O HABEAS CORPUS E O DIREITO À VISITA ÍNTIMA
Rogério Tadeu Romano
I - A LIBERDADE DE IR E VIR E AS VISITAS ÍNTIMAS
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve entendimento do ministro Reynaldo Soares da Fonseca segundo o qual o habeas corpus não é meio legítimo para a reivindicação do direito de visitas íntimas para presos.
A matéria foi objeto de discussão no HC 425115.
O habeas corpus discutido pela turma foi impetrado em virtude de portaria do ministro da Justiça que restringiu o direito a visitas íntimas em presídios federais.
No fim de fevereiro, em decisão monocrática, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca havia negado seguimento ao pedido da defesa, ao fundamento de que o habeas corpus é “voltado ao combate de constrangimento ilegal específico, de ato ou decisão que afete, potencial ou efetivamente, direito líquido e certo do cidadão, com reflexo direto em sua liberdade de locomoção”.
Segundo ele, “não se presta o mandamus à discussão acerca do direito de visitas íntimas do apenado, pois, ao que me parece, procura a impetração proteger o direito à intimidade da pessoa humana e não seu direito ambulatorial”.
II – O DIREITO A VISITAS ÍNTIMAS NA PRISÃO
No caso específico do pleiteado naquele julgamento, o Ministério da Justiça publicou, no dia 30 de agosto de 2017, uma portaria que oficializa as regras da visita íntima em presídios federais. Entre as principais mudanças, o benefício fica autorizado para quem faz delação premiada e passa a ser proibido, por tempo indeterminado, a quem foi membro de facção criminosa, líder de quadrilha ou quem tentou fugir.
Pelas regras, a visita íntima só pode durar uma hora e fica restrito a apenas um cônjuge, cadastrado com antecedência, sem possibilidade de substituição – a menos que seja comprovado divórcio ou separação. Ela acontece em espaços reservados.
A portaria estabelece que menores de 18 anos poderão fazer visitas ítimas se forem legalmente casados com o detento ou se a Justiça autorizar.
Os presos poderão ter as visitas suspensas se cometerem infrações disciplinares em que seja necessário isolamento, se o visitante oferecer risco de segurança ou “causar problemas de ordem moral” à penitenciária, se o preso solicitar e se houver motivos que comprometam a “segurança interna e externa dos servidores ou dos presos custodiados”, como rebeliões.
Na matéria o artigo 41, X, determina:
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em alguns dias determinados(...)
Reforçando a legislação existente, a resolução número 1 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), publicada em 30 de Março de 1999 recomendava aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres que fosse assegurado o direito à visita íntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais.
Antes de 1984, as visitas aconteciam de maneira informal através da montagem de barracas nos pátios das penitenciárias, que permitiam a essas pessoas um pouco de privacidade, em dias de visita e sobre as quais os carcereiros e responsáveis pela ordem nessas instituições faziam-se de desentendidos.
Comentado o artigo 41 da LEP(Execução Penal, 4ª edição, página 146) Fabbrini Mirabete dizia que “têm-se anotado, também os inconvenientes de serem os encontros mantidos na própria cela, recomendando-se que os estabelecimentos penais mantenham em pavilhões anexos um local com certa autonomia e mínimo de conforto a fim de se preservar a intimidade do preso e do visitante.
A visita deverá ocorrer em local reservado, sendo proibida nas celas de convivência dos presos.
Em Israel, tanto presos heterossexuais como homossexuais têm o mesmo direito garantido. Na Cidade do México, o sistema prisional segue o mesmo exemplo do israelense e também permite as visitas íntimas entre pessoas do mesmo sexo.
Inglaterra, Escócia, País de Gales e Irlanda do Norte não permitem as visitas conjugais nas prisões, mas os detentos de baixo risco podem receber licenças para ir até suas casas ver seus familiares. Nos Estados Unidos, o direito existe apenas em quatro estados — Washington, Califórnia, Nova York e Connecticut — e somente em cadeias estaduais.
III – O DIREITO À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE
O direito a visitas íntimas não envolve o direito de ir e vir. Mas o direito à privacidade e à intimidade.
O direito fundamental à privacidade é previsto no artigo 5º, X, da Constituição.
No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele, é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.
Tutela o artigo 5º, inciso X, da Constituição o segredo e a liberdade da vida privada. Mas há separação entre a intimidade e outras manifestações da privacidade: vida privada, honra e imagem das pessoas.
Para René Ariel Dotti(Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, 1980), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. Adriano de Cupis(Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) ensina que a intimidade é o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.
Bem disse o Professor Tércio Sampaio Ferraz que ninguém pode ser constrangido a informar sobre sua privacidade. Não estamos no âmbito puro e simples do público-politico, onde o que se tem é a transparência; estamos no terreno da individualidade, onde há a privacidade que se rege pelo princípio da exclusividade.
Sabe-se que o direito à privacidade é o conjunto de informações acerca do individuo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle , ou comunicar, decidindo a quem quando, onde e em que condições, sem isso poder ser legalmente sujeito, como disse Matos Pereira(Direito de informação, Lisboa, 1980, pág. 15).
A visita íntima à presidiários envolve a aplicação do direito fundamental à privacidade e da intimidade, mas a ela não se aplica o habeas corpus se não há perigo de restrição ao direito de ir e vir, podendo ser objeto de outro writ como o mandado de segurança, na defesa de um direito líquido e certo e perante eventual ilegalidade ou abuso de poder. Ainda poderá ser ajuizado o recurso de agravo na execução penal, que cabe de todas as decisões do juiz da execução no procedimento judicial diante do disposto nos artigos 66 e 197 da LEP.
Não concedeu a lei ao agravo em execução o efeito suspensivo sob o fundamento teórico de que, como regra geral, não haverá dano enquanto se aguarda a decisão do recurso interposto pela parte. Entretanto, apesar da orientação geral de que, sendo a decisão interlocutória atacável através de recurso próprio, incabível é o mandado de segurança, tem-se admitido que, presentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, se deve admitir o mandamus impetrado pelo agravante para dar efeito suspensivo ao agravo em execução. Mas é necessário, porém, para que se conceda tal efeito, que se comprove o dano potencial pela demora no julgamento do recurso.
