A CRISE HÍDRICA E AS SOLUÇÕES
Rogério Tadeu Romano
I - O FATO
O Governo do Estado de São Paulo quer punir os paulistas com tarifas mais elevadas cada vez que o consumo médio de água se reduzir.
Essa é a revisão da política tarifária que a Arsesp (Agência Reguladora de Saneamento e Energia de São Paulo) deverá aprovar em breve se não houver uma reação da sociedade. A proposta, oriunda da Sabesp, é criar um “gatilho” para reajustar as tarifas sempre que houver uma “variação anormal” do consumo médio, como revelou Nabil Bonduki, em artigo para a Folha de São Paulo (Governo de SP quer punir os cidadãos se eles economizarem água).
“Quando cai o consumo, a concessionária tem menos água para cobrar e perde receita. (...) Para equilibrar, a tarifa tem de subir”, afirma José Bonifácio de Souza Filho, diretor da Arsesp.
Na crise hídrica em São Paulo, recentemente, com maior consciência da população, a escassez foi enfrentada com uma redução de 20% no consumo. Mas a receita caiu e o lucro da Sabesp recuou 53%, pois se praticou, corretamente, uma política de desconto para quem economizava e multa para quem desperdiçava.
II - A QUESTÃO HISTÓRICA DA SERVIDÃO DE ÁGUA
A crise hídrica, no direito comparado, mereceu reflexões de juristas.
Para tanto, utilizou-se o instituto da servidão, no passado.
Uma coisa, geralmente, um prédio, pode ser onerado em favor de alguém, de forma que o respectivo proprietário tenha de tolerar uma determinada intromissão na coisa por parte do titular ou de se abster de certa atuação própria.
A escassez de água na Itália Central tornou muitas vezes desejável onerar, por disposição jurídica, um prédio, que dispusesse de uma fonte caudalosa, com o direito de tomar água em favor do prédio vizinho dela carecido, de modo que a tolerância na aquisição da água afetava não só o atual, mas também qualquer futuro proprietário do prédio onerado. O direito devia beneficiar não apenas o atual mas também qualquer futuro proprietário do terreno carecido de água. A concessão deste direito predial pode fundamentar-se numa compra e venda (se for acordado um preço), uma doação ou outra relação casual.
Nas servidões rústicas, que se distinguiam das servidões urbanas, no direito romano, faziam parte as mais antigas servidões de passagem e de águas, segundo as quais o proprietário do terreno dominante pode utilizar o caminho ou a fonte que se encontravam no terreno serviente.
O direito de fazer passar água(pelo terreno alheio)era um tipo de servidão rústica que havia e juntava-se a outras: a passagem a pé e a cavalo; a passagem de gado. Era o aquaeductus. Esses direitos, como informou Max Kaser(Direito privado romano, tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pág. 169), não eram entendidos na época arcaica como direitos reais em coisa alheia, mas como propriedade limitada e funcional(junto à do onerado) na passagem ou aqueduto utilizado em comum. Após surgiu a servidão rústica de utilizar água, que veio com o direito de conduzir animais a beber, o direito de apascentar.
III - O DIREITO FUNDAMENTAL AO CONSUMO DE ÁGUA. UMA QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA E AS SOLUÇÕES APONTADAS
Consoante publicou-se no Mundo Educação(Geografia ambiental) o consumo de água no mundo é um dos grandes temas em debate na atualidade. Em uma média total, a maior parte da utilização da água é realizada pela agricultura, que detém 70% do consumo; seguida pela indústria, que detém 22%; e pelo uso doméstico e comercial com 8%. No entanto, nos países subdesenvolvidos, essa média é diferente: a agricultura representa 82%; a indústria, 10%; e as residências, 8%. Nos países desenvolvidos, a relação dessas atividades com o consumo é de 59% para a indústria, 30% para a agricultura e 11% para o uso doméstico.
Por razões econômicas, estruturais e sociais, os países desenvolvidos consomem muito mais água do que os subdesenvolvidos e emergentes, tanto nas práticas econômicas quanto no uso direto individual.
Estudiosos orientam que a população tenha hábitos para um consumo sustentável como banhos de até cinco minutos; que sejam fechadas as torneiras enquanto estas não são utilizadas; que carro seja lavado uma vez por mês com balde. Regar o jardim e as plantas das 6 às 8 horas ou após as 19 horas também evita que a água evapore em excesso.
Pesquisa inédita divulgada ontem pelo IBGE revelou que o Brasil consumiu o equivalente à água de 5.700 Lagoas Rodrigo de Freitas — ou 35,4 bilhões de caixas d’água (de mil litros cada) — para produzir o PIB de 2015. Esse montante diz respeito a toda a água consumida por famílias, governo e empresas naquele ano para gerar os R$ 5,9 trilhões correspondentes ao PIB em valores correntes. O estudo Contas Econômicas da Água foi feito em parceria com a Agência Nacional de Águas (ANA).
Isso significa que, na média geral, para cada mil litros (1 m³) de água consumidos, a economia brasileira gerou R$ 169. Essa relação funciona como um indicador de eficiência hídrica, onde é mais eficiente quem consome menos água para gerar mais riqueza. Entre as atividades, a agropecuária se mostrou a menos eficiente, pois, para cada mil litros de água consumidas por ela, gerou apenas R$ 11. Por outro lado, o setor de eletricidade e gás foi o mais eficiente, gerando R$ 846 para cada m³ consumido em 2015. As indústrias de transformação e construção geraram R$ 269, e as extrativas, R$ 393 para cada m³.
— A agropecuária usa uma grande quantidade de água, e seu peso no PIB é relativamente baixo (5%), isso coloca esse resultado para baixo. O método de irrigação permite aumentar essa eficiência, porque você não fica dependente da disponibilidade hídrica da região, mas os custos de investimentos são altos. Por isso, é realidade para uma parcela menor de produtores — diz Carlos Tucci, especialista em recursos hídricos e dono de uma consultoria em gestão de água.
Os setores econômicos, diferentemente das famílias, que pagam pelo serviço às empresas de abastecimento, captam água diretamente do meio ambiente: 95,7% da água usada nas indústrias de transformação e construção são captados diretamente da natureza. Praticamente o mesmo ocorre nas indústrias extrativas (99,3%) e na agropecuária (96,6%). Já entre as famílias, 91,1% da água vêm das empresas de captação, tratamento e distribuição.
A Declaração Universal de Direitos da água, documento oriundo da Organização das Nações Unidas, aduziu a importância da água para os seres humanos de todo o planeta, bem como afirmou a importância do Estado em regular a utilização em conformidade com as necessidades econômicas, sociais, e, principalmente, sanitárias.
A Lei nº 2.312, de 3 de setembro de 1954, que dispõe sobre as normas gerais de defesa e proteção da saúde, prevê, em seu artigo 11: "É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo efluente terá destino fixado pela autoridade sanitária competente".
Na proteção à saúde, é importante o adequado tratamento e abastecimento de água bem como a remoção e destinação adequada do esgoto sanitário.
Como um direito à vida, o direito ao acesso à água é direito fundamental.
Na República Dominicana, a água não é tida como um bem de uso comum, mas como um bem privado.
A água é um direito essencial à vida e que merece uma proteção singular, pois sem água não há vida humana.
O mundo atual assiste a uma crise hídrica.
A Cidade do Cabo, na África do Sul, é exemplo disso. A crise levou o governo a restringir o consumo diário de água a 87 litros por pessoa - limite que será reduzido mais uma vez a partir de 1º de fevereiro, para 50 litros. Tal se dá no exercício do poder de polícia que é dado à Administração. Com o racionamento, ficou proibido, por exemplo, lavar carros e encher piscinas. Desde o ano 2000 o consumo de água por habitante naquele município não cresce mais. Na verdade, se mantém praticamente constante. Isso significa que os cidadãos fizeram sua parte para tentar conter a grave crise, mas ainda assim não foi suficiente. A equação é simples: embora o consumo por habitante seja o mesmo, a população seguiu crescendo e os volumes de água dos reservatórios usuais diminuíram.
Na China, a indústria utiliza dez vezes mais por unidade de produção do que a média dos países ricos.
Em Israel, nada menos que 70% da água que se bebe é retirada do mar e dessalinizada, a um custo muito alto. Além disso, 85% da água que iria para o esgoto, naquela região, é tratada e reutilizada, mais do que em quaquer outro país.
A crise hídrica é resultado dos baixos níveis de água nos reservatórios, no momento em que deveriam estar em níveis normais para atender as necessidades da população.
No Brasil, a falta de água tornou-se mais grave a partir do ano de 2014. Na ocasião, a região Sudeste foi a principal afetada. A atual crise hídrica do Brasil é considerada a pior da história.
Os especialistas identificam várias causas: aumento do consumo(segundo a Agência Nacional de Águas (ANA), de cada cem litros de água consumidos, 72 são usados na irrigação agrícola) de água, desperdício de água(com aspectos como vazamentos, uso inadequado da água etc), diminuição de nível de chuvas.
A região Sudeste foi a mais afetada pela crise da falta de água em 2014 e 2015. O sistema Cantareira, em São Paulo, foi o que mais sofreu com a estiagem. Ele atende mais de 9 milhões de pessoas.
A capacidade do sistema é de 1,46 trilhão de litros, dos quais 973 bilhões constituem o chamado "volume útil". Esse volume corresponde a reserva de água acumulada acima do nível das comportas. Foi esse volume que se esgotou em 2014.
Passou a ser usado, então, o chamado "volume morto", que situa-se abaixo do nível das comportas e que nunca havia sido utilizado. Em 2016, o volume do sistema Cantareira começou a retornar à normalidade.
No trabalho do economista inglês Ronald Cloase, observa-se que a boa parte da solução de problemas como a falta de água passa pela criação de mercados regulados, com direito de propriedade bem definido e negociação voluntária entre as partes. Mais eficaz do que multar é criar um sistema no qual, pelas forças do mercado, o preço final da mercadoria(a água) contribua para equilibrar a oferta e a demanda. Mas milhares de produtores rurais não pagam pela água captada nas bacias hidrográficas. Muitas indústrias também não pagam pela água captada de rios e poços. O incentivo para desperdizar a água é grande.
Várias são as soluções apontadas:
- Utilizar a água de maneira racional
- Reuso da água
- Reutilizar a água da chuva
- Conservar as bacias hídricas, nascentes de água e rios
- Técnicas de irrigação mais eficientes
- Tratamento de água
IV - AQUÍFEROS E AS MATAS CILIARES
Destaco, por outro lado, importante registro do site do STJ, onde discute a participação daquele tribunal na discussão, como se lê de publicação de 18 de março de 2018:
"Conhecido pela abundância das águas de superfície, o Brasil também tem destaque quando o tema são os reservatórios subterrâneos. Dois aquíferos brasileiros – o Alter do Chão e o Guarani – estão entre os maiores do mundo. As águas doces subterrâneas são consideradas um patrimônio a ser preservado especialmente para as gerações futuras, já que seriam capazes de abastecer a população no caso de severa falta de água.
Em 2013, o STJ analisou pedido de um condomínio do Rio de Janeiro para anular decreto estadual que o impedia de utilizar poço artesiano para o abastecimento dos moradores. O pedido do condomínio foi julgado parcialmente procedente em primeira e segunda instâncias – o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que, apesar de haver no local abastecimento público de água, o decreto executivo não poderia ter limitado o consumo por meio da reserva hídrica alternativa.
O relator do recurso especial, ministro Herman Benjamin, destacou que o ordenamento jurídico brasileiro adotou um regime de repartição de domínio das águas entre a União e os estados, a depender de fatores como a área de abrangência da reserva hídrica.
Segundo o ministro, a sobreposição das esferas de controle se justifica “pela crescente escassez hídrica, que afeta milhões de brasileiros nas maiores cidades do país e incontáveis outros na zona rural, situação mais preocupante ainda diante de apavorantes previsões de agravamento ou até de calamidade pública, na esteira de incontestáveis mudanças climáticas antropogênicas que afetam o planeta”.
No caso analisado, o relator apontou que a reserva subterrânea não pertencia à União, mas ao Estado do Rio de Janeiro, motivo apto a justificar o poder de polícia com a finalidade de evitar a degradação quantitativa (exaustão das reservas) e qualitativa (contaminação dos aquíferos).
“Assim, deve preocupar a todos a exploração indiscriminada de aquíferos nos grandes centros urbanos, mas também no campo, especialmente do ponto de vista ambiental e sanitário. A inquietude do poder público quanto à perfuração de poços artesianos por condomínios residenciais e comerciais revela-se legítima, tendo em vista o dever de proporcionar a todos o acesso à água, além do caráter deontológico da proteção do meio ambiente”, afirmou o ministro ao julgar improcedente o pedido do condomínio" .
“Seria um despropósito tutelar apenas as correntes mais caudalosas e as nascentes, deixando, no meio das duas, sem proteção alguma exatamente o curso d'água de menor volume ou vazão. No Brasil, a garantia legal é conferida à bacia hidrográfica e à totalidade do sistema ripário, sendo irrelevante a vazão do curso d'água. O rio não existe sem suas nascentes e multifacetários afluentes, mesmo os menores e mais tênues, cuja estreiteza não reduz sua essencialidade na manutenção da integridade do todo.”
A afirmação foi feita pelo ministro Herman Benjamin durante julgamento em que a Segunda Turma reconheceu que o município de Joinville (SC) desmatou indevidamente mata ciliar de córrego para construção de um anfiteatro e um ginásio de esportes.
V - A TARIFA DE ÁGUA E O ENTENDIMENTO DO STJ
O Estado detém o serviço de abastecimento de água e somente ele pode fornecer o bem em questão.
Daí vem a importância da tarifa.
A tarifa é o preço público que a Administração fixa, prévia e, unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços industriais, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados, sejam eles, concessionário ou permissionários.
A tarifa é facultativa para os usuários, sendo preço público e não taxa.
A doutrina vê o serviço público remunerado pela taxa (tributo - receita derivada) se a sua utilização for obrigatória, ou seja, decorrente da lei. Nesse caso, verifica-se a existência de uma relação de imposição do ente tributante, em relação ao particular, não havendo alternativa quanto à utilização do serviço, considerado essencial, como, por exemplo, o consumo de água.
Por outro lado, tem-se o preço público, cujo pagamento não é compulsório, decorrendo da adesão a um contrato (facultativo), proporcionado por sujeitos ao regime de direito privado; há a remuneração de atividades estatais delegáveis, impróprias, predomina a relação de coordenação, que deve haver alternativa de não utilização do serviço.
Entendeu-se que a Taxa de serviço é tributo que tem por hipótese de incidência tributária a prestação de um serviço público diretamente referida a alguém. Por oportuno, lembra-se que o serviço não é público simplesmente por causa da natureza do serviço, mas sim conforme o regime jurídico a que está submetido.
O fornecimento de água potável consiste em serviço público específico, também chamado singular, prestados uti singuli . Em razão da sua divisibilidade é possível quantificar o número de pessoas que frui deste serviço, sua utilização efetiva ou potencial, razão pela qual, no entendiemnto de alguns estudiosos, podem ser custeadas mediante taxa de serviço. Inclusive, consiste em valor prestigiado pela Constituição da República de 1988, qual seja a saúde pública. A fruição não é facultativa, como conservação de estradas e rodagens, cujo valor não foi consagrado pela Constituição.
A matéria foi objeto da Súmula 407 do STJ que veio com o intento de pacificar a matéria pertinente a tarifa de água, que recebeu mesmo tratamento que a tarifa de esgoto.
Para o Superior Tribunal de Justiça, a condição autárquica do concessionário do serviço público é irrelevante para essa definição.
“A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário, razão pela qual não se subsume ao regime jurídico tributário estabelecido para as taxas”, resume a ementa do acórdão de repetitivos que foi objeto de discussão.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento sobre a matéria.
EMENTA : RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. CONTRAPRESTAÇAO. NATUREZA JURÍDICA. TARIFA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. Nos moldes do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Primeira Seção deste Tribunal Superior firmou posição no sentido de que a remuneração cobrada pelo fornecimento de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público.
2. Aplicável, portanto, à espécie, as normas do Código Civil, motivo pelo qual a prescrição é vintenária.
3. Recurso especial não provido (REsp 890956 SP 2006/0211940-6 (STJ)
EMENTA : PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. POLÍTICA TARIFÁRIA. TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE (LEI 6.528/78, ART. 4º; LEI 8.987/95, ART. 13). DOUTRINA. PRECEDENTES. PROVIMENTO.
1. O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos. Interpretação dos arts. 4º, da Lei 6.528/78, e 13 da Lei 8.987/95.
2. "A política de tarifação dos serviços públicos concedidos, prevista na CF (art. 175), foi estabelecida pela Lei 8.987/95, com escalonamento na tarifação, de modo a pagar menos pelo serviço o consumidor com menor gasto, em nome da política das ações afirmativas, devidamente chanceladas pelo Judiciário (precedentes desta Corte)" (REsp 485.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 24.5.2004).
3. Recurso especial provido, para se reconhecer a legalidade da cobrança do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva e para julgar improcedente o pedido (REsp 861.661/RJ, Min. Denise Arruda, DJ de 10.12.2007). TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ÁGUA. TARIFA PROGRESSIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AgRg no Ag 1084537/RJ , 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 18/02/2009).
EMENTA : ADMINISTRATIVO SERVIÇO PÚBLICO TAXA DE ÁGUA COBRANÇA DE TARIFA PROGRESSIVIDADE LEGALIDADE PRECEDENTES.
1. É lícita a cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao consumo mínimo presumido mensal.
2. A Lei n. 8.987/95, que trata, especificamente, do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos autoriza a cobrança do serviço de fornecimento de água, de forma escalonada (tarifa progressiva), de acordo com o consumo. Cuida-se de norma especial que não destoa do art. 39, inciso I, do CDC que, em regra, proíbe ao fornecedor condicionar o fornecimento de produtos ou serviços a limites quantitativos. Tal vedação não é absoluta, pois o legislador, no mesmo dispositivo, afasta essa proibição quando houver justa causa. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 873.647/RJ , 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 19.11.2007) .
Ademais, apontamos que a referida súmula permite a cobrança de forma escalonada, a chamada tarifa progressiva, utilizando, portanto o critério da categoria dos usuários e das faixas de consumo.
Daí porque a edição da Súmula 407 do STJ na matéria:
Súmula 407 - É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.
Ora, a fixação da tarifa e sua alteração competem ao Executivo e podem ser efetivadas em qualquer época do ano, para a cobrança no mesmo exercício financeiro.
Mas, entenda-se que tal ato é vinculado às normas legais e regulamentares que disciplinam a execução do serviço. Mas a tarifa deve ser ajustada para cobrir o custo do serviço. Assim ela deve ser apurada em dados concretos da situação do serviço, observados em exame contábil e critérios técnicos que conduzam à sua equivalência com o custeio da atividade tarifada, a expansão do serviço e a justa remuneração do capital investido.
A tarifa de água deve ser calculada segundo a faixa de consumo do consumidor. Esse é o parâmetro como tal a ser seguido pela concessionária
Acrescente-se diante disso que é necessário pensar em cobrar um preço que reflita de forma adequada todos os custos envolvidos.
