu Antônio Dix (Crimes Sexuais: reflexões sobre a nova Lei 11.106/2005. Leme: J. H. Mizuno, 2006. (2006, p. 127), o emprego de "estratagemas que tornem insuperável o erro ao qual é levada a vítima, e as circunstâncias devem ser tais que conduzam a mulher [ou o homem] a se enganar sobre a identidade pessoal do agente ou a cerca da legitimidade da conjunção carnal [ou de outro ato libidinoso]" (texto adaptado para conter as atualizações). Nesse ponto reside a principal distinção entre os artigos 213 e 215. Na violação mediante fraude a vontade da vítima não é vencida por violência ou grave ameaça, como no estupro, mas é viciada por engodo. Doutrina e jurisprudência da época da redação antiga se referem como exemplos possíveis do crime nesta modalidade: a substituição de uma pessoa por outra (RJTJESP 11/410); a simulação de tratamento para cura (RT 391/77); trabalhos espirituais (EJSTJ 34/273); quando o agente simula celebração de casamento (RT 410/97); nas hipóteses de casamento por procuração; no caso de aproveitamento pela sonolência da mulher (RTJESP 47/374) etc , como se lê de Julio Fabbrini Mirabebe, 2005, p. 1800-1801).
No crime de violação sexual mediante fraude, o agente obtém o consentimento da vítima, porém, induzindo-a em erro ao ludibriá-la.
O médico, em clara ação fraudulenta para satisfazer sua lasciva sexual com os toques na vagina da paciente, portanto sem utilizar de violência e grave ameaça, pratica a conduta descrita no crime de violação sexual mediante fraude art. 215. do CP. Veja-se que o ato libidinoso é praticado de forma que impossibilitou a livre manifestação da vítima, pois se acredita estar fazendo um procedimento médico. Acerca desta questão há possibilidades: caso a vítima percebesse que o medico agia dolosamente com o intuito de obter vantagem sexual e reagisse para interromper a ação criminosa, e o autor utilizasse de ameaças para consumar o ato libidinoso, teríamos em questão o crime de estupro descrito no art. 213. do CP.
Discute-se a questão do crime nas relações entre médico e paciente e a questão da necessidade de representação por se tratar de crime de ação penal pública condicionada.
O art. 225. do Código Penal estabelece que, "nos crimes definidos nos capítulos I e II deste título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável". Logo, por não se encaixarem no conceito de vulneráveis, as 22 supostas vítimas deveriam ter representado contra o médico no prazo de seis meses, por se tratar de ação penal pública condicionada à representação.
A questão é saber se haveria vulnerabilidade da vítima nesses casos.
Vulnerável é o menor de 14 anos e todo aquele que não pode oferecer resistência. Nota-se que o legislador elencou os que se enquadram no conceito de vulnerabilidade em dois grupos distintos, quais sejam, os menores de 14 anos e os que não podem oferecer resistência (seja por qual motivo for).
2. O ENTENDIMENTO DO STJ
A relação médico-paciente não basta para configurar a vulnerabilidade da vítima em casos de violência sexual praticada em consultórios. Esse foi o entendimento dos ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de recurso em habeas corpus interposto por um médico denunciado quatro vezes por estupro de vulneráveis (artigo 217-A do Código Penal) e 38 vezes por violência sexual mediante fraude (artigo 215 do Código).
Destaco, de início:
Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos; o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Inicialmente, registre-se que a interpretação jurisprudencial acerca do art. 224, "a", do CP (antes da entrada em vigor da Lei 12.015/2009) já vinha se consolidando no sentido de que respondia por estupro ou por atentado violento ao pudor o agente que mantinha relações sexuais (ou qualquer ato libidinoso) com menor de 14 anos, mesmo sem violência real, e ainda que mediante anuência da vítima (EREsp 1.152.864-SC, Terceira Seção, DJe 1º/4/2014). Com efeito, o fato de alterações legislativas terem sido incorporadas pela Lei 12.015/2009 ao "Título IV - Dos Crimes contra a Dignidade Sexual", especialmente ao "Capítulo II - Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável", do CP, estanca, de uma vez por todas, qualquer dúvida quanto à irrelevância, para fins de aperfeiçoamento do tipo penal inscrito no caput do art. 217-A, de eventual consentimento da vítima ao ato libidinoso, de anterior experiência sexual ou da existência de relacionamento amoroso entre ela e o agente. Isso porque, a despeito de parte da doutrina sustentar o entendimento de que ainda se mantém a discussão sobre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa, o tipo penal do art. 217-A do CP não traz como elementar a expressão "vulnerável". É certo que o nomem iuris que a Lei 12.015/2009 atribui ao citado preceito legal estipula o termo "estupro de vulnerável". Entretanto, como salientado, a "vulnerabilidade" não integra o preceito primário do tipo. Na verdade, o legislador estabelece três situações distintas em que a vítima poderá se enquadrar em posição de vulnerabilidade, dentre elas: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos". Não cabe, destarte, ao aplicador do direito relativizar esse dado objetivo, com o fim de excluir a tipicidade da conduta. A propósito, há entendimento doutrinário no viés de que: "Hoje, com louvor, visando acabar, de uma vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos. [...]. O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como com aqueles mencionados no § 1º do art. 217-A do Código Penal. Como dissemos anteriormente, existe um critério objetivo para análise da figura típica, vale dizer, a idade da vítima". Dessa forma, não se pode qualificar ou etiquetar comportamento de crianças, de modo a desviar a análise da conduta criminosa ou justificá-la. Expressões como "amadurecimento sexual da adolescente", "experiência sexual pretérita da vítima" ou mesmo a utilização das expressões "criança prostituta" ou "criança sedutora" ainda frequentam o discurso jurisprudencial, como se o reconhecimento de tais circunstâncias, em alguma medida, justificasse os crimes sexuais perpetrados. Esse posicionamento, todavia, implica a impropriedade de se julgar a vítima da ação delitiva para, a partir daí, julgar-se o agente. Refuta-se, ademais, o frágil argumento de que o desenvolvimento da sociedade e dos costumes possa configurar fator que não permita a subsistência de uma presunção que toma como base a innocentia consilli da vítima. Basta um rápido exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - para se constatar que o caminho da "modernidade" é antípoda a essa espécie de proposição. Deveras, de um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluiu-se, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento físico, mental e afetivo do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com reflexos na dogmática penal. Assim é que novas tipificações vieram reforçar a opção do Estado brasileiro - na linha de similar esforço mundial - de combater todo tipo de violência, sobretudo a sexual, contra crianças e adolescentes. É anacrônico, portanto, qualquer discurso que procure considerar a modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos grupos de pessoas física, biológica, social ou psiquicamente fragilizadas. Além disso, não há que se falar em aplicação do princípio da adequação social, porquanto no julgamento de caso de estupro de vulnerável deve-se evitar carga de subjetivismo, sob pena de ocorrência de possíveis danos relevantes ao bem jurídico tutelado - o saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes - que, recorde-se, conta com proteção constitucional e infraconstitucional, não sujeito a relativizações. Ora, a tentativa de não conferir o necessário relevo à prática de relações sexuais entre casais em que uma das partes (em regra, a mulher) é menor de 14 anos, com respaldo nos costumes sociais ou na tradição local, tem raízes em uma cultura sexista - ainda muito impregnada no âmago da sociedade ocidental, sobretudo em comunidades provincianas, segundo a qual meninas de tenra idade, já informadas dos assuntos da sexualidade, estão aptas a manter relacionamentos duradouros e estáveis (envolvendo, obviamente, a prática sexual), com pessoas adultas. Ressalta-se, por fim, que praticamente todos os países do mundo repudiam o sexo entre um adulto e um adolescente - e, mais ainda, com uma criança - e tipificam como crime a conduta de praticar atos libidinosos com pessoa ainda incapaz de ter o seu consentimento reconhecido como válido. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no AREsp 191.197-MS, Quinta Turma, DJe 19/12/2014; e AgRg no REsp 1.435.416-SC, Sexta Turma, DJe 3/11/2014.
REsp 1.480.881-PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.
Trago ainda o julgamento no RHC 57336 / BA, DJe 13/12/2017, Relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. ART. 215. DO CP. MÉDICO DERMATOLOGISTA QUE APALPAVA SUAS PACIENTES. 2. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE LEGAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. 3. REPRESENTAÇÃO TARDIA. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Ao recorrente, que é médico dermatologista, são imputados 42 (quarenta e dois) crimes sexuais, em concurso material, praticados durante os anos de 2011, 2012 e 2013, contra suas pacientes. São 38 condutas de violação sexual mediante fraude (art. 215. do CP) e 4 condutas de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Questiona-se, em síntese, a extinção da punibilidade, com relação a 22 (vinte e duas) vítimas, uma vez que decaíram do direito de representação. Com efeito, o art. 225. do Código Penal estabelece que, "nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável". 2. Não há se falar em vulnerabilidade pelo simples fato de se tratar de relação médico e pacientes, uma vez que referida situação já configura a fraude necessária a tipificar o tipo penal do art. 215. do Código Penal. Ademais, as hipóteses de vulnerabilidade legal se referem à ausência de necessário discernimento, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, e impossibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa. Na hipótese, as vítimas tinham o necessário discernimento e podiam oferecer resistência, tanto que os relatos revelam a estranheza com o comportamento do médico, tendo algumas vítimas se negado a seguir suas orientações. Tem-se, portanto, que o contexto apresentado nos presentes autos não modifica a titularidade da ação penal, a qual permanece pública condicionada à representação. 3. Portanto, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, em virtude da decadência do direito de representação, tem-se extinta a punibilidade do recorrente com relação a 22 (vinte e duas) vítimas, que apresentaram representação a destempo, ou seja, fora do prazo de 6 (seis) meses previsto no art. 103. do Código Penal. 4. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para reconhecer extinta a punibilidade do recorrente com relação a 22 (vinte e duas) condutas.
A Quinta Turma do STJ já decidiu pelo caráter absoluto da presunção de violência no estupro praticado contra menor de 14 anos. A decisão levou a defesa a apresentar embargos de divergência à Terceira Seção, que alterou a jurisprudência anterior do Tribunal para reconhecer a relatividade da presunção de violência na hipótese dos autos.
Segundo a ministra Maria Thereza, a Quinta Turma entendia que a presunção era absoluta, ao passo que a Sexta considerava ser relativa. Diante da alteração significativa de composição da Seção, era necessário rever a jurisprudência.
Por maioria, vencidos os ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior, a Seção entendeu por fixar a relatividade da presunção de violência prevista na redação anterior do CP.
Por sua vez , o enfermo e o doente mental assim como qualquer outro, que por qualquer motivo, seja ele temporário ou duradouro, não consiga expressar a sua vontade, e em razão disso, não consiga oferecer resistência, são considerados vulneráveis. E sendo assim, não podem consentir na prática do ato sexual.
Na matéria aqui enfocada, a 5ª Turma do STJ, com voto de lavra do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, deu provimento ao ROC – Recurso Ordinário Constitucional (recurso em habeas corpus), nos seguintes termos:
"Não há se falar em vulnerabilidade pelo simples fato de se tratar de relação médico e pacientes, uma vez que referida situação já configura a fraude necessária a tipificar o tipo penal do art. 215. do Código Penal. Ademais, as hipóteses de vulnerabilidade legal se referem à ausência de necessário discernimento, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, e impossibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa. Na hipótese, as vítimas tinham o necessário discernimento e podiam oferecer resistência, tanto que os relatos revelam a estranheza com o comportamento do médico, tendo algumas vítimas se negado a seguir suas orientações. Tem-se, portanto, que o contexto apresentado nos presentes autos não modifica a titularidade da ação penal, a qual permanece pública condicionada à representação."
Registre-se a manifestação do Superior Tribunal de Justiça, especificamente pela 6ª Turma, no julgamento do HC 276.510/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, , julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014.
De acordo com o entendimento esposado no referido caso concreto, ressaltando-se que o entendimento se deu por maioria, com voto divergente do Ministro Rogério Schietti Cruz, a interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal (artigo 225 do CPB) a partir da Lei 12.015/2009, especificamente em relação aos crimes sexuais contra vulnerável, é a de que:
“Em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação do caput do art. 225. do Código Penal.. No caso em exame, observa-se que, embora a suposta vítima tenha sido considerada incapaz de oferecer resistência na ocasião da prática dos atos libidinosos, esta não é considerada pessoa vulnerável, a ponto de ensejar a modificação da ação penal. Ou seja, a vulnerabilidade pôde ser configurada apenas na ocasião da ocorrência do crime. Assim, a ação penal para o processamento do crime é pública condicionada à representação. Verificada a ausência de manifestação inequívoca da suposta vítima de ver processado o paciente pelo crime de estupro de vulnerável, deve ser reconhecida a ausência de condição de procedibilidade para o exercício da ação penal. Mostra-se necessário saber se há o reconhecimento da decadência do direito de representação, que é causa de extinção da punibilidade do agente."
O STJ entende que a relação médico-paciente não basta para configurar a vulnerabilidade da vítima em casos de violência sexual praticada em consultórios.
Consoante se lê do site do STJ, em 2 de março de 2018, esse foi o entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso em habeas corpus interposto por um médico denunciado quatro vezes por estupro de vulneráveis (artigo 217-A do Código Penal) e 38 vezes por violência sexual mediante fraude (artigo 215 do CP).
Em decisão unânime, os ministros deram provimento ao recurso do médico para declarar extinta a punibilidade em relação a 22 vítimas, pois a representação para que o Ministério Público promovesse a ação penal foi apresentada fora do prazo de seis meses previsto no artigo 103 do CP.
Segundo o artigo 225 do CP, nos crimes sexuais a ação penal é promovida pelo Ministério Público, mas depende de representação da vítima, salvo quando ela tem menos de 18 anos ou é pessoa vulnerável.
No recurso ao STJ, a defesa sustentou que não é possível falar em vulnerabilidade apenas pelo fato de se tratar de relação entre médico e paciente, visto que em momento algum as vítimas tiveram sua capacidade de resistência reduzida.
A turma acolheu a alegação e entendeu que a ação permanece incondicionada, pois a situação não se enquadra nas hipóteses previstas no Código Penal para configurar a vulnerabilidade das vítimas.
“As hipóteses de vulnerabilidade legal se referem à ausência de necessário discernimento, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, e impossibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa. Na hipótese, as vítimas tinham o necessário discernimento e podiam oferecer resistência, tanto que os relatos revelam a estranheza com o comportamento do médico, tendo algumas, inclusive, se negado a seguir suas orientações”, afirmou o relator do caso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
