RESUMO
A presente monografia foi dividida em quatro partes, a fim de melhor elucidar o objetivo do trabalho. A primeira parte trata do sistema de pena no Brasil, o conceito de pena, a sua finalidade, as espécies e regimes, bem como a progressão de regime de cumprimento da pena. Na segunda parte, o intuito foi mostrar alguns aspectos da Lei de Crimes Hediondos, como o conceito de crime hediondo, a sua previsão constitucional, os motivos que motivaram sua previsão, o rol taxativo desses crimes e daqueles a eles equiparados, a vedação de aplicação dos institutos do indulto, da graça e da anistia, da possibilidade da liberdade provisória e da inadmissibilidade da fiança. Na terceira parte do trabalho, olvidou-se a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime nesses crimes, os princípios constitucionais violados por essa proibição, a forma diferenciada de progressão de regime nesses crimes e da possibilidade do livramento condicional. Por fim, na última parte o intuito foi expor mudanças ocorridas na lei, como a inclusão de novos crimes no rol de crimes hediondos, bem como o não reconhecimento da natureza hedionda no tráfico privilegiado. O objetivo desse trabalho é mostrar o tratamento diferenciado aplicado na Lei dos Crimes Hediondos e suas peculiaridades.
Palavras-chave: Crimes hediondos. Penas. Direito Penal.
ABSTRACT
This monograph is divided into four parts in order to further elucidate the purpose of the work. The first part deals with the penalty system in Brazil, the concept of punishment, its purpose, species and systems, as well as the progression of the sentence compliance regime. In the second part, we study some aspects of the Heinous Crimes Act, its concept, its constitutional provision, the reasons that motivated its prediction, the exhaustive list of these crimes and the ones assimilated to them, the application of sealing of reprieve institutes, grace and amnesty, the possibility of bail and the inadmissible bail. In the third part of the work, we analyze the forgetfulness about the unconstitutionality of the seal progression regime in these crimes, the constitutional principles violated by the prohibition, a differentiated system of progression in these crimes and the possibility of parole. Finally, we expose the changes in the law, such as the inclusion of new crimes in the list of heinous crimes, as well as non-recognition of the heinous nature of the privileged trade. The aim of this work is to show the different treatment applied to the Law of Heinous Crimes and its peculiarities.
Keywords: Heinous Crimes. Penalties. Criminal Law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................... 07
1 O SISTEMA DE PENAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.. 09
1.1 O conceito de pena. 09
1.2 As espécies de penas no Código Penal Brasileiro. 09
1.2.1 Penas privativas de liberdade. 09
1.2.2 Penas restritivas de direito. 10
1.2.3 Penas pecuniárias. 11
1.3 Os tipos de regimes de cumprimento da pena. 12
1.3.1 O regime fechado. 12
1.3.2 O regime semiaberto. 13
1.3.3 O regime aberto. 14
1.4 A progressão de regime de cumprimento da pena. 15
2. CRIMES HEDIONDOS: ASPECTOS. 17
2.1 Conceito de crime hediondo. 17
2.2 A Lei n. 8.072/90. 18
2.3 O rol de crimes hediondos e os tipos a eles equiparados. 18
2.4 A insuscetibilidade de anistia, graça e indulto. 19
2.5 Liberdade provisória e fiança. 21
3. PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E NAQUELES A ELES EQUIPARADOS 24
3.1 O regime de progressão e princípios constitucionais. 24
3.2 Da proibição da progressão de regime aos crimes hediondos e aos a eles assemelhados. 25
3.3 Da declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90. 26
3.3.1 Imposição de regime inicial fechado. 26
3.3.2 Regime da pena na Lei n. 9.455/97 - Lei de Tortura. 27
3.4 Progressão de regime nos crimes hediondos e a eles equiparados. 28
3.4.1 Controvérsias a respeito do momento da aplicação da Lei n. 11.464/2007. 28
3.5 Livramento condicional 29
4. MUDANÇAS RECENTES NA LEI N. 8.072/90 - LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. 31
CONSIDERAÇÕES FINAIS. 33
REFERÊNCIAS......................................................................................................................... 34
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto a análise do tratamento diferenciado aplicado aos crimes hediondos e aos crimes a eles equiparados.
A Lei n. 8.072/90 que regulamenta estes crimes, passou e ainda passa por diversas mudanças. A sua criação se deu pelo impulso da emoção, eis que a sociedade estava pressionando o Estado para elaboração de leis mais severas, em razão de fatos marcantes e de grande repercussão trazidos pela mídia.
O interesse no tema se deu em razão das controvérsias e das mudanças que, ainda ocorrem na Lei dos Crimes Hediondos. Ademais, há grande importância social na temática, eis que permite que as pessoas tenham conhecimento sobre o assunto, expondo os aspectos positivos e negativos.
O trabalho analisou as espécies de penas previstas no Código Penal Brasileiro, a sua finalidade, identificou os crimes considerados como hediondos pela Lei n.8.072/90 e a eles equiparados, sobre a impossibilidade de aplicação de causas de extinção da punibilidade, como a graça, a anistia e o indulto, verificou se a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a progressão de regime nesses crimes, tratou da garantia da progressão de regime, bem como, analisou as mudanças dessa Lei. Para tanto, a presente monografia foi dividida em quatro capítulos.
O primeiro capítulo trata do sistema de penas no Direito brasileiro, abordando o conceito de pena, as suas espécies, os regimes de cumprimento e a possibilidade de progressão de regime.
O segundo capítulo teve como finalidade destacar os aspectos da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o conceito de crime hediondo, o tratamento dado pela Constituição Federal de 1988 apresenta os fatores que contribuíram para aprovação desta Lei. Bem como indicou o rol taxativo dos crimes hediondos e os a eles equiparados. Comentou-se também sobre a vedação da aplicação dos institutos do indulto, da graça e da anistia, da possibilidade da liberdade provisória e da inadmissibilidade da fiança.
O terceiro capítulo diz respeito à forma diferenciada de progressão de regime prisional na Lei dos Crimes Hediondos, analisando a violação aos princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena, salientando a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime de pena presente na Lei n. 8.072/9 e da pena inicialmente em regime fechado, da promulgação da Lei n. 11.464/2007 e as mudanças que lhe acompanharam, inclusive sobre controvérsias no tocante ao momento de sua aplicação, falando, por fim, sobre a possibilidade de livramento condicional, exceto para reincidentes específicos, terminologia também explicada no tópico.
O quarto capítulo foi feito na intenção de mostrar que, mesmo nos dias atuais, a Lei n. 8.072/90 ainda vem sofrendo alterações, como inclusão de novos crimes no rol de crimes hediondos e mudança a respeito do caráter hediondo no tráfico ilícito de substâncias entorpecentes privilegiado.
Apresentou, por fim as considerações finais e as referências bibliográficas que serviram de apoio para o estudo do presente trabalho.
1 O SISTEMA DE PENAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
1.1 O CONCEITO DE PENA
Pena é a sanção de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (CAPEZ, 2012, p. 385).
Maria Helena Diniz (2011, p. 448) conceitua pena como: “sanção restritiva de liberdade ou pecuniária aplicada pelo Poder Judiciário a quem praticar contravenção ou crime”.
Para Damásio (2012, p. 194) pena “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.
Portanto, pode se dizer que pena é a sanção imposta pelo Estado ao criminoso, por meio de uma ação penal com a finalidade retributiva ao delito praticado, preventiva visando evitar a prática de novos crimes e ressocializadora.
1.2 AS ESPÉCIES DE PENAS NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
São três as espécies de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro, elencadas no art. 32, caput, do Código Penal. São elas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.
1.2.1 Penas privativas de liberdade
As penas privativas de liberdade se dividem em reclusão e detenção, estando previstas no art. 33 do Código Penal Brasileiro.
Dispõe o art. 33, caput, do Código Penal “a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.
Os regimes de cumprimento de pena são: fechado, semiaberto e aberto.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é estabelecido na sentença condenatória, com observância do art. 33 e seus parágrafos do Código Penal, assim como previsto no artigo 110 da Lei de Execução Penal.
A pena de reclusão diferencia-se da de detenção não só quanto à espécie de regime, mas também em relação ao estabelecimento que o condenado deverá cumprir sua pena.
Não há regime inicial fechado na pena de detenção. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção deve ser o aberto ou semiaberto, admitindo o regime fechado apenas em caso de regressão.
Nesse sentido:
PENAL. EXECUÇAO. PENA DE DETENÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO DEVE SER O ABERTO OU SEMI-ABERTO, ADMITIDO O REGIME FECHADO APENAS EM CASO DE REGRESSÃO. INTELIGENCIA DO ART. 33, DO CÓDIGO PENAL. (STJ - HC: 422 MT 1990/0006870-3, Relator: MIN. COSTA LEITE, Data de Julgamento: 28/08/1990, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.1990 p. 9519</br> RSTJ vol. 12 p. 145)
1.2.2 Penas restritivas de direito
O art. 43 do Código Penal brasileiro estabelece as espécies de penas restritivas de direitos e são elas: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
De acordo com o art. 44 e seus incisos do Código Penal, as penas restritivas de direitos são sanções penais impostas em substituição à pena privativa de liberdade, porém, para serem substituídas é necessário estar presentes requisitos, tais como: a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada deve ser igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto quando se tratar de crimes culposos; o crime deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, excluindo-se também crimes culposos; não ser o réu reincidente em crime doloso e por último, a análise da culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias sejam recomendada a substituição.
A primeira pena restritiva de direito prevista no Código Penal, consiste na prestação pecuniária como pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos (art.45, §3.º do CP).
Dispõe ainda o §2º do art. 45 do Código Penal que, se houver a aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária poderá constituir-se em prestação de outra natureza, como por exemplo, o fornecimento de cestas básicas.
Para Fernando Capez (2012, p. 451) a perda de bens e valores constitui a “decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas apenas os bens do condenado, já que a pena não pode passar de sua pessoa (CF, art. 5º, XLV)”.
No tocante à prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas, esta será aplicada às condenações superiores a 6 (seis) meses de pena privativa de liberdade e consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, §1º do CP) em entidades assistenciais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos da mesma espécie (art. 46 §2º do CP).
Com relação à interdição temporária de direitos, dispõe o art. 47 do Código Penal brasileiro que são elas: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de frequentar determinados lugares e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
Sobre a limitação de final de semana, afirma Capez (2012, p. 457) que esta pena consiste “[...] na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento adequado; o estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado”.
1.2.3 Pena pecuniária
A pena de multa ou pecuniária é uma sanção de caráter patrimonial que consiste na obrigação do condenado de pagar uma prestação em dinheiro destinada ao fundo penitenciário, calculada na forma de dias-multa.
Dispõe o art.49, do Código Penal brasileiro que o pagamento será feito ao fundo penitenciário e que a quantia fixada na sentença é calculada em dias-multa, sendo no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Destaca Damásio (2012, p. 241) que “a quantidade dos dias-multa não é cominada pela norma penal incriminadora” devendo ser fixada pelo juiz. O art. 49, §1º do Código Penal define que valor do dia-multa poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário”.
Deve o juiz fixar esse valor dentro dos limites estabelecidos na Lei, atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o triplo, se entender insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado (art. 60, caput e §1º do Código Penal).
1.3 OS TIPOS DE REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA
São três os regimes de cumprimento de penas previstos no art. 33, §1º, do Código Penal: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto.
O mesmo dispositivo legal estabelece que a pena em regime fechado será executada em estabelecimento de segurança máxima ou média, o regime semiaberto em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e o regime aberto em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
A determinação do regime inicial da pena não depende exclusivamente da quantidade de pena fixada, mas também das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva, previstas no art. 59 do Código Penal, tais como culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedente entre outras (art. 33, § 3º do CP).
1.3.1 O regime fechado
O regime fechado é aquele em que o apenado fica preso durante todo o dia e sai para banhos de sol e para trabalhos internos, geralmente esse regime é aplicado à pena imposta superior a 8 (oito) anos, exceto se forem reincidentes.
Como previsto no artigo 34 e seus parágrafos do Código Penal, o condenado nesse regime será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução, ficará sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena, além disso, o trabalho externo é admissível, em serviços ou obras públicas.
O exame criminológico é realizado pela Comissão Técnica de Classificação e destina-se a estabelecer o perfil psicológico do condenado e a classificá-lo de acordo com a sua personalidade, bem como seus antecedentes para individualização da execução da pena (arts. 5º, 6º e 8º, caput, da Lei de Execução Penal).
O trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, inc. V da LEP) e sua recusa constitui falta grave (art.50, inc. VI da LEP). Ademais, a cada 3 (três) dias trabalhados, o preso tem direito a descontar um dia de pena, bem como a cada 12 horas de frequência escolar divididas, no mínimo, em 3 (três) dias, também será descontado um dia de pena (instituto da remição – art. 126, §1º, incisos I e II, da LEP).
Também se admite o “[...] trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 3º, do CP e 36 da LEP) [...]” (CAPEZ, 2012, p.409).O trabalho externo confere os mesmo direitos do trabalho interno, porém exige o preenchimento de alguns requisitos, tais como: aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena. É indispensável o exame criminológico antes da autorização do trabalho externo.
1.3.2 O regime semiaberto
O regime semiaberto é aquele em que o condenado cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar, em geral esse regime é aplicado quando a pena imposta for superior a 4 (quatro) e não exceder 8 (oito) anos, exceto se reincidente.
Estabelece o art. 35 e seus parágrafos do Código Penal que o condenado a esse regime fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, bem como, é admissível o trabalho externo e a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
O cumprimento da pena em regime semiaberto requer a realização do exame criminológico de conformidade com o Código Penal. A Lei de Execução Penal, contudo, prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8, parágrafo único da LEP).
Para Fernando Capez (2012, p. 412):
“[...] diante da indisfarçável contradição entre o art.35 do Código Penal – que estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico para que o detento ingresse no regime semiaberto – e o parágrafo único do art.8.º da Lei n.7.210/84 – que dispõe, expressamente, ser facultativo tal procedimento, ao usar o vocábulo “poderá” -, deve prevalecer a regra da Lei de Execução Penal, que é posterior, dado que o direito material sempre precede ao formal”.
O trabalho nesse regime de cumprimento, segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, a diferença é pelo fato de ser desenvolvido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, dando maior liberdade do que no estabelecimento carcerário.
Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: visita à família; frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social (art.122 da LEP).
1.3.3 O regime aberto
O regime aberto, por sua vez, é imposto ao réu condenado a pena inferior ou igual a 4 (quatro) anos de prisão, desde que não reincidente. Nesse regime, a pena é cumprida em casa de albergado ou, na falta deste, em estabelecimento adequado.
As regras do regime aberto estão dispostas no art.36 e seus parágrafos do Código Penal. Segundo o dispositivo, o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O condenado fica fora do estabelecimento e sem vigilância, deve este trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada e permanecer recolhido durante o período noturno e nos dias de folga, além disso, o condenado poderá ser transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não paga a multa cumulativamente aplicada.
Fernando Capez (2012, p. 420) destaca que o condenado poderá:
[...] ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz (LEP, arts. 113 e 114). O pressuposto para ingresso no regime aberto é a aceitação pelo condenado do seu programa e das condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse expressamente a aceitá-los ou deduza, por seu comportamento, que não os aceita, não se lhe pode conceder progressão [...].
Há, também, nesse regime, a possibilidade de regressão, ou seja, a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas a ele.
São várias as hipóteses que podem resultar na regressão do regime, tais como: a prática de fato definido como crime doloso; a prática de falta grave; sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime e por fim, frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto.
1.4 A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
O Código Penal brasileiro consagrou o sistema de progressão da pena, estabelecendo em seu art.33, § 2º: que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados alguns critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.
Os critérios dizem respeito à quantidade da pena, bem como o afastamento da reincidência. O condenado a pena superior a 8 (oito) anos iniciará o cumprimento em regime fechado, já o condenado a pena superior a 4 (quatro) e não exceda 8 (oito) anos, não reincidente, poderá desde do início, cumprir em regime semiaberto, por fim, para o regime aberto a pena deve ser inferior a 4 (quatro) anos e não reincidente.
Progressão de regime significa dizer que uma vez iniciado o cumprimento de sentença penal condenatória à pena privativa de liberdade, o condenado terá a possibilidade da transferência de regime de cumprimento mais gravoso para um regime mais brando, desde que venha a preencher os requisitos legais.
Esses requisitos são objetivo e subjetivo. O requisito objetivo refere-se do tempo de cumprimento da pena no regime anterior, o qual equivale ao 1/6 da pena imposta. A cada nova progressão se exige o requisito temporal. Porém o novo cumprimento de 1/6 da pena será referente ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença.
Já os requisitos subjetivos estão dispostos no art. 112 da Lei de Execução Penal, e se referem ao bom comportamento carcerário, atestado por certidão e emitida pelo diretor da unidade prisional em que o sentenciado encontrar-se recolhido.
Embora tenha sido extinta a exigibilidade do exame criminológico como requisto subjetivo, nada impede que os juízes determinem a sua realização, quando entenderem necessário, considerando as peculiaridades de casa caso, e desde que faça mediante decisão fundamentada.
Nesse sentido a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça, que define: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
2 CRIMES HEDIONDOS: ASPECTOS
2.1 CONCEITO DE CRIME HEDIONDO
Crime hediondo pode “[...] ser definido como todo delito que se pratique com violência à pessoa, provocando, pela gravidade do fato ou pela maneira de execução, intensa repulsa social e cujo reconhecimento decorra de decisão motivada de juiz competente” (SILVA FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p.160).
Em outras palavras o crime hediondo é aquele considerado repugnante, bárbaro ou asqueroso.
O legislador introduziu este crime na Constituição Federal no art. 5º, inc.XLIII, ao prever que eles seriam considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Além disso, previu que também responderam pelo crime os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los se omitiram.
Conforme o texto constitucional a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, pela aferição do legislador constituinte, representam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal, necessitando de tutela penal.
Antes da Constituição de 1988, era detectável, nas condutas incriminadas, uma flagrante equivalência sob o ângulo da danosidade social. Para situações fáticas de igual nível, foram, a partir daí adotadas as mesmas restrições: proibiu-se o reconhecimento de determinadas causas extintivas de punibilidade (anistia e graça) e excluiu-se a garantia da liberdade com fiança (SILVA FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p.139).
Tal dispositivo ainda prevê que, pelos delitos enunciados, deverão responder os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitiram.
No que se refere aos mandantes e aos executores, “qualquer que seja o comprometimento assumido por uma pessoa em relação a um determinado fato criminoso, tenha ela atuado como autora, como coatora ou como partícipe, responderá penalmente, pela conduta posta em prática, na medida de sua culpabilidade” (SILVA FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p. 140).
A omissão, contudo, só terá relevância penal quando a pessoa poderia e deveria agir para evitar o resultado, tal obrigação deve ser advinda de lei ou quando tenha assumido a responsabilidade de impedi-lo ou evitá-lo.
O legislador ordinário, ao dispor sobre os crimes hediondos e equiparados, conforme previsão da Constituição de 1988, previu para tais delitos, um tratamento mais rigoroso que os demais.
2.2 A LEI N. 8.072 de 1990 – “Lei dos Crimes Hediondos”
O ponto de partida para a criação da Lei de Crimes Hediondos foi sem dúvida alguma, o conflito na Assembleia Constituinte entre dois posicionamentos a respeito da criminalidade, muito embora, conflitantes se destinavam ao um mesmo fim repressivo. Pela esquerda, propôs-se a criminalização, sob cláusulas duras, de manifestações de racismo, de ações contra o Estado Democrático de Direito e da tortura. Pela direita, propôs-se que ás mesmas cláusulas duras se sujeitassem a luta revolucionária, sob designação de terrorismo, o tráfico ilícito de entorpecentes e outros crimes considerados particularmente graves.
A intensa violência urbana e o sentimento de repulsa que amedrontavam a população dos grandes centros urbanos brasileiros também foram fatores que contribuíram, e muito, para aprovação da Lei dos Crimes Hediondos.
Além disso, o movimento da Lei e da Ordem havia trazido a ideia de repressão à criminalidade de forma implacável e com o total apoio da sociedade, tendo grande influência no clamor de público para a criação de leis mais severas.
Entretanto, passado mais de vinte anos da promulgação da Lei n 8.072/90, não foram alcançados os resultados pretendidos, pois a violência e a criminalidade crescem cada vez mais.
2.3 O ROL DE CRIMES HEDIONDOS E OS TIPOS A ELES EQUIPARADOS
São considerados crimes hediondos consumados ou tentados, os seguintes delitos: o homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; o homicídio qualificado; a lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão corporal seguida de morte, quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; o latrocínio; a extorsão qualificada pela morte; a extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; o estupro; o estupro de vulnerável; a epidemia com resultado morte; a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; o favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável e, por fim o genocídio.
Os delitos rotulados como crimes hediondos, definidos na Lei n. 8.072/90, em ser art.1º, estão previstos no Código Penal, exceto o genocídio previsto em lei penal extravagante.
A Lei n. 8.072/90 definiu, ainda, em seu art. 2º, caput, além desses delitos, também aqueles que lhe foram equiparados a eles pela Constituição Federal, quais sejam a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo.
Tais ilícitos, embora graves, não foram qualificados como hediondos pela Constituição Federal nem pelo legislador infraconstitucional, são reputados, como assemelhados, muito embora fiquem submetidos ao mesmo tratamento mais severo previsto para aqueles (LIMA; BIERRENBACH, 2008, p.51).
2.4 A INSUSCETIBILIDADE DE ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
O art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal prevê que os crimes hediondos são crimes insuscetíveis de graça ou anistia, além ser considerados inafiançáveis.
De acordo com o art. 107, inc. II do Código Penal, a anistia, a graça e o indulto são causas extintivas da punibilidade.
Em sentido amplo são espécies de indulgência, clemência, tratando-se de renúncia do Estado ao direito de punir.
A Lei n. 8.072, em seu art. 2º, inc. I, também previu para estes crimes, bem como aqueles equiparados, a insuscetibilidade de anistia, graça ou anistia.
A anistia, segundo Alberto Silva Franco, “é o ato legislativo com que o Estado renúncia ao jus puniendi” (CAPEZ, 2012, p.599).
Para Fernando Capez (2012, p.599) anistia é a: “lei penal de efeito retroativo que retira as consequências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico”.
A Constituição Federal dentre suas prerrogativas (art. 21, XVII, da CF), incluiu a concessão de anistia, sendo a iniciativa nessa matéria, competência do Congresso Nacional (art.48, VIII, da CF) que somente se viabilizará através de lei que tramitar, regularmente, pelo Congresso Nacional e for sancionada pelo Presidente da República.
Aprovada legalmente, a anistia não poderá ser recusada, exceto se tratar de anistia condicionada, que exige a prática de algum ato como condição. Além disso, depois de concedida não poderá posteriormente ser revogada.
Não haverá, portanto, a possibilidade de edição de lei autorizando a anistia para crimes hediondos, tampouco, aos equiparados, eis que a Constituição Federal já previu essa proibição, reforçada pela Lei dos Crimes Hediondos.
Afirmam Alberto Silva Franco, Rafael Lira e Yuri Felix que: “em sentido restrito, graça é a manifestação da indulgência soberana, da competência do Presidente da República e que se traduz na extinção total ou parcial da pena imposta na decisão condenatória transitada em julgado, pelo menos, para o Ministério Público” (2011, p.289).
A graça também pode ser denominada como indulto individual e, em regra, deve ser solicitada (art. 188 da LEP), embora o Chefe do Executivo possa concedê-la espontaneamente.
Além disso, a graça é favor individual e pessoal, que se destina a um ou mais condenados, desde que devidamente individualizados. Visa, portanto, a pessoa de certo condenado ou de certos condenados.
A Constituição Federal no art. 5º, in. XLIII, também proibiu a concessão de graça aos crimes hediondos e àqueles equiparados, sendo tal proibição integrada pela norma infraconstitucional, que exclui expressamente, na Lei n. 8.072/90, essa causa extintiva da punibilidade
O indulto por sua vez, corresponde à um ato de favor exercido de maneira discricionária pelo Presidente da República, que promove a exclusão da punibilidade do condenado.
A diferença entre a graça e o indulto está no fato de que a graça é concedida individualmente, enquanto o indulto é de maneira coletiva a determinados fatos impostos pelo chefe do Poder Executivo. É um benefício concedido de forma espontânea.
O indulto pode ser pleno ou parcial, sendo que o indulto pleno extingue totalmente a pena, enquanto que o indulto parcial impõe a diminuição da pena ou a sua comutação, com a substituição da sanção penal por outra menos gravosa, como uma espécie de indulto parcial.
A previsão está estabelecida no art. 2º, inc. I da Lei n. 8.072/90, para os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
A inclusão do indulto na Lei dos Crimes Hediondos causou grande polêmica em razão da Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XLII, que só proibia a anistia e a graça, não fazendo referência ao indulto. O entendimento que prevaleceu foi no sentido de que “o constituinte menciona graça em sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando, assim, a graça em sentido estrito e o indulto, conforme destaca Fernando Capez. Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90” (2012, p. 603).
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME HEDIONDO. INCABÍVEL CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DO DECRETO PRESIDENCIAL N.º 5.620/05. 1. O indulto e comutação de pena são benefícios discricionários concedidos pelo Presidente da República, com base nos critérios de conveniência e oportunidade. 2. Incabível a concessão dos benefícios previstos no Decreto Presidencial n.º 5.620/05 (indulto e comutação de pena) aos condenados pela prática por crime hediondo, excluídos do referido Decreto. 3. À comutação da pena, que é espécie de indulto parcial, alcançado pelo gênero "graça", não se aplica o Decreto n.º 5.620/05. Desta forma, não há falar em inconstitucionalidade, uma vez que os crimes definidos como hediondos não são alcançados pela graça, segundo vedação legal da Lei n.º 8.072/90, consoante o que dispõe o inciso XLII do art. 5.º da Constituição Federal. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 118473 SP 2008/0226817-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 31/08/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2010)
2.5 LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA
A liberdade provisória é concedida ao indiciado ou ao réu preso cautelarmente. É uma garantia constitucional prevista no art. 5º, inc. LXVI da Constituição Federal, assim dispõe que: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
A proibição de liberdade provisória quando presente seus requisitos, seria uma grave restrição de direitos ao princípio da presunção de inocência.
A respeito da liberdade provisória nos crimes hediondos e nos a eles equiparados, o texto constitucional em seu art. 5º, inc. XLIII, prevê que tais delitos são inafiançáveis, ou seja, que é vedada a concessão de liberdade provisória com arbitramento de fiança.
A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, no art. 2º, inc. II, além de vedar a possibilidade de fiança, considerou também que seria inadmissível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e aos a eles assemelhados, previsão que gerou grande polêmica.
Com a promulgação da Lei n. 11.464/2007, foi retirada a locução “liberdade provisória” do art. 2º, inc. II da Lei n. 8.072/90, excluindo somente a possibilidade de fiança não fazendo referência à liberdade provisória, ajustando assim, a Lei dos Crimes Hediondos aos moldes do texto constitucional.
Assim, pode-se dizer que a liberdade provisória sem fiança, conforme prevista no art. 310 do Código de Processo Penal, se aplica a qualquer infração penal, incluindo as inafiançáveis, como os crimes hediondos e aqueles equiparados.
Não se sustenta o argumento de que sendo inafiançáveis, nos termos da Constituição Federal, os crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de drogas e de terrorismo, não admitem a concessão de liberdade provisória.
Isto porque a Constituição Federal não distinguiu entre crimes graves ou não, ao estabelecer que ninguém poderá ser considerado culpado antes do transito em julgado de sentença condenatória. Para se restringir a possibilidade de liberdade provisória é preciso que sejam justificados os seus motivos.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. É entendimento predominante nesta Corte que a circunstância de o delito ser hediondo não impede, por si, eventualmente, o deferimento de liberdade provisória (Precedentes).
(STJ - REsp: 253985 MT 2000/0031588-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 20/06/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.08.2002 p. 188<BR>RJADCOAS vol. 40 p. 566)
A fiança é conceituada por Fernando Capez (2014, p.357) como: “prestação de uma caução de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado [...] devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que tenha valor”.
O inc. XLIII, do art. 5º, da Constituição Federal, considerou como “crimes inafiançáveis (...) a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”. Essa vedação também esta presente na Lei n. 8.072/1990 em seu art. 2º, inciso II, com a redação determinada pela Lei n. 11.464/2007.
Esta proibição não impede, contudo, a concessão de liberdade provisória sem fiança, já que não há restrição constitucional e a vedação afrontaria os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal.
Assim, a Constituição, vedou a liberdade provisória com fiança, mas permitiu a liberdade provisória sem fiança. Muitos criticam este entendimento, entendendo ser ele contrário ao espírito da legislação constitucional.
3 PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E NAQUELES A ELES EQUIPARADOS
3.1 O REGIME DE PROGRESSÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O sistema de progressão de regime da pena é resultado de alguns princípios previstos pela Constituição Federal. Um desses princípios é o da legalidade que limita ao poder estatal, a interferência na esfera dos direitos e garantias (art.5º, II da CF).
A relação entre o direito de liberdade do cidadão e o poder repressivo do Estado elucida algumas garantias de grande relevância, como a garantia criminal que diz respeito à necessidade de prévia descrição legal do fato considerado como crime, a garantia penal que esta contida na lei, a espécie como também a quantidade de pena prevista e a garantia processual que se refere à necessidade de reconhecimento do crime e da determinação da pena, através do devido processo legal.
Há também aplicação do princípio da legalidade na fase de execução da pena, o que
[...] significa em resumo, a devolução ao preso da sua dignidade humana, como limite intransponível das restrições que lhe podem ser impostas pelo sistema prisional e a intervenção obrigatória do juiz para assegurar o cumprimento das disposições legais que regulam o cumprimento da pena e a observância do respeito devido aos condenados. (SILVA FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p.358).
Outro princípio constitucional é o princípio da individualização da pena que garante ao condenado em um processo criminal uma pena particularizada, pessoal e distinta (art. 5º, XLVI da CF e art. 5º, da LEP).
Significa dizer que o juiz, no exercício de um poder discricionário vinculado escolhe, na sentença motivada, uma pena justa, ou seja, a quantidade da pena adequada diante do contexto fático e da personalidade da pessoa como também o regime prisional no qual a pena deva ser cumprida.
Não há duvidas que se trata de um direito fundamental do cidadão.
Ademais, vale dizer que o processo de individualização da pena prossegue na fase de execução por meio do sistema de progressão de regime, no qual a intensidade da pena dependerá da conduta e do comportamento do recluso.
O sistema de progressão da pena tem três objetivos: o primeiro deles é a diminuição gradativa do ônus da pena, o outro é o estímulo à boa conduta e por último e talvez o mais importante, a obtenção de reforma moral do recluso a fim de prepará-lo para a vida em liberdade.
3.2 DA PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME AOS CRIMES HEDIONDOS E AOS A ELES ASSEMELHADOS
O §1º do art. 2º, da Lei 8.072/90 estabeleceu que a pena privativa de liberdade, em relação aos crimes hediondos e assemelhados seria executada em única fase, ou seja, deveria ser ela cumprida integramente em regime fechado. Tal dispositivo legal impedia a aplicação, nesses delitos, do regime progressivo.
Excluir a possibilidade de progressão de regime nesses crimes seria o mesmo que impedir a aplicação do princípio da individualização da pena, consequentemente, violaria norma constitucional.
Outro princípio constitucional também infringido é da humanidade da pena (art.5º, III, XLVII e LXIX, da CF), eis que a pena executada em um único regime prisional é desumana, pois tira a esperança do preso de obter liberdade antes do final de sua condenação, o que exerce uma influência psicológica negativa no propósito de reinserimento na sociedade.
Além disso,
[...] a execução integral da pena em regime fechado contraria, de imediato, o modelo tendente à ressocialização do delinquente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo, a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art.59) e pela lei de Execução Penal (art.1.º). (SILVA FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p.363).
Essa vedação à progressão de regime tinha como finalidade ser a pena uma resposta do Estado ao condenado de que o mal causado teria que ser pago com um mal igual ou superior, excluindo assim, a intenção de ressocialização.
3.3 DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º, DO ART. 2º, DA LEI N. 8.072/90
Apesar da ofensa aos princípios constitucionais da individualização e da humanidade da pena, a constitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, manteve-se por quase dezesseis anos, por entendimento prevalente dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
É certo que a Constituição Federal “[...] deixou ao legislador infraconstitucional a prerrogativa de formular critérios para o processo de individualização da pena”. No entanto, essa possibilidade não significa que poderia opor-se a própria individualização. (SILVA FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p.365).
O §1º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos poderia criar critérios mais rigorosos para o regime prisional progressivo, como por exemplo, estabelecer prazos mais amplos para a mudança de regime, mas não poderia excluir esse beneficio.
Todavia, houve uma mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC. 82.959-7, declarando a inconstitucionalidade da proibição do regime progressivo nos crimes hediondos e assemelhados. O entendimento adotado foi que a vedação à progressão de regime era contrária à garantia da individualização da pena, prevista no art. 5º, inc. XLVI, da Constituição Federal.
3.3.1 Imposição de regime inicial fechado
Além da declaração de inconstitucionalidade da vedação a progressão de regime, também há de se falar a respeito da imposição de regime inicial fechado, que também foi considerado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 82.959-7 em 23 de fevereiro de 2006.
A Constituição Federal prevê, no seu art. 5º, inc. XLIII, as vedações impostas aos crimes hediondos e equiparados e não consta a restrição do o regime para esses crimes. Assim, não poderia o legislador estabelecer essa imposição de regime inicialmente fechado para cumprimento de pena.
Esta previsão deve ser superada, devendo ser estabelecido o início de cumprimento de pena em regime fechado, somente nas hipóteses das alíneas do §2.º, do art. 33 do Código Penal.
O juiz no momento da fixação do regime deve observar as regras legais do Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais gravoso se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados e que seja demonstrada a necessidade da medida mais severa.
O Supremo Tribunal Federal entende que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados ofende a garantia constitucional da individuação da pena (art.5º inc. XLVI da CF). Do mesmo modo, afirma que os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir sempre fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3.3.2 Regime da pena na Lei n. 9.455/97 (Lei de Tortura)
O § 7º do art. 1º da Lei n. 9.455/97 (Lei de Tortura), determinava, na sua redação original, que o regime inicial da pena deveria ser em regime fechado, o que de forma indireta significava a possibilidade da progressão de regime ao delito de tortura.
Assim, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para regime semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado.
A tese de que a Lei de Tortura admitia a progressão de regime de cumprimento da pena e que por ser lei posterior a Lei dos Crimes Hediondos, seria aplicado também aos autores de crimes hediondos e aos equiparados, não teve acolhimento de imediato pelo Supremo Tribunal Federal.
No entanto, em 23 de fevereiro de 2006, no julgamento do HC 82.959-7 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime prevista na Lei n.8.072/90 o que acabou com a discussão sobre a extensão do § 7º do art. 1º da Lei de Tortura.
3.4 PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E NAQUELES A ELES EQUIPARADOS
Com o advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, a pena dos crimes hediondos e dos assemelhados deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado e não integralmente, como era previsto na redação original, o que significa dizer que a progressão de regime passou a ser expressamente admitida.
O requisito temporal para a concessão da progressão do regime, contudo, é mais severo, eis que exige o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para réus primários e 3/5 (três quintos) para os réus reincidentes.
3.4.1 Controvérsias a respeito do momento da aplicação da Lei n. 11.464/2007
Com o advento da declaração do Supremo Tribunal Federal a respeito da inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados, os condenados a esses delitos passaram a ter direito ao benefício, desde que satisfeitos todos os requisitos objetivos e subjetivos legalmente previstos. Quanto à parcela da pena a ser cumprida para que se possa pleitear a progressão, nada foi definido, sendo aplicada a regra da Lei de Execução Penal do art.112, que exige somente o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena.
Somente a partir de 2007 com a edição da Lei n. 11.464, aqueles que cometeram crimes hediondos ou equiparados teriam direito à progressão de regime de acordo com critério diferenciado e mais gravoso a respeito do requisto temporal, não seguindo mais a regra geral da Lei de Execução Penal.
O grande problema foi definir se a Lei n. 11.644/07 retroagiria para os casos pretéritos, pois somente a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade do regime integral fechado não seria suficiente para afetar a suposta norma, eis que é mais benéfica em face da lei anterior (Lei n. 8.072/90). Além disso, uma lei só pode ser revogada com a promulgação de uma lei nova, o que não foi feito e o requisito temporal, na época foi aplicado de forma subsidiária e complementar, porque inexistia disposição legal.
Nesse sentido:
Réu condenado por crime hediondo a regime fechado que não implementou o lapso temporal de 1/6, sobrevindo a nova lei que alterou o {1.º do art.2.º da Lei 8.72/90, dispondo novos prazos, de 2//5 para os primários de 3/5 para o reincidente, não tem direito a progressão pelos prazos do art.112 da LEP reservados aos crimes comuns (TJRS – 3.ª Câm. Crim. – RA 70020140893 – Rel. Elba Aparecida Nicoli Bastos – j. 12.07.2007).
Porém, em sentido contrário, há quem afirme que a Lei n. 11.644/07, por apresentar lapsos temporais maiores para os condenados de crimes hediondos alcançarem a progressão de regime prisional, constitui lei mais severa, motivo pelo qual não poderia retroagir, pois violaria o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa previsto pela Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XL e no art. 2º do Código Penal.
Sobre o tema verifica-se no o julgamento do HC 119.967 pelo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Lei n. 11.644/07, constitui-se verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal e 2º do Código Penal, aplicáveis, portanto, apenas aos crimes praticados após a vigência da novel legislação.
Para por fim a essa controvérsia, foi editado pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 471 que diz que os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
Também a Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal declarou que:
[...] para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
3.5 LIVRAMENTO CONDICIONAL
O livramento condicional é incidente na execução da pena privativa de liberdade e consiste em uma antecipação provisória da liberdade do condenado que já cumpriu uma parte da pena, desde que satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições.
Os requisitos para o livramento condicional estão previstos no art. 83 do Código Penal, e são eles: o cumprimento de mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes, o cumprimento mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso, que seja comprovado o comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto e que tenha reparado o dano causado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo e por fim, o último requisito é o cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
O último requisito do art. 83 do Código Penal foi acrescentado pelo art. 5° da Lei n. 8.072/90, o qual concede aos condenados por crimes hediondos e equiparados, o livramento condicional desde que sejam preenchidos dois novos requisitos, além dos que já constam do atual texto e são eles: o bom comportamento carcerário, reparação do dano e carência, quando exigível, de periculosidade. A gravidade do fato criminoso não pode, portanto, tornar-se empecilho para a concessão do livramento condicional.
Quanto ao primeiro requisito para o livramento condicional nos crimes hediondos e aos equiparados este diz respeito à progressão de regime, sendo exigido o cumprimento de mais de dois terços da pena privativa de liberdade. Quando se tratar de réu reincidente, o período de cumprimento exigido para o livramento será de três quintos da pena, exceto para reincidentes específicos, que não terão direto ao livramento condicional.
O segundo requisito exige que o condenado não seja reincidente específico, essa vedação lesiona gravemente o princípio constitucional da individualização da pena bem como dificulta a ressocialização do condenado na sociedade, intuito este almejado pela progressão da pena.
O próprio texto legal não explica o conceito de reincidência específica, cabendo a doutrina conceituá-lo. Reincidente específico é aquele que foi condenado com sentença transitada em julgado por crime hediondo ou a ele equiparado e que venha a praticar outro crime também previsto nesse rol, independente, da natureza do primeiro ou do segundo.
4 MUDANÇAS RECENTES NA LEI N. 8.072/90 - LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu recentemente em 23 de junho de 2016, que o chamado tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 - Lei de Drogas, não deve ser considerado crime de natureza hedionda.
O tráfico privilegiado é aquele em que as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
A decisão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 118533, que foi deferido por maioria dos votos.
Houve mudanças, ainda, em relação aos crimes hediondos pela Lei n. 13.104/15, que criou mais uma forma qualificada de homicídio doloso no Código Penal brasileiro, além de novas causas especiais de aumento de pena, bem como alterou a redação do art. 1º, inc. I da Lei n. 8.072/80 - Lei dos Crimes Hediondos.
A nova qualificadora está prevista no art. 121, § 2º, inc. VI do Código Penal, que passa a considerar como homicídio qualificado doloso a morte de mulher por razões da condição de sexo feminino, sendo denominado “feminicídio”. No mesmo dispositivo, foram enumeradas situações que podem definir as razões de gênero, sendo elas: violência doméstica e familiar, menosprezo à condição de mulher ou discriminação à condição de mulher.
Foram, criadas, também, causas especiais de aumento de pena, previstas no §7º do art.121 do Código Penal, que variam de um terço a metade em casos específicos para a figura do feminicídio.
Essa forma qualificada de homicídio foi incluída pela Lei n. 13.104/15 no rol dos crimes hediondos.
Também a Lei n. 13.142/2015, trouxe alterações no Código Penal, prevendo uma nova forma de qualificação do delito de homicídio, além de aumento de pena no crime de lesão corporal, quando estes crimes forem praticados contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.
O art. 3º da Lei n. 13.142/15 também fez constar no rol dos crimes hediondos as alterações referentes ao homicídio e a lesão corporal gravíssima ou seguida de morte quando as vítimas forem integrantes dos órgãos de segurança pública ou seus familiares, com todas suas consequências penais, processuais penais e executórias.
O Congresso, ao aprovar esta lei tinha a intenção de prevenir ou diminuir crimes contra pessoas que atuam na área de segurança pública, pessoas que atuam frente ao combate à criminalidade, fortalecendo, assim, o Estado e as instituições legalmente constituídas para combater o crime, em especial o organizado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve com principal objeto de estudo a progressão de regime prisional, que de início era vedada aos crimes previstos na Lei n. 8.072/90.
O seu art. 2º, par. 1º, da referida Lei, estabelecia a proibição à progressão de regime da pena, afirmando que os crimes considerados como hediondos ou aqueles a eles equiparados deveriam ser cumpridos em regime integralmente fechado. Essa proibição, no entanto, foi declarada inconstitucional, pois viola o princípio da individualização da pena garantido pela Constituição Federal.
Além disso, os crimes previstos nessa lei ainda sofrem tratamento diferenciado, como a insuscetibilidade de anistia, graça ou indulto além de exigir um prazo maior para a possibilidade de progressão de regime.
Abordou também sobre o instituto jurídico da pena, seu conceito, suas finalidades, concluindo-se que estas revestem de caráter retributivo, no sentido de o condenado reparar o mal que trouxe a sociedade, preventivo quando indiretamente inibe o cometimento de crimes e ressocializador na medida em que reintroduz o apenado no meio social.
Apresentou o conceito de crime hediondo, quais os crimes que se encaixam nesse rol, o tratamento diferenciado a eles aplicado bem como os fatores que levaram a criação dessa Lei, além de tratar a respeito da forma diferenciado de progressão de regime nos crimes previsto pela Lei n. 8.072/90, das violações aos princípios constitucionais, buscando apresentar as justificativas sobre a severidade de tratamento nesses crimes.
E por fim apresentou as modificações feitas nos dias atuais, em face da Lei dos Crimes Hediondos, com o objetivo de demonstrar que após mais de duas décadas de sua promulgação, esta ainda sofre constantes alterações.
Portanto, buscou-se argumentos adotados por seguimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da polêmica que envolve a proibição da progressão de regime de penas pela Lei n. 8.072/90 e conclui-se que essa vedação fere o a garantia constitucional da individualização da pena.
Ademais, convém ressaltar que o trabalho tem a pretensão de contribuir com os debates acerca do tema e não apresentar qual seria o melhor posicionamento a ser aderido.
REFERÊNCIA
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