A POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS PELA ADMINISTRAÇÃO SEM LICITAÇÃO OU CONCURSO PÚBLICO
Rogério Tadeu Romano
A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, art. 25, II c/c o art. 13,V.
Neste sentido tem-se o RHC 72.830, DJ de 16 de fevereiro de 1996, em que foi relator o ministro Carlos Velloso.
Na matéria em discussão pronunciou-se Mauro Roberto Gomes de Mattos:
"O advogado desempenha um trabalho singular, onde a sua criação intelectual retira do administrador público a necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço, escolher qual seria a melhor opção para o serviço público contratar: "A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional daadvocacia, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas. (...)
Vamos mais além por entender que a singularidade do advogado está obviamente interligada à sua capacitação profissional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatório pelo fato de não ser aferido o melhor serviço pelo preço ofertado. Ou, em outras palavras, os profissionais que se destacam nos vários ramos do direito geralmente não competem em processo licitatório por ser totalmente inviável a sua cotação de honorários em face de outras formalizadas por jovens advogados em início de carreira.
Contratando diretamente o advogado, não estará a autoridade administrativa cometendo infrações e nem agindo no vácuo da lei, visto que a Lei 8.666/93 não impede a aludida tomada de posição, devendo apenas o administrador justificar a escolha dentro de uma razoabilidade.
(...).
Por outra vertente, como já enaltecido, o art. 25 da Lei 8.666/93, ao enumerar os casos de inexigibilidade, pela inviabilidade de competição, deixou assente que os trabalhos intelectuais, como o declinado no presente caso, ficam fora da regra geral de competição, sendo lícito ao administrador agir movido pela discricionariedade, visando, única e exclusivamente, ao interesse público (O Limite da Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro,Forense, 2010, p. 91/92)."
A singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). Destaca-se, ainda, nesse caso, que o fator preço não é crucial para se determinar a melhor contratação para o ente público.
“a contratação dos serviços descritos no art.13 da Lei 8.666/93 sem licitação pressupõe que sejam de natureza singular, com profissionais de notória especialização” (STJ, REsp n.488.842/SP, Segunda Turma, rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 17.04.2008.
A Constituição Federal permite que escritórios de advocacia sejam contratados pelo poder público sem licitação, afirma a Procuradoria-Geral da República, em manifestação na Ação Declaratória de Constitucionalidade 45. Para a PGR, a contratação sem concorrência deve ocorrer apenas “quando o interesse público for tão específico e peculiar que não possa ser atendido” adequadamente pelos servidores à disposição.A PGR também lista condicionantes que, segundo o órgão, garantiriam a inexigibilidade de licitação para contratar bancas. Detalha que a contratação direta, sem pregão público, depende da “falta de quadro próprio de advogados públicos ou inviabilidade de representação judicial por parte destes” e da singularidade do trabalho a ser feito e motivação específica. O parecer defende também que a banca escolhida cobre preço de mercado pelo serviço a ser feito.
Na ADC n. 45 manifestou-se o ministro Toffoli.
Segundo o entendimento dele, é possível contratar advogados sem licitação, mesmo que o ente público ou federativo tenha procuradores em seus quadros. Essa contratação, porém, deverá ser justificada por necessidade real.
De acordo com Toffoli, essa possibilidade existe porque a escolha de representantes jurídicos é baseada na confiança, pois a competição entre escritórios envolve elementos subjetivos.
Esse mesmo entendimento usado pelo ministro Toffoli já foi proferido, por maioria, pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 2013. Para o colegiado, a natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação de confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de licitação para a contratação de profissionais de Direito. O administrador, continuaram os magistrados, pode, desde que movido pelo interesse público, fazer uso da prerrogativa que lhe foi garantida pela Lei das Licitações (Lei 8.666/1993) para escolher o melhor profissional.
