1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 CONCEITO
Para Moraes (2003), em seu livro Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º e 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, afirma que a concepção atual dos direitos fundamentais resulta da fusão de diversas fontes, as quais se relacionam desde as tradições enraizadas às várias civilizações e a pensamentos filosófico-jurídicos relacionadas ao cristianismo e ao direito natural.
Para este autor, a idéia dos direitos fundamentais é anterior à noção de constitucionalismo, pois eles são previsões basilares para todas as Constituições, pois consagram o respeito à dignidade da pessoas humana, limitam o poder e objetivam ao desenvolvimento pleno do ser humano.
Já Marmelstein (2009), conceitua direitos fundamentais como normas jurídicas que se encontram relacionadas tanto à noção de dignidade humana como a de limitação de poder, já positivadas constitucionalmente, em um Estado Democrático de Direito, cuja importância axiológica embasam e tornam legítimo todo um ordenamento jurídico.
Neste conceito, podem ser destacados cinco elementos: norma jurídica, limitação do poder, dignidade da pessoa humana, democracia e constituição. Esclarece Marmelstein (2009) que, como normas fundamentais que são, os direitos fundamentais têm como uma das suas características mais importantes o seu cunho de supremacia, assim como a sua força normativa que possibilita a efetivação destes direitos.
Ao reconhecer que os direitos fundamentais, em virtude da sua importância axiológica, fundamentam e legitimam o ordenamento jurídico, este autor, os coloca como um sistema de valores com capacidade para interpretar qualquer norma jurídica. Assim como, vinculá-los à noção de Estado democrático de direito possibilita a inferência de que seus valores podem conflitar, posto que a sociedade democrática acata a diversidade axiológica.
Como a dignidade da pessoa humana é inerente ao conceito de direito fundamental, qualquer postura que vá de encontro a esta dignidade não pode ser considerada como direito fundamental (MARMELSTEIN, 2009).
É ainda Marmelstein (2009) quem afirma haver algumas características que apontam quando um direito é fundamental, facilitando a sua proteção e efetivação judicial:
a)Aplicação imediata – os direitos fundamentais para serem efetivados não precisam de regulamentação, uma vez que diretamente vinculantes e totalmente exigíveis (art. 5º, §1º da C. F.);
b)Cláusulas pétreas – não podem ser extintos, nem por Emenda Constitucional (art. 60, § 4º, inc. IV, da C.F.);
c)Hierarquia constitucional – deve ser revogada por inconstitucionalidade, qualquer lei que dificulte ou impeça, de forma desproporcional, a efetivação de um direito constitucional.
Conclui Marmelstein (2009) que existem valores relacionados à dignidade da pessoa humana e à limitação do poder, mas que ainda não foram ainda positivadas, por isto são considerados direitos do homem, e não, direitos fundamentais. Assim como, valores ligados à dignidade da pessoa humana e positivados internacionalmente por meio de tratados são direitos humanos, e não, direitos fundamentais.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Segundo Alexandre de Moraes (2003), os direitos humanos fundamentais têm sua origem no terceiro milênio a.C., no antigo Egito e na Mesopotâmia, quando já se asseguravam alguns direitos individuais ao indivíduo como forma de protegê-lo contra os excessos do Estado.
O Código de Hammurabi, datado de 1690 a.C. é considerado como a primeira codificação que consagrou alguns direitos comuns para todos os cidadãos, a exemplo da vida, propriedade, dignidade, família, além de prever que as leis são superiores aos governantes.
No ano 500 a. C., as idéias budistas defendiam a igualdade entre todas as pessoas. Mais tarde, na Grécia, diversos estudos destacaram quão necessárias eram a igualdade e a liberdade entre os seres humanos. Entretanto, foi o Direito romano que tutelou os direitos individuais protegendo-os dos arbítrios estatais. Neste contexto, consideram-se a Lei das doze tábuas como os primeiros textos escritos que consagraram a liberdade e a propriedade e a proteção dos direitos individuais dos cidadãos. O Cristianismo é outro marco de defesa da igualdade entre todas as pessoas, independentemente de qualquer variável como idade, raça, credo, origem ou gênero.
Mais esclarecedor sobre este aspecto, foi Marmelstein (2009), no seu título Curso de Direitos Fundamentais, ao afirmar que a Carta Magna redigida por João Sem Terra, em 1215, é considerada por diversos autores como o documento que originou os direitos fundamentais, pois nele se encontram cláusulas relacionadas à liberdade, á legalidade e à irretroatividade.
Complementando esta informação, Silva (2010), no seu livro, Direitos fundamentais: contribuição para uma teoria geral, assegura que os direitos fundamentais foram construídos ao longo dos tempos, mas que, a partir de um determinado tempo até a atualidade, tornaram-se uma realidade, resultando daí a necessidade de promovê-los e também protegê-los.
No Brasil, os direitos fundamentais foram recepcionados pela primeira vez na Constituição de 1824. De 1891 a 1988, quando seis constituições foram elaboradas, a história dos direitos fundamentais traz sinais de avanços e recuos. Os primeiros representados pelas tentativas de tornar sólidos alguns direitos básicos, a exemplo do direito à liberdade de ir e vir; os segundo caracterizados pela exceção que sempre estiveram presentes ao se decretar, por exemplo, o estado de sítio e o de emergência.
Para Marmelstein (2009),os direitos fundamentais se solidificaram nos últimos anos com a Constituição de 1988, que marca uma ruptura com o passado, pois revoga a ordem jurídica anterior e inaugura um outro sistema normativo, instituindo um Estado democrático. No texto constitucional em comento, foi dada uma posição privilegiada aos direitos fundamentais, nos seus capítulos iniciais, arts. 5º ao 17, além de lhes dar o valor de cláusulas pétreas.
1.3 DIREITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Silva (2010) afirma que os direitos fundamentais assegurados ao homem, ao serem introduzidos pelo legislador na Constituição de 1988, acabaram por consignar um dever do estado em salvaguardar os direitos do homem.
O caput art. o caput do art. 5º da Constituição Federal determina:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] BRASIL, 2005, p. 5).
Para Canotilho (2003), no seu livro Direito Constitucional e Teoria da Constituição, assegura que essa garantia obedece aos princípios como ordem basilar e determinante, valorando aspectos relevantes para o bem-estar social e democrático da vida individual e comum, em que pese abarcar os novos e crescentes problemas surgidos no seio social, a fim de buscar solucionar os conflitos deles recorrentes, encontrando a melhor solução diante de tais questões.
Conclui este autor, que os princípios se constituem os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se consolidaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que balizam as noções em que se fundamenta o próprio Direito.
1.3.1 Princípio da dignidade humana
Segundo Sarmento (2004), os princípios norteadores da Constituição Federal têm papel de grande relevância, pois segundo Sarmento (2004, p. 23), eles representam:
[...] o epicentro axiológico da ordem Constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, balizando não apenas os atos estatais, mas também toda miríade das relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade(SARMENTO, 2004, p. 23).
Os direitos fundamentais assegurados ao homem, ao serem introduzidos pelo legislador na Constituição de 1988, acabaram por consignar um dever do estado em salvaguardar os direitos do homem. Essa proteção sucumbe aos princípios como ordem basilar e determinante, valorando aspectos relevantes para o bem-estar social e democrático da vida individual e comum, em que pese abarcar os novos e crescentes problemas surgidos no seio social, a fim de buscar solucionar os conflitos deles recorrentes, encontrando a melhor solução diante de tais questões. Há, todavia, que ressaltar que a “conseqüência natural da existência de princípios em uma constituição reside na existência de fenômenos de tensão” (Canotilho, 2003).
O Princípio da Dignidade Humana pode ser acatado como uma cláusula de tutela dos direitos da personalidade. Etimologicamente, o termo dignidade vem da expressão latina dignitas, que significa “respeitabilidade”, “prestígio”, “consideração”, “estima”.
Segundo Ingo Sarlet (2001, p.27), dignidade é “qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano”, é uma meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito, sendo “algo real”, intrínseco à pessoa humana.
Atualmente, constata-se a tendência dos ordenamentos jurídicos em reconhecer o ser humano como o centro e o fim do Direito. Essa inclinação plasma-se pela adoção, à guisa de valor básico do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana.
Canotilho (2003, p. 225) assegura que o Princípio da Dignidade Humana “Trata-se do princípio antrópico que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor).”
O Direito à Dignidade Humana está, de forma expressa, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil como um de seus fundamentos. O art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988 deixa explícito que a dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado Democrático de Direito.
Canotilho (2003, p.125) entende que o princípio da dignidade da pessoa humana centra-se no próprio fundamento da República:
Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios.
Como princípio fundamental, a Dignidade da Pessoa Humana, constitui-se valor-guia da ordem jurídica, tornando-se indispensável para a ordem social:
O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta, por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. (SARLET, 2001, p.59).
Desta forma, considerando-se que o ser humano está no centro do Estado de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana permeia toda aplicação do direito, constituindo-se um fundamento para os demais ramos.
Ana Paula de Barcellos (2002) dedica seu livro "A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana" à análise deste princípio. Em estudo aprofundado, a autora aborda a identificação da dignidade da pessoa humana e a definição dos seus aspectos materiais; a sua fundamentalidade; a dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988; a eficácia jurídica dos princípios constitucionais sobre a dignidade da pessoa humana, que envolvem prestações positivas; e conclui afirmando o mínimo existencial como núcleo sindicável da dignidade da pessoa humana. A título de conclusão, diante dos aspectos materiais da dignidade, a autora informa que:
O efeito pretendido pelo princípio da dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna. Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora esse efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões políticas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico, sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade (BARCELLOS, 2002, p.77).
César Fiúza (2002), referindo-se aos direitos da personalidade na norma brasileira, salienta que, no país, a principal morada dos direitos da personalidade é a Constituição. É ela que determina a cláusula da tutela da personalidade, elegendo a dignidade da pessoa humana como principal valor da República, a qual deverá está sob a proteção de todos os indivíduos e da sociedade.
No mesmo caminho, Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 87) ensina:
[...] no âmbito dos direitos subjetivos, destaca-se o principio constitucional da tutela da dignidade humana, como princípio ético-jurídico capaz de atribuir unidade valorativa e sistemática ao Direito Civil, ao contemplar espaços de liberdade no respeito à solidariedade social.
O professor Alexandre de Moraes (2006) preceitua:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, aparece como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.
Bonavides (2000) relata que a Constituição Federal 1988 é absolutamente inovadora, na tradição brasileira, nesse aspecto. De fato, alçou o princípio da dignidade da pessoa humana, na qualidade de princípio próprio, ao núcleo do sistema constitucional do país e ao núcleo de seu sistema jurídico, político e social; e o fez de forma absolutamente moderna. Conferiu-lhe status multifuncional, mas combinando unitariamente todas as suas funções: fundamento, princípio e objetivo. Assegurou-lhe a abrangência de toda a ordem jurídica e a todas as relações sociais. Garantiu-lhe amplitude de conceito, de modo a ultrapassar sua visão estritamente individualista em favor de uma dimensão social e comunitária de afirmação de dignidade humana. Passa a dignidade a ser, portanto, princípio, logo, comando jurídico regente e inspirado. Mas não só; é o princípio fundamental de todo o sistema jurídico.
Finalmente, ao tratar da “Ordem Social”, a Carta Magna firma uma das dimensões essenciais da dignidade da pessoa humana, sua dimensão social;
Art. 193 - “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Logo enquanto ser social, a pessoa humana tem assegurada por este princípio iluminador e normativo não apenas a intangibilidade de valores individuais básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no plano comunitário circundante.
O princípio da dignidade do ser humano repele a negação dos meios fundamentais para o desenvolvimento como pessoa ou a imposição de condições infra-humanas de vida.
Associado ao Princípio da Dignidade Humana está o princípio da justiça social dispondo que, independente das aptidões, talentos e virtudes individualizadas, cabe às pessoas humanas acesso a utilidades essenciais existentes na comunidade; porém tal realização material das pessoas não passa apenas por sua aptidão individual de bem se posicionar no mercado capitalista, depende também de fatores objetivos externos ao indivíduo, os quais devem ser regulados ou instigados por norma jurídica. De simples noção ou ideário, a justiça social tornou-se um princípio, isto é, um comando jurídico instigador do ordenamento do Direito e das relações sociais (BONAVIDES, 2000).
Desta forma, constata-se ser a dignidade humana um valor intrínseco à condição do ser humano que se pode traduzir pelo respeito à própria pessoa e a seus semelhantes.
1. 3.2 Direito de personalidade
Os direitos da personalidade são conceituados como aqueles que possuem por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais. São valores extrapatrimoniais, protegidos pela ordem jurídica por serem inerentes ao ser humano, como o direito à vida, liberdade, integridade, intimidade, honra, entre outros.
Para sintetizar, afirma-se que a dignidade humana é o objeto sob a tutela dos direitos da personalidade. Não existe um consenso na doutrina sobre a origem, sob o âmbito da história, dos direitos da personalidade. Para alguns, surgiu na Idade Média, quando o homem, em uma busca interior, dedicou-se à espiritualidade e conscientizou-se da personalidade e da necessidade de sua tutela. Há quem defenda que tais direitos tiveram a sua gênese na Antiguidade, na Grécia, com as dike kakegorias, e em Roma com a actio injuriarum (MORAES, 2006).
Defende-se como mais correto que os direitos da personalidade tiveram sua sistematização e a definição, como categoria própria, no século XX, apesar de algumas das suas manifestações serem encontradas desde tempos remotos, com proteção limitada (MORAES, 2006).
O reconhecimento destes direitos teve especial influência do cristianismo, com a idéia de dignidade do homem; da Escola de Direito Natural, com a sua concepção sobre os direitos naturais do homem, anteriores ao Estado, e dos filósofos do Iluminismo, que buscaram impor limites da atuação do Estado sobre os indivíduos.
Mesmo despojado de coercibilidade, foi exatamente a declaração francesa de 1789 que instituiu o processo de reconhecimento e de sistematização dos direitos da personalidade.
É, pois, incontestável que, inicialmente, os direitos da personalidade foram reconhecidos no direito público para, mais tarde, terem acesso aos códigos civis, principalmente no Século XX. Nessa mesma época, iniciou-se o esforço doutrinário para estabelecer a diferença entre os direitos da personalidade e os dos direitos do homem (MORAES, 2006).
Normalmente, considera-se que o reconhecimento dos direitos do homem foi uma tentativa de proteção do indivíduo contra a ação do Estado. Por outro lado, os direitos da personalidade seriam esses mesmos direitos, mas considerados apenas nos vínculos entre particulares. Desta forma, o sujeito passivo deixaria de ser o Estado, para ser um particular.
No Brasil, foi com o advento da Constituição Federal de 1988, que os direitos da personalidade tiveram acolhimento, sendo tutelados e sancionados, com base na dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental da República Federativa do Brasil, fato que, além de justificar, admite a especificação dos demais direitos e garantias, principalmente dos direitos da personalidade, expressos no caput do art. 5.o e no inciso X: “[...] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 2005, p.10).
Por sua vez, o novo Código Civil Brasileiro, consoante com o prescrito na Lei Maior e com as normas das novas relações sociais que exigem a necessidade da tutela dos valores essenciais da pessoa, dedicou o Capítulo II (do artigo 11 ao 21) aos direitos da personalidade. Exceto os princípios gerais citados nos artigos 12 e 21 - que tratam
[...] de normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos, servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas (TEPEDINO, 2003, p. 29).
Estes posicionamentos referem-se principalmente, ao direito de proteção a inviolabilidade da pessoa natural, à integridade do seu corpo, nome e imagem. Salienta-se, no entanto, que essa enumeração não deve ser considerada exaustiva, visto que "a ofensa a qualquer modalidade de direito da personalidade, dentro da variedade que a matéria propõe, pode ser coibida, segundo o caso concreto" (VENOSA, 2002, p. 153), com base no prescrito na Constituição Federal do Brasil, que aclama a dignidade do ser humano como princípio fundamental.
Segundo o posicionamento de Tepedino (2003) a partir de então, o intérprete deve provocar uma ruptura com a ótica tipificadora considerada pelo Código Civil, com ampliação da tutela da pessoa não somente para ampliar hipóteses de ressarcimento, mas, principalmente, para promover a tutela da personalidade mesmo alheio ao conjunto de direitos subjetivos declarados pelo legislador codificado.
Desta forma, consoante a legislação atual, a Constituição Federal disciplina e protege os direitos da personalidade. O mesmo se pode afirmar do Código Civil de 2002, do Código Penal e ainda, de algumas legislações especiais, como a Lei de Imprensa, a Lei dos Transplantes e dos Direitos Autorais. Infere-se, pois, que, em virtude dos princípios, normas e conceitos que constituem o sistema brasileiro dos direitos da personalidade, a tutela jurídica dessa matéria ocorre em nível constitucional, civil e penal (AMARAL, 2002).
Os direitos da personalidade possuem caracteres especiais, na proporção em que visam à proteção da pessoa humana, na totalidade de seus atributos de forma a garantir sua dignidade como valor fundamental. Segundo Bittar (2000, p.11), esses são "direitos inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes”.
Borba (apud VENOSA, 2002) afirma que, por estarem intimamente ligados à pessoa humana, os direitos da personalidade são dotados das seguintes características:
a) são inatos ou originários, pois são adquiridos ao nascer, independente de qualquer vontade; b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, visto que persistem por toda a vida. Alguns possuem reflexos até após a morte da pessoa. São também imprescindíveis, perdurando enquanto houver a personalidade, ou seja, a vida humana. Em verdade, os direitos da personalidade transcendem a própria vida, visto serem protegidos após o falecimento; são imprescritíveis; c) são inalienáveis, ou seja, relativamente indisponíveis, pois não estão sujeitos ao comércio e não têm valor econômico imediato; d) são absolutos, podendo ser opostos erga omnes.
Os direitos da personalidade têm como características serem essenciais, inatos e permanentes, visto que, sem eles, não há configuração da personalidade, a qual nasce com a pessoa e acompanha-a por toda a existência. Eles são intrínsecos à pessoa, intransmissíveis, inseparáveis do seu titular, sendo, por isso, denominados de personalíssimos. “Conseqüentemente, são absolutos, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e extrapatrimoniais” (AMARAL, 2002, p.247).
Em seu art. 11, o Novo Código Civil Brasileiro faz referência à intransmissibilidade, irrenunciabilidade e impossibilidade de limitação pela vontade do seu titular. Esta limitação pode ser entendida, como indisponibilidade, pois ocorre por ato de disposição, que, no entanto, não podem ser visto como único caráter essencial, posto que assim, como o rol de direitos da personalidade juridicamente tutelados pelo Código. Seus caracteres não se limitam aos previstos neste diploma legal, devendo ser levada em consideração a construção doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria.
São direitos absolutos e de tal maneira oponíveis erga omnes, implicando a todos abstratamente considerados um dever geral de abstenção ou omissão, que se caracteriza pela inércia de seu titular.
A natureza extrapatrimonial dos direitos da personalidade, assim como a circunstância dos mesmos serem inatos e essenciais à condição do ser humano, provoca a rigor características que os especificam, dotando de critérios que os tornam essenciais, na mesma proporção em que sua ausência dificulta a concretização da dignidade humana. "A cada pessoa não é conferido poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los" (LÔBO, 2001, p.10).
Desta forma, no dizer de Venosa (2002, p. 151), "ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar a liberdade, ceder seu nome de registro para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos".
Entretanto, existem, na sociedade atual, situações, que se aproximam dessa proibição.
1.3.3 Direito à vida
O direito à vida está previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal (CF) de uma forma genérica e pode ser entendido como o direito de não ser morto, de continuar vivo. (LENZA, 2007).
O art. 5º da Constituição Federal do Brasil determina que o direito à vida é inviolável, implicando a dimensão protetiva do direito à vida, ou seja o indivíduo tem o direito de defender a sua vida frente aos demais indivíduos e ao Estado (CANOTILHO, 2003).
Pré-requisito para os demais, o direito à vida, assegurado pela CF, é o mais fundamental de todos os direitos, pois sem ele os demais não existiriam. Compete ao Estado garantir que o mesmo seja respeitado por todas as pessoas.
O direito à vida, garantido como direito individual, é inabalável pelo que dispõe o artigo 60, § 4º, IV, da CF. Como desdobramento deste direito, podem ser citatos o direito à existência, à integridade física, ao não tratamento desumano ou degradante, à intimidade e à privacidade
1.3.4 Direito à liberdade
O direito à liberdade está profundamente associado ao individualismo que considera o indivíduo enquanto sujeito que deve ser respeitado por possuir aptidões e talentos próprios atualizados ou em potencial Pleiteia-se, antes de tudo, a liberdade individual, dela decorrendo todas as outras, a exemplo da econômica, intelectual, religiosa e política. A liberdade é condição necessária para a defesa da ação e das potencialidades individuais, enquanto a não liberdade é um desrespeito à personalidade de cada um (CUNHA JUNIOR, 1999).
O liberalismo usa do princípio da liberdade para combater os privilégios conferidos a certos indivíduos em virtude de nascimento ou credo. O princípio da liberdade presume que um indivíduo seja tão livre quanto outro para atingir uma posição social vantajosa, em virtude de seus talentos e aptidões. A liberdade dever ser vista e vivida como a forma pela qual os cidadãos, podem ter sua participação na estruturação do Estado, na condição de titulares do Poder Soberano, pois assim reza o artigo 1º, parágrafo único da nossa Constituição Federal, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político (BRASIL, 2005, p. 3).
1.3.5 Direito à saúde
O art. 196 da Constituição Federal determina:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 2005, p. 141).
Para a Organização Mundial da Saúde (OMS), considera-se saúde o pleno bem-estar físico, mental e social, e não tão-somente a ausência de doença. Atualmente, saúde traz hoje para a população em geral a idéia de ausência de doença. Na Antigüidade, Hipócrates, o pai da Medicina, já se convencera que a saúde seria a harmonia do homem com a natureza.
A saúde pressupunha, assim, o equilíbrio entre todos os componentes do organismo, o equilíbrio entre os múltiplos organismos e o equilíbrio destes com o meio-ambiente. Para alguém ser saudável, deve preencher todos esses equilíbrios.
1.3.6 Direito à igualdade
A igualdade dos seres humanos, apregoada na Constituição Federal, deve ser entendida, basicamente, sob dois pontos de vista diferentes, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade formal.
A igualdade formal é a proclamada pelo artigo primeiro da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que dá tratamento específico para cada pessoa, determinando que todos os indivíduos nascem e permanecem iguais em direito. Neste sentido, não são consideradas as diferenças a que os seres humanos estão submetidos, em virtude da sua inserção social (BELLINTANI, 2006).
A igualdade formal consiste na identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais. De acordo com Hatscheck, (apud PINTO FERREIRA,1999, p.86) "o preceito da igualdade da lei não se esgota com a aplicação uniforme da norma jurídica, mas que afeta diretamente o legislador, proibindo-lhe a concessão de privilégio de classe".
Inicialmente era esta a visão que se tinha da igualdade formal a respeito dos homens. Admitia-se que “independentemente de qualquer circunstância, deveriam ser tratados de maneira uniforme, ou seja, necessitariam estar submetidos sempre às mesmas regras” (BELLINTANI, 2006, p.21). Com o passar do tempo, percebeu-se que não se podia ignorar que, em virtude das condições sociais e até pela sua própria natureza, os homens são efetivamente diferentes entre si.
Neste contexto, a acepção moderna da igualdade formal, aquela que se refere às leis, admite tratamento indistinto apenas para os indivíduos que pertençam a uma mesma categoria. Com a igualdade formal, veda-se ao Estado um tratamento discriminatório negativo, ou seja, proibir que atos administrativos, judiciais ou expedientes normativos do Poder Público visem à privação do gozo das liberdades públicas fundamentais do indivíduo com base em determinados critérios, tais como, a raça, a religião ou a classe social.
Bellintani (2006), em nota de roda-pé esclarece que a igualdade formal é normativa, abstrata; enquanto a material refere-se ao mundo real. Por outro lado, a igualdade formal subdivide-se na que se destina aos aplicadores da lei, que é a igualdade perante a lei, e a destinada aos legisladores que é a igualdade na lei.
“A Constituição Federal de 1888 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, um igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei [...] (MORAES, 2006, p.31).
O autor encontra três parâmetros para se verificar se o direito à igualdade foi ou não respeitado. a) o primeiro guarda relação com o elemento que se constitui fator de não igualação; b) o segundo refere-se à correlação lógica abstrata que existe entre o fator que se tomou como objeto do discrímen e a dessemelhança com o tratamento jurídico; c) o terceiro é pertinente à conformidade entre os interesses do sistema constitucionais e esta correlação lógica.
O entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento eqüânime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito à possibilidades de concessão de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos, na busca pela apropriação dos bens da cultura. A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico, podendo-se afirmar: "Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres" (BASTOS, 1998, p. 226).
Dias (2008) aborda, em artigo, o problema da desigualdade legítima, ou seja, as desigualdades entre as pessoas, coisas e situações, segundo a própria Constituição. Para a autora, a igualdade, quando considerada perante a lei, não afasta a desigualdade de tratamento em virtude da particularidade da situação. As distinções só devem ocorrer quando necessárias, justificadas racionalmente, jamais arbitrárias.
O direito da igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias. Assim, o direito da igualdade no fundo comanda que só se façam distinções com critérios objetivos e racionais adequados ao fim visado pela diferenciação.
A respeito das discriminações, o que não se pode aceitar são as discriminações negativas, aquelas que estão associadas á etnia, gênero, credo, nacionalidade, compleição física, idade. Existem expressões “discriminações lícitas” para as de cunho positivo e “discriminações ilícitas” para as negativas. As primeiras teriam respaldo no Direito e seriam usadas para promover benefícios para categorias discriminadas ao longo dos anos. As segundas seriam violações à dignidade da pessoa humana, pois se constituiriam em ações ou omissões respaldadas em critérios injustos, como em raça, crença religiosa, sexo, idade e outros similares.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A prisão ilegal além de ser atentado a liberdade, infringe inúmeros dispositivos constitucionais, é uma afronta ao Estado democrático de Direito,e de difícil reparação, onde o medo do cidadão aliado a falta de interesse público em criar mecanismos mais eficientes no combate dessa nefasta prática faz com que as instituições de segurança pública percam cada vez mais a sua credibilidade.
Inicialmente é de se observar que a prisão ilegal viola a Constituição Federal em um dos seus principais pilares, a "dignidade da pessoa",estabelecendo em seu art. 5º que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida,a liberdade,a igualdade, a vida privada,a honra e a imagem, assegurando direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Se o fato de ser ilegalmente detido causa grande constrangimento ao cidadão inocente, incalculáveis os prejuízos morais sofridos em consequencia da permanencia em celas de Distritos Policiais.
Tais riscos são de amplo conhecimento,tanto da sociedade como também dos poderes públicos.Sobre eles expressou-se com clareza o Desembargador Sérgio Pitombo ao afirmar que ä prisão traz hoje consigo risco de mal grave e perigo de lesão intensa.Sem esquecer a quebra da dignidade da pessoa. As celas,nos distritos policiais,tornam-se jaulas obscenas e perigosas.Impossível ignorar o que todos sabem e ninguém contesta. E mais , aquem da grade, o tempo não se conta em dias, nem sequer em horas,porém,em minutos"."Prisão indevida,portanto,significa,antes de tudo,ilegalidade e invasão do status dignitatis e libertatis. O dano moral,dela decorrente,é irrefutável.
A condução para averiguação é uma prática costumeira em nosso país,que infelizmente nossas autoridades parecem fazer vista grossa no tocante a esse grave desrespeito aos Direitos Fundamentais e Individuais, o desrespeito não só a Constituição Federal como também ao próprio cidadão,situação agravada quando o mesmo é um desfavorecido de recursos financeiros ou educacionais. A conivência Estatal parece estar intimamente associada a falta de recursos e investimentos em capacitação profissional,tecnológica e de infraestrutura,sendo muito mais fácil e menos oneroso prender para investigar,do que investigar para prender.
O mínimo existencial,associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.
Deste modo, a não realização dos efeitos compreendidos nesse mínimo, constitui violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, podendo-se sindicar judicialmente a prestação equivalente,Ora, não é possível ponderar um princípio, especialmente o da dignidade da pessoa, por falta de recursos,ou pior, cometer abuso de autoridade e desrespeito a constituição com a desculpa da reserva do possível,maquiando com isso a falta de planejamento estatal,gestão e interesse político na questão da segurança pública.
Diante dessas considerações, a conclusão a que se chega, a luz do princípio da dignidade da pessoa, é a de que o Estado deve garantir as condições mínimas para que as pessoas possam viver em sociedade com dignidade e respeito aos Direitos Fundamentais.
REFERÊNCIAS
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