1. A POSSIBILIDADE DE EMENDAS À INICIAL
Segundo o site do STJ, de 2 de abril de 2018, em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.678.947, manteve ato que indeferiu emenda à petição inicial de uma ação de reintegração de posse que buscava a modificação da causa de pedir e do pedido, em razão de fatos novos ocorridos no curso da ação.
De acordo com o processo, no curso da ação o autor tomou conhecimento de condutas danosas praticadas pelo ocupante do imóvel que estava em discussão. Para o proprietário, esses fatos novos deveriam viabilizar o aditamento dos pedidos formulados na petição inicial.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que, “depois de deferida a inicial e contestado o feito, não há como se oportunizar a emenda da inicial; diante de tal hipótese, cabe ao julgador extinguir o processo sem o julgamento do mérito, alicerçado no artigo 295, I, parágrafo único, II, combinado com o artigo 267, I, ambos do Código de Processo Civil (CPC/1973)”.
No STJ, a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que é vedado emendar a petição inicial depois do oferecimento da contestação, embora, em situações excepcionais, o tribunal admita tal possibilidade para atender aos princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade, da economia e da efetividade processual.
A ministra explicou que “a adoção desse entendimento não se confunde com o rigorismo do procedimento. Ao contrário, firma-se no princípio da estabilidade da demanda, consubstanciado no artigo 264, caput e parágrafo único, do CPC/73”.
Segundo a relatora, estabilizada a demanda, é inaplicável o artigo 284 do CPC/73, quando corrigir a inicial implicar a alteração da causa de pedir ou do pedido, ou violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Trata-se de aplicação do princípio da inalterabilidade da ação, como se lê de aplicação do artigo 264 do CPC.
2. O PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE DA AÇÃO E AS ADIÇÕES E MODIFICAÇÕES À INICIAL
O princípio da inalterabilidade da petição inicial recomenda a distinção de duas figuras, às vezes confundidas: a da adição do libelo e da mudança do libelo.
Consiste a adição do libelo na alteração da inicial ajuizada com o acrescentamento, ao pedido nela formulado, de novo ou novos pedidos. Essa alteração, ou seja, o aditamento do libelo, antes terminantemente proibida, tornou-se possível nos termos da redação que foi dada ao artigo 294 do CPC de 1973, hoje revogado: "Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa".
Por mudança do libelo, se entende a modificação dos elementos da ação(demanda) - partes, causa de pedir, pedido - figura diversa da adição do libelo. De mudança do libelo, isto é, de sua modificação, é que fala o artigo 264 do CPC de 1973.
Do artigo 264 do CPC de 1973 resulta quanto às alterações objetivas: a) permissíveis são elas, antes da citação, devendo, entretanto, o juiz apreciá-las, a fim de deferi-las ou indeferi-las; b) permissíveis também o são, mesmo depois da citação, desde que haja o consentimento do réu.
Certamente essa conclusão precisa ser confrontada com a disposição do artigo 321 do CPC de 1973: "Ainda que ocorra a revelia, o autor não poderá alterar o pedido ou a causa de pedir.... salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias". A lei pressupõe ter havido citação e, não obstante, sem o consentimento do réu, permite a alteração, de petição inicial, desde que o autor, submetendo a alteração a despacho do juiz, promova nova citação do réu, ficando assegurado a este novo prazo para resposta. Esse dispositivo, como afirmou Moacyr Amaral (Primeiras linhas de direito processual civil, volume II, 17ª edição, pág. 147), suaviza a proibição do mencionado artigo 264, mas condiciona a alteração à reabertura da lide, com nova citação do réu e novo prazo para resposta deste, ainda que tivesse ocorrido revelia por falta de contestação, no prazo assinado na primeira citação.
Mas é vedada qualquer alteração objetiva, ainda que com o consentimento do réu, uma vez declarado saneado o processo (CPC de 1973, artigo 331), na linha do artigo 264 do CPC de 1973.
Por certo, nas figuras cogitadas no artigo 264 do CPC de 1973 não se incluíam as simples emendas da inicial, visando à correção de erros, de números ou de cálculos, de expressões, de datas e até mesmo de nomes, bem como de enganos análogos, quando não afetem a petição senão no seu aspecto formal. Tais emendas são admissíveis até a prolação da sentença definitiva, com autorização do juiz.
Sobre a matéria, cumpre citar a lição de Nelson Nery Júnior, o qual menciona o entendimento de Humberto Theodoro Júnior (Curso de processo civil, volume I, 2007, pág. 341):
"Modificação do pedido ou causa de pedir. Antes da citação, o autor pode modificar o pedido e a causa de pedir, sem o consentimento do réu. Da citação decorre, portanto, a estabilização do processo graças à litispendência (art.219): a lide exposta pelo autor, na inicial, passa a ser o objeto do processo; e ocorre a fixação tanto de seus elementos objetivos como subjetivos. 'Em consequência, desde então, não mais se permite: a) a modificação do pedido ou da causa de pedir, salvo o acordo com o réu; b) nem a alteração das partes litigantes, salvo as substituições permitidas por lei; c) o juízo, também, não será alterado, pois se vincula pela propositura da ação (art.87); mas essa vinculação é do órgão (juízo) e não da pessoa física do juiz, e recebe a denominação de perpetuatio jurisdictionis'
(Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 1ª edição, 2010, pág. 521)."
3. O DESPACHO SANEADOR
O Decreto nº 3, de 29 de maio de 1907, criou em Portugal, para certos processos, um despacho destinado a conhecer das nulidades, o qual deveria ser proferido após a fase dos articulados, mas antes da colheita das provas. A jurisprudência e a doutrina lusitanas lhe deram o nome de despacho regulador do processo, e a legislador o aplicou, posteriormente, em vários Decretos, a outras causas.
1. O Decreto nº 12.353, de 22 de setembro de 1926, o estendeu a outros objetivos, inclusive para apreciação da legitimidade das partes e outras questões prévias, de modo a que só restasse para a sentença final a decisão do mérito da causa.
A jurisprudência lusa, todavia, certamente inspirada no princípio da economia processual, aumentou o campo de ação dêsse despacho, utilizando-o também para decidir o mérito das demandas, quando a questão a ser resolvida fôsse apenas de direito, evitando-se, assim, a colheita de prova que, de antemão, já se sabia ser inútil.
Esse despacho foi introduzido no Brasil pelo artigo 19 do Decreto-Lei 960, de 17 de novembro de 1938, que regulou os executivos fiscais. Apesar de não lhe dar nome, o Decreto determinou que, após a fase de defesa, o juiz deveria proferir despacho sôbre as nulidades e decidir qualquer matéria estranha ao mérito da causa. Outras funções tinha ainda o despacho, como a determinação de provas e o julgamento do mérito, se o réu fôsse revel ou a defesa tivesse sido apresentada fora do prazo. 3. — Pouco tempo após, o Código de Processo Civil de 1939, nos artigos 293 e 294, ao tratar do processo ordinário, inscreveu o despacho em exame, com o nome de despacho saneador, a ser proferido após a fase de defesa, com as finalidades descritas no art. 294, itens i a v .
Em 1945, no vol. 104. da Revista Forense, às fls. 216. e seguintes, publicou Enrico Tulio Liebman um artigo que influiu decisivamente na solução do assunto em nossos Tribunais e nas obras doutrinárias que se lhe seguiram. Liebman sustentou vigorosamente a impossibilidade do julgamento do mérito sem a realização da audiência de instrução e julgamento, com argumentos que serão expostos mais adiante.
Frederico Marques, Alcides de Mendonça Lima, Pontes de Miranda, dentre outros, aderiram a essa conclusão. Porém, Galeno Lacerda(Despacho saneador) sustentou ponto de vista oposto ao da maioria.
A argumentação central de Liebman e dos que seguem sua opinião é simples e pode ser assim resumida: a) Falta de texto legal que autorize a decisão do mérito sem realização da audiência de instrução e julgamento; b) o debate oral e a audiência da instrução e julgamento em que ele se realiza são essenciais ao processo oral. Assim, a supressão daquelas partes do processo quebra o princípio da oralidade, que é o característico do atual Código brasileiro.
Ensinou Galeno Lacerda, que as normas processuais são de caráter nitidamente instrumental, não tendo fim em si mesmas. Assim, admitem perfeitamente a interpretação teleológica. Nossos repertórios de jurisprudência estão repletos de exemplos de interpretação extensiva de leis, principalmente quando o objetivo a alcançar é a sempre buscada celeridade processual, a economia no processo. Eliezer Rosa afirmou (Dicionário de processo civil, pág. 197), a propósito do despacho saneador, que “A economia processual é o seu primeiro e racional fundamento”
Lembre-se que o despacho saneador é aquela decisão que o juiz profere, ao final das providências preliminares, para reconhecer que o processo está em ordem e que a fase probatória pode ser iniciada, uma vez possível o julgamento do mérito(pedido, lide).
A solução da questão estaria na aplicação do principio da oralidade.
A oralidade, segundo Chiovenda (Instituições de direito processual civil, volume III, pág. 88) tem maior ou menor valor em uma demanda, conforme seja ou não necessária a colheita de provas e segundo a natureza dessas provas. Assim distingue êle três hipóteses: a) causa em que os fatos são incontroversos, só restando questões de direito; b) causa em que há questões de fato, mas com prova apenas documental; c) causa com outras provas, como a testemunhal, o depoimento pessoal, perícia, vistorias. Na hipótese “a”, considera a oralidade de importância menor do que nas outras, mas ainda assim entende que a discussão pode encerrar grande utilidade para esclarecimento das questões. Mas a ausência de atos de instrução torna menos sensíveis as diferenças entre processo oral e processo escrito. Na hipótese “b”, a discussão sobre os documentos será útil como meio de prevenir equívocos.
O despacho saneador é aquela decisão que o juiz profere, ao final das providências preliminares, identificando a existência de pressupostos processuais e de condições de ação (legitimatio ad causam e interesse de agir), de modo que o processo está em ordem para que a fase probatória seja iniciada. É o chamado despacho conforme o estado do processo.
Na decisão referenciada, seja como for, o STJ deixou claro, como no REsp 1.313.784/SP, Dje de 6 de outubro de 2015, que é vedado, portanto, emendar a inicial após o oferecimento da contestação, salvo em hipóteses excepcionais, isso para atender os princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade, da economia e da efetividade processuais.
Mencionaram-se, ainda, os julgamentos do REsp 878.216/SP (Primeira Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 18/02/2009), do AgRg no REsp 1263614/PR (Terceira Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016) e REsp 1291225/MG (Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012.
Com a instituição de conciliação para as causas sobre direitos disponíveis, à luz do artigo 331 do CPC de 1973, com a redação da Lei nº 8.952, de 31 de dezembro de 1994, o saneador ocorre após a aludida audiência e desde que se tenha frustrado a tentativa de acordo. Tal audiência somente será realizada se não houver motivo para a extinção do processo ou para o que o CPC de 1973, artigo 330, tinha como julgamento antecipado da lide.
Do despacho saneador, se não há recurso em tempo hábil, decorre preclusão consumativa, que impede voltem a ser discutidas as questões nele decididas ou que nele deveriam ser tratadas.
Essa preclusão abrange:
a) as questões decididas, por provocação das partes ou ex officio. Não há, porém, preclusão em matéria de provas, pois, na verdade, o poder do juiz não é simplesmente o de deferir provas pleiteadas pelas partes. Em qualquer estágio do procedimento, cabe-lhe, mesmo de ofício, ordenar a realização das provas que entender necessárias;
b) as questões não decididas, mas implicitamente solucionadas pela declaração que julgar saneado o processo. Excetuam-se, porém, aquelas que possam, pelo sistema do CPC de 1973, ser examinadas ex officio em qualquer fase do processo, com a incompetência absoluta, a nulidade insanável, a coisa julgada, os pressupostos processuais, as condições de ação.
O momento em que se dá a preclusão do despacho saneador é aquele em que se esgota o prazo de interposição do recurso contra decisões interlocutórias, agravo de instrumento, ou aquele em que transita em julgado o acórdão do Tribunal que julgou o recurso interposto.
Quando, no despacho saneador, se repelir arguição de prescrição ou decadência embora sem extinção do processo, haverá coisa julgada material, por envolver questão de mérito atípica.
Discute-se o saneamento com relação ao Código de Processo Civil de 2015.
Sobre ela disse Eduardo Talamini (Saneamento e organização do processo no CPC de 2015):
"O saneamento do processo – compreendido como a correção de seus eventuais defeitos e organização de seus rumos – deve ocorrer ao longo de toda a relação processual. Há o dever permanente do juiz de zelar pela regularidade e eficiência do processo – e com ele devem colaborar as partes (art. 6º). Porém, o Código dedica especialmente dois momentos processuais para tais atividades: o primeiro, por ocasião das providências preliminares (art. 347. e seguintes); o segundo, no bojo do julgamento conforme o estado do processo (art. 357).
O julgamento conforme o estado do processo terá por conteúdo uma decisão de saneamento quando não for caso de extinção da fase cognitiva do processo, com ou sem julgamento do mérito (arts. 354. e 355). Vale dizer: descartada a ocorrência de qualquer das hipóteses de negativa da resolução do mérito e constatada também a impossibilidade de desde logo o resolver, por ser necessária a produção de provas, cabe ao juiz “pôr a casa em ordem”, averiguando que não pendem defeitos que possam depois afetar o resultado do processo, determinando o conserto daqueles que eventualmente ainda existam e fixando as balizas da instrução probatória (art. 357).
Quando há decisão de parcial impossibilidade de julgamento do mérito ou decisão de julgamento imediato parcial do mérito (arts. 354, par. ún., e 356), cabendo produção de provas para a solução do restante do mérito, essa parcela remanescente será também objeto de decisão de saneamento."
Eduardo Talamini (Saneamento e organização do processo no CPC de 2015) concluiu:
"A decisão de saneamento e organização pode veicular uma gama variada de providências. Todas têm em comum o escopo de arrumação do processo para os seus passos futuros. Assim, cumpre ao juiz:
(a) “resolver as questões processuais pendentes, se houver” (art. 357, I). Nas providências preliminares, na medida do possível, procura-se corrigir todos os defeitos existentes no processo. Mas, se no saneamento restar algum vício passível de correção que só tenha surgido supervenientemente às providências preliminares ou que só tenha sido detectado ou examinado após elas, cumpre ao juiz dar à parte interessada a oportunidade de correção;
(b) “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória” (art. 357, II, primeira parte). Deve-se preparar o processo para a fase instrutória, com a finalidade de torná-la a mais objetiva e produtiva possível. Ao fixar as questões fáticas controvertidas, o juiz desde logo indica os pontos relativamente aos quais reputa não haver controvérsia e as questões que já estão suficientemente provadas. Não há nessa sua conduta nenhum “prejulgamento” ofensivo à imparcialidade, mas o correto desempenho de seu dever de diálogo com as partes, imposto pelo princípio do contraditório (CF, art. 5.º, LVI; CPC, arts. 9.º e 10);
(c) especificar “os meios de prova admitidos” (art. 357, II, segunda parte). É nesse momento também que o juiz define com precisão as provas que serão produzidas, tomando em conta as concretas questões que ele então identificou como ainda controvertidas. Para tanto, considerará os meios probatórios pleiteados pelas partes, deferindo-os ou não, e ainda determinará de ofício aqueles que reputar necessários (art. 370);
(d) “definir a distribuição do ônus da prova” (art. 357, III). Como se verá num dos próximos textos desta série, a lei prevê que, em regra, ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe o ônus da prova da existência de fato que se possa opor como impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373). Mas também se autoriza o juiz a distribuir tais ônus de modo diverso, se houver impossibilidade ou excepcional dificuldade no cumprimento do encargo ou, ainda, se a obtenção de prova do fato contrário for mais fácil (art. 373, § 1.º). A decisão de saneamento não é a única oportunidade em que tal redistribuição pode ocorrer, mas é o momento mais recomendável para tanto. Como dito, o tema será retomado em outro breve artigo desta série;
(e) “delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito” (art. 357, IV). Vigora o princípio de que o juiz conhece o direito (“jura novit curiam”) – cabendo-lhe aplicar as normas e qualificações jurídicas pertinentes ao caso, independentemente de alegação das partes. Mas incide também o dever de diálogo do juiz com as partes, inerente à garantia do contraditório (CF, art. 5.º, LV; CPC, art. 9.º e 10): o juiz não pode decidir com base em fundamento que não tenha sido previamente submetido a contraditório, ainda que se trate de matéria que possa conhecer de ofício. Assim, a delimitação das questões jurídicas, por ocasião do saneamento, viabiliza o debate, a respeito delas, entre as partes e entre essas e o juiz. Se, após a decisão de saneamento, surgirem outras questões relevantes, ainda não submetidas ao contraditório, o juiz deverá também expressamente identificá-las, concedendo, assim, às partes oportunidade para que exerçam o contraditório em relação a elas;
(f) se houver o deferimento de prova pericial, designar o perito, fixar o prazo de entrega do laudo e, se possível, estabelecer o calendário para a realização da perícia (art. 357, § 8.º, c/c art. 465);
(g) designar audiência de instrução e julgamento, quando alguma das provas tiver que ser produzida nesse momento processual (art. 357, V), concedendo às partes prazo de até quinze dias para a apresentação do respectivo rol de testemunhas (exceto se for designada audiência de saneamento compartilhado, caso em que o rol de testemunhas deverá ser apresentado nessa mesma audiência, como se vê a seguir)."
Como nota Luiz Rodrigues Wambier (“A nova audiência preliminar”, RePro 80/30), a audiência de saneamento viabiliza o contato direto do magistrado com as partes e (ou) seus procuradores, justamente na fase processual em que, ausentes ou saneados os defeitos do processo, são definidos os limites dentro dos quais deve permanecer a discussão, fixando-se os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a atividade probatória. Daí sua especial relevância.
A audiência deve ser realizada de modo cooperativo entre o juiz e as partes. É necessário que debatam sobre os diversos temas que serão objeto da decisão de saneamento. O juiz procurará atingir soluções de consenso quanto às questões controvertidas e os meios de prova. Não sendo possível, prevalecerá o entendimento do juiz. Na audiência, cabe também ao juiz provocar as partes para que esclareçam ou complementem suas alegações (art. 357, § 3.º, parte final), de modo que elas fiquem mais precisas e objetivas – o que facilitará a definição dos limites e instrumentos da instrução probatória."
