CADUCIDADE DA MP DA REFORMA TRABALHISTA
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
A medida provisória que prevê ajustes na reforma trabalhista está prestes a perder sua validade. Para virar lei, o texto precisaria ser aprovado no Congresso até o dia 23 deste mês. Mas há poucas chances de o prazo ser cumprido. O presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia (DEM-RJ), já disse que receberia o projeto de conversão da MP em lei somente até esta terça, dia 3. Mas a comissão que deveria analisar a matéria não escolheu nem o relator ainda.
No dia 14 de novembro de 2017, entrou em vigor a medida provisória (MP) 808 editada pelo presidente Michel Temer, que alterou a lei 13.467/17, conhecida por "reforma trabalhista".
A medida provisória veio para corrigir, regulamentar ou preencher algumas lacunas existente na reforma trabalhista, por exemplo, ao dispor que a lei 13.467/17, se aplica, na sua integralidade, também aos contratos em vigor.
O texto da MP diz que a reforma “se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”. Ou seja, a todos, inclusive aqueles firmados antes da vigência das novas regras, em 14 de novembro de 2017.
A MP também estabeleceu as seguintes modificações:
a) JORNADA 12X36: a jornada de trabalho em regime 12x36 deverá ser negociada através de acordo ou convenção coletiva, exceto no caso de trabalhadores da área de saúde, que poderão acordar o regime de jornada 12x36 por meio de acordo individual.
b) DANO MORAL: as indenizações por danos morais passarão a ser definidas de acordo com o limite máximo dos benefícios pagos pelo Regime Geral da Previdência Social. Assim, pretende-se eliminar a variação dos valores pagos por um mesmo dano, quando da utilização como parâmetro o salário do ofendido.
c) GESTANTE X INSALUBRIDADE: as prescrições médicas deverão ser atendidas para afastar a gestante das condições insalubres. A MP, no entanto, permitirá que as gestantes continuem a trabalhar em condições de insalubridade, desde que seja uma opção voluntária e não seja prejudicial à gestação, conforme atestado médico próprio. Nesses casos, a gestante continuará gozando do adicional de insalubridade.
d) TRABALHADOR AUTÔNOMO: a contratação de trabalhadores autônomos em regime de exclusividade ficará proibida. O trabalhador autônomo deverá ter plena independência, inclusive para recusar a realização de qualquer atividade solicitada pelo contratante.
e) TRABALHADOR INTERMITENTE: o trabalhador terá prazo de 24horas para responder a convenção, sob pena de presunção de recusa quanto ao regime de trabalho intermitente. Decorrido o período de um ano sem convocação do empregado, considerar-se-á rescindido o contrato, hipótese em que será devido a metade correspondente valor do aviso prévio indenizado, multa sobre o saldo do FGTS na proporção de 20% e as demais verbas em sua integralidade.
O empregado contrato por prazo indeterminado, após a rescisão contratual, não poderá ser contrato como trabalhador intermitente pelo lapso temporal de 18 meses, regra que deverá ser aplica até 31/12/2020.
f) GRATIFICAÇÃO, PRÊMIOS POR DESEMPENHO E AJUDA DE CUSTO: as gratificações ou prêmios pagos por desempenho de função a quem ocupa cargo de destaque serão consideradas como parte integrante do salário. O valor pago a título de ajudas de custo, que não integram o salário, não poderão ser superiores a 50% da remuneração mensal;
g) PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES: a negociação sindical acerca da prorrogação da jornada de trabalho em ambiente insalubre só prevalecerá sobre a lei quando respeitado o regramento disposto nas normas regulamentares de saúde, higiene e segurança do trabalho.
h) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: os trabalhadores que receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão complementar o recolhimento da contribuição à Previdência Social para aquisição do direito aos benefícios previdenciários.
II – A MEDIDA PROVISÓRIA E SEUS EFEITOS
Editada a medida provisória, que entra em vigor imediatamente, as normas com ela incompatíveis ficam revogadas condicionalmente. A revogação opera-se sob condição resolutória, consistente na conversão da medida provisória em lei. Não ocorrida a condição, isto é, não aprovada a medida provisória, a revogação deixa de existir, tal como se uma nova lei houvesse revogado a medida provisória.
A Medida Provisória (MP) é um instrumento com força de lei, adotado pelo presidente da República, em casos de relevância e urgência. Produz efeitos imediatos, mas depende de aprovação do Congresso Nacional para transformação definitiva em lei. Seu prazo de vigência é de sessenta dias, prorrogáveis uma vez por igual período. Se não for aprovada no prazo de 45 dias, contados da sua publicação, a MP tranca a pauta de votações da Casa em que se encontrar (Câmara ou Senado) até que seja votada. Neste caso, a Câmara só pode votar alguns tipos de proposição em sessão extraordinária.
Se a Câmara ou o Senado rejeitar a MP ou se ela perder a eficácia, os parlamentares têm que editar um decreto legislativo para disciplinar os efeitos jurídicos gerados durante sua vigência.
Demanda-se a chamada segurança jurídica.
A segurança jurídica é um princípio que o Estado tem que garantir ao seu cidadão, tendo em vista a necessidade de demonstrar que, apesar de ter ele, o Estado, um poder maior, garantido na mesma Carta Magna, existe uma dosagem e um controle da utilização deste poder.
Assim sendo, nasce essa Segurança Jurídica para garantir aos cidadãos os seus direitos naturais – direito à liberdade, à vida, à propriedade, entre outros.
Sobre a aplicação de medidas provisórias a tais situações, disse Hugo de Brito Machado(Efeitos da medida provisória rejeitada):
“Não se tratando propriamente de revogação da medida provisória, mas de sua não convalidação, as normas que haviam sido por ela revogadas voltam a ter vigência. Não se pode fazer de conta que elas nunca tenham saído do ordenamento jurídico. Elas saíram. Foram revogadas. Voltam como normas novas. Reingressam no ordenamento jurídico como normas editadas na data em que perdeu vigência a medida provisória rejeitada. Aplicam-se aos fatos ocorridos durante o período de vigência da medida provisória rejeitada, porque esta perdeu a vigência desde a data de sua edição, mas não podem, essas normas reintroduzidas no sistema jurídico, alcançar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, decorrentes da medida provisória rejeitada. A não ser assim, ter-se-á instaurado a mais completa insegurança jurídica.”
Questão grave é das relações jurídicas nascidas durante o prazo da vigência da medida. Se, nesse prazo, tais relações guardavam um fundamento de legitimidade jurídica, com a não-conversão em lei, ficaram despidas de tal qualidade. A Constituição, em seu texto original, procurou resolver o problema, dispondo que nessa hipótese deve o Congresso Nacional disciplinar as referidas relações jurídicas. Nesse caso: que tipo de medida por se tomada em face da omissão do Congresso Nacional?b) qual o veículo de manifestação do Legislativo nesse caso?
O direito positivo brasileiro oferece remédio para a omissão do Congresso Nacional. Caberá, tanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, proposta pelas pessoas e órgãos legitimados(artigo 103, da CF), como o mandado de injunção impetrado por aqueles que sofreram prejuízo com a inconstitucional inércia do Legislativo. É certo que o ministro Luís Roberto Barroso(O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990) estudou os dois remédios como solução para tal pendência.
III – MANDADO DE INJUNÇÃO E AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Disse Alexandre de Moraes(Direito constitucional, 2003,p.179): “ O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal”.
O objeto do writ é assegurar o exercício: de qualquer direito constitucional não regulamentado; de liberdade constitucional não regulamentada, sendo de notar que as liberdades são previstas em normas constitucionais normalmente de aplicabilidade imediata, como explica a doutrina; das prerrogativas que são próprias e inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando não regulamentadas.
O que é norma regulamentadora:
É ainda José Afonso da Silva que aponta que norma regulamentadora é toda medida para tornar efetiva uma norma constitucional.
Realiza o mandado de injunção, de forma concreta, em favor do impetrante, um direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.
Outorga-se, com o mandado de injunção, diretamente, o direito reclamado independente de uma regulamentação da matéria enfocada na norma constitucional.
Como já decidiu o STF aplica-se o mandado de injunção somente à omissão de regulamentação de norma constitucional, pois não há possibilidade de “ação injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omissões normativas alegadamente existentes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituição de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreção ao que prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. José da Costa Rica”
Diversa é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prevista no artigo 103, parágrafo segundo da Constituição Federal:
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
O procedimento dessa ação constitucional num processo sem partes, é previsto na Lei 9.868/99, onde a competência privativa é do Supremo Tribunal Federal, maior guardião da Constituição.
Trata-se de uma ação proposta quando existe a norma de eficácia limitada na constituição federal e o Poder Público, não regulamenta essa norma constitucional, isto é, o Poder Público é omisso em relação a essa regra.
A ADIn por omissão é cabível contra qualquer omissão inconstitucional, enquanto o mandado de injunção possui cabimento mais restrito, somente naquelas omissões contidas no artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal (“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”).
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma forma de controle concentrado enquanto o mandado de injunção é controle difuso, ou seja, no caso concreto.
Veio a Lei 13.300, de 23 de junho de 2016, que veio a regulamentar esse doce remédio constitucional.
Aduz o artigo segundo da norma:
Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
Algumas anotações são feitas: a uma, quando se diz no artigo 6º da Lei, em seu parágrafo único, que da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração. Data vênia, da terminativa ajuíza-se apelação; a duas, como se dará o chamado prazo razoável, previsto no artigo 8º, I, em que se fala em que reconhecido o estado de mora legislativa será deferida a injunção para que o impetrado promova a norma regulamentadora, a três, são legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
A decisão e a autoridade da sentença, a coisa julgada, se dará entre as partes, a teor do artigo 9º da Lei, podendo ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso por inerente ou indispensável ao exercício da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. Data vênia, discute-se, diante do princípio da inércia, se tal iniciativa poderia ser de ofício. Pode-se entender de dar intepretação similar ao incidente de ações repetitivas.
Não haverá coisa julgada se a improcedência do pedido se der por insuficiência de provas, a teor do artigo 9º, parágrafo terceiro, da Lei.
Se houver norma regulamentadora posterior ela produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a decisão judicial lhes for mais favorável, pois se trata de garantia constitucional.
Há o mandado de injunção coletivo na defesa de interesses coletivos ou ainda individuais homogêneos. Daí porque a coisa julgada se fará nos limites daqueles que são substituídos, pois não se trata de interesses difusos.
IV – A RESOLUÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL N. 1/89 E A QUESTÃO DOS DIREITOS ADQUIRIDOS
A Resolução 1/1989 do Congresso Nacional dispõe no artigo 6º, parágrafo único, que, no caso de rejeição da medida provisória, será elaborado um decreto legislativo Para Clèmerson Clève(A atividade legislativa do poder executivo, pág. 171), os decretos legislativos se prestam para veicular as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional.
Não consta revogação expressa da Resolução n. 1/89.
Portanto, data vênia, esta deve ser a solução para o caso em tela.
Esse decreto legislativo deve disciplinar os efeitos da medida de forma a preservar os efeitos das relações jurídicas surgidas entre a edição da Medida Provisória e sua cessação de efeitos, de forma que vale para os contratos celebrados durante a sua vigência a não ser que o decreto legislativo disponha em contrário.
De toda sorte, a MP não tem efeitos retroativos para prejudicar o trabalhador em seus direitos já adquiridos.
É certo que Paulo de Lacerda(Manual do Código Civil Brasileiro, vol. I, 1ª parte, pág. 115 a 214) obtemperou, ao aduzir que na definição de Gabba se encontra apenas defeito de redação uma vez que segundo ele, o patrimônio individual, mencionado na definição geral de direito adquirido, não há razão para ser entendido unicamente em sentido econômico, sendo a condição jurídica do indivíduo composta não só de direitos econômicos, mas de atributos e qualidades úteis pessoais de estado e de capacidade.
Aos contratos em vigor, antes da reforma, aplica-se, pois, a legislação à época de sua constituição.
Foram mantidos intactos os artigos 9º e 468 da CLT que, respectivamente, inquina de nulidade quaisquer atos que objetivem desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos da CLT, e que considera ilícitas as alterações contratuais unilaterais, ou mesmo bilaterais se resultarem em prejuízo ao empregado.
Não se pode esquecer que o Direito do Trabalho existe pela necessidade de proteção ao empregado, diante da relação desigual entre o empregador, que dirige a prestação pessoal de serviços, e o empregado, que trabalha com subordinação hierárquica.
