I - UM FATO E SUAS REPERCUSSÕES JURÍDICAS
Em 2014, o deputado Jair Bolsonaro afirmou que a deputada Maria do Rosário não merecia ser estuprada porque ele a considera "muito feia" e a petista não faz o "tipo" dele. Por essa mesma declaração, o deputado é réu no Supremo Tribunal Federal (STF).
A expressão não merece ser estuprada constitui uma expressão vil que menospreza a dignidade de qualquer mulher, como se uma violência brutal pudesse ser considerada uma benesse, algo bom para acontecer com uma mulher.
Trata-se de injúria grave.
Além disso incentivou-se o crime de estupro, que é crime de perigo e contra a paz pública.Necessário estudar o tipo penal previsto no artigo 286 do Código Penal.
Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.
Os Códigos Penais de 1830 e 1890 eram omissos a respeito.
O crime, do que se lê pela pena, é de menor potencial ofensivo, razão pela qual há uma consciência de impunidade social nesse tipo de conduta.
Merecem ser estudadas as ocorrências na conduta, em redes sociais, de incitar (instigar, provocar, excitar), publicamente, a prática de crime. A publicidade da ação é um pressuposto de fato indispensável. Dela resulta a gravidade dessa conduta, que, de outra forma, seria apenas um ato preparatório impunível. Pública é a incitação quando é feita em condições de ser percebida por um número indeterminado de pessoas, sendo indiferente que se dirija a uma pessoa determinada. A publicidade implica na presença de várias pessoas ou no emprego de meio que seja efetivamente capaz de levar o fato a um número indeterminado de pessoas (rádio, televisão, cartazes, alto-falantes, a internet). A publicidade é a nota nesse ilícito que surge pela indeterminação nos destinatários.
Exige-se a seriedade na incitação que deve resultar das palavras e dos gestos empregados.
Como bem assevera Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 274), a tutela penal exerce-se com relação a paz pública, pois a instigação à prática de qualquer crime traz consigo uma ofensa ao sentimento de segurança na ordem jurídica e na tutela do direito, independentemente do fato a que se refere a instigação e as consequências que possam advir. No direito comparado, aliás, há o exemplo do Código Penal alemão (§ 111) que classifica este delito entre as infrações que constituem resistência ao poder público, de tal sorte a considerar como bem jurídico tutelado o poder público.
O crime de incitação, crime contra a paz pública, pode ser praticado por qualquer meio idôneo de transmissão de pensamento (palavra, escrito ou gesto). Não basta uma palavra isolada ou uma frase destacada de um discurso ou de um escrito. A incitação deve referir-se a prática de um crime (fato previsto pela lei penal vigente como crime) e não mera contravenção. Deve a incitação se referir a um fato delituoso determinado, exigindo o dolo genérico, sendo crime formal que se consuma com a incitação pública, desde que seja percebida ou se torne perceptível a um número indeterminado de pessoas, independentemente de qualquer outro resultado ou consequência da incitação.
O réu dessa ação penal que envolve uma declaração clara e ofensiva representa os mesmos interesses dos grupos que estiveram a frente do país por mais de 20 anos.
Não é com ofensas que se vive uma democracia e não se respeitam os direitos humanos que são base para a sua afirmação.
II - O PASSADO E A ANISTIA
O passado condena.Veja-se o que disse a respeitada jornalista Mirian Leitão, que, quando grávida do primeiro filho, foi presa por militares e trancada em uma sala escura com uma jiboia.Em relato concedido ao jornalista Luiz Cláudio Cunha e publicado no site do Observatório da Imprensa, a jornalista Míriam Leitão, de 61 anos, contou sobre as torturas sofridas por ela durante o período em que esteve presa no 38.º Batalhão de Infantaria do Exército, no Espírito Santo, entre dezembro de 1972 e fevereiro de 1973.
"Tenho noção clara que fiquei apenas no prefácio do livro de horrores que aconteceu no Brasil (durante a ditadura militar de 1964 a 1985). Relativamente ao que outros (presos políticos) passaram, vivi muito menos", disse Míriam ao Estado. "Não acho que minha história seja importante, mas as Forças Armadas precisam reconhecer que erraram. A democracia precisa que haja esse reconhecimento", afirmou.
No dia 3 de dezembro de 1972, ela e o marido, Marcelo Netto, seguiam para a praia quando foram sequestrados por militares, que os levaram para o Forte de Piratininga, em Vila Velha, cidade vizinha à capital do Espírito Santos.
Ao chegar à unidade militar, Miriam e Netto foram separadas. Ela conta que foi levada por militares para uma sala escura onde hoje funciona o anfiteatro do forte. Netto permaneceu preso por 13 meses.
No anfiteatro, a jornalista, então com 19 anos, afirma ter sido obrigada a tirar a roupa e ameaçada de estupro coletivo enquanto era interrogada. Um militar identificado por ela apenas como dr. Pablo - que depois descobriram ser o coronel Paulo Malhães, morto em abril deste ano - chegou ao local com uma jiboia, chamado por ele de Miriam.O fato narrado pela jornalista é um crime que não teve punição assim como vários cometidos na ditadura militar, que foi uma noite sombria que durou perto de 21 anos. Além disso, os seus autores não pediram, em nenhum momento, desculpas a Nação, e hoje por seus agentes do presente, querem voltar ao poder em nome de um nacionalismo e puritanismo político.
Dir-se-á que o Supremo Tribunal Federal julgou pela recepção da lei da anistia, que foi um importante marco na história do país. Com isso, houve a anistia, envolvendo tais crimes durante o regime militar e a consequente extinção da punibilidade.
Sem essa anistia talvez fosse impossivel devolver a democracia ao país.
Os delitos narrados, o do passado recente e o do mais remoto, são um retrato de ofensas à democracia.
O fortalecimento da democracia, que é importante para o Brasil, requer serenidade e respeito ás pessoas e suas opiniões contrárias.
III - O DECISIONISMO
Essas teses antidemocráticas têm origem no decisionismo.
De fundamental importância nesse fenômeno sob o ponto de vista juridico foram as ideias de Carl Schmitt, na concepção de uma teoria decisionista.
Schmitt distinguia quatro conceitos básicos de Constituição: um conceito absoluto (a Constituição como um todo unitário) e um conceito relativo(a Constituição como uma pluralidade de leis particulares), um conceito positivo(a Constituição como decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política) e um conceito ideal (a Constituição assim chamada em sentido distintivo e por causa de certo conteúdo).
Na visão decisionista, uma Constituição é válida enquanto emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade. Assim era a vontade do povo alemão que dava fundamento a sua unidade político e jurídica.
A Constituição em sentido positivo surgia mediante um ato do poder constituinte. Este ato não continha, como tal, quaisquer normas, mas sim, e precisamente por ser um único momento de decisão, a totalildade da unidade política considerada na sua particular forma de existência; e ele constituía a forma e o modo da unidade política, através do titular do poder constituinte, adota por si própria e se dá a si própria.
Nesse conceito decisionista a essência da Constituição não residia, pois, numa lei ou numa norma; residia na decisão política do titular do poder constituinte(do ditador, numa ditadura e do povo, numa democracia).
Com Carl Schmitt não se visa encontrar uma substância ou uma axiologia; procura-se o critério, o princípio identificador do político. Ele consiste na distinção - a que reconduz a atos e móveis políticos - entre amigo e inimigo.
Carl Schmitt vê a POLÍTICA COMO SUPERIOR ao direito, ele teoriza que a política é quem toma as decisões e institui o direito. Quem elabora o direito é a política sendo o direito um mero instrumento da política.
A Alemanha estava em Estado de exceção, e a única forma de solução executar o poder de decidir do governante. O governante, nesse sentido, toma as decisões com o objetivo de manter a homogeneidade social, o funcionamento do sistema e garantir a preservação da unidade estatal. Por isso o governante deve ser soberano, porque é ele que decidirá sobre um Estado de exceção.
Ao povo cabe obediência em troca da habilidade decisiva governamental. Para Schmitt, todo governo capaz de ação decisiva deve incluir um elemento ditatorial na sua Constituição. o Estado de Emergência é limitado (até mesmo em posteriori, pela lei), para "soberania da ditadura", onde o Direito foi suspenso, como em clássico Estado de Exceção, não para "salvar a Constituição", mas para criar outra. Foi assim como ele autorizou a suspensão contínua de Hitler da ordem constitucional legal durante o Terceiro Reich (A Constituição da República de Weimar nunca foi ab-rogada, como citou Giorgio Agamben; particularmente, foi "suspensa" por quatro anos, sendo a primeira em 28 de fevereiro de 1933 pelo Decreto de incêndio do Reichstag e a suspensão era renovada a cada quatro anos, similiando-se a um - contínuo - Estado de Emergência).
Hà de se ver o normativismo de Hans Kelsen e o decisionismo de Carl Schmitt. Em síntese, poderia-se dizer que o normativismo impõe uma derrota à racionalidade buscada pelo Direito Natural, ao afirmar que só haveria uma espécie de lei, a lei positiva, posta pelo Estado, que deveria governar este e os cidadãos, concluindo que haveria tão somente uma “ordem jurídica normativa”. E a partir daí, se poderia falar legitimamente de uma Teoria Pura do Direito.
Doutro giro, para Schmitt, as coisas não se davam bem assim. Para ele, Kelsen escamoteava o pressuposto de qualquer norma jurídica, que é a decisão, ou seja, haveria uma verdadeira subordinação do normativo ao elemento decisionista, presente no Direito, dado que a Teoria Pura do Direito, “esquece ou finge esquecer” “que uma norma não saberia produzir, por si própria, as condições de sua efetuação”, ou melhor, “ignorando, ou fingindo ignorar” que “a ideia do direito não pode efetuar-se por si mesma”.
A posição decisionista tem, assim, de culminar num relativismo que afirma o pluralismo dos valores últimos, que não passam de atos de crença, resignando-se em aceitar a possibilidade de rompimento desses pluralismos através de atos de violência ou de imposição violenta que não pode ser racionalmente contraditada, tendo de ser admitida como um fato. A posição de Kelsen é trazida aqui à colação, no sentido de que o direito nazista, embora criticável do ângulo das boas intenções moralizantes seria direito.
O discurso decisionista não suporta o diálogo, mas apenas um esquema unitário do que supõe verdade.De um lado haveria alguém do bem; do outro lado, alguém do mal.
A pragmática, dentro dos estudos de semiótica, faz a distinção entre a discussão-com e a discussão-contra. Na primeira, as partes que discutem são homólogas(que mantém com outro elemento similar uma relação de correspondência); na segunda, heterólogas. Na primeira, apenas, a busca da verdade como condição do consenso é possível; na segunda, o consenso é possível, mas não em razão da verdade(que ali se torna função do consenso), mas em razão de uma decisão. Na situação homológica, a possibilidade de verdade por si só garante uma passagem da estrutura dialógica para a monológica, pois a discussão-com vive dessa tentativa que o orador conseguir que o ouvinte se renda(se convença).
Na situação heterológica não se instaura uma perspectiva privilegiada dessa natureza, mas apenas um esquema unitário que coordena a pluralidade dos pontos de vista que continuam a se determinar mutuamente, um em oposição ao outro. A língua e a fala num mundo de subordinação politica e económica se distinguem claramente. Há a fala que, para Saussure, é um ato individual de vontade e inteligência, no qual convém distinguir: 1o) as combinações pelas quais o falante realiza o código da língua no propósito de exprimir seu pensamento pessoal; 2o) o mecanismo psicofísico que lhe permite exteriorizar essas combinações”. [SAUSSURE, 2002: 22]
“Não é possível conceber um Direito legítimo no nazismo”, explica o advogado André Rafael Weyermüller. Para ele, “o Direito não era mais Direito. Era, sim, mais um instrumento de controle e legitimação da ideologia de um regime baseado, sobretudo, nas idéias de alguns poucos homens que não tinham a menor consideração por um mínimo de senso de humanidade”. Em sua opinião, “é muito difícil afirmar qual foi o fator mais importante que levou uma nação de filósofos e músicos célebres a gerar, acolher e seguir um homem extremamente limitado e perturbado com uma vida pessoal extremamente obscura e confusa, com idéias radicais e agressivas”. Mas Weyermüller pondera que, “além de músicos e filósofos, a Alemanha tinha um antecedente histórico guerreiro e militarista prussiano e um forte senso de respeito à autoridade e a disciplina. Se o Direito daquela época tinha mecanismos capazes de legitimar a ascensão do nazismo, esse senso de dever e obediência não permitia a transgressão ou a rebeldia, pelo menos foi assim para a maioria do povo”. Felizmente, conclui, “à luz do Direito hoje, principalmente do Direito Internacional, não seria possível conceber a ascensão de um poder tão absoluto e tão perverso”.
Prosseguiu Weyermüller:
"À luz do Direito hoje, principalmente do Direito Internacional, não seria possível conceber a ascensão de um poder tão absoluto e tão perverso, pois todos nós carregamos um pouco dessa e de outras experiências negativas que servem como uma espécie de freio que mostra que algo pode estar muito errado. Além do mais, a Declaração dos Direitos do Homem de 1948 e os instrumentos internacionais que se seguiram, estabelecem parâmetros, legais inclusive, que não permitem a assimilação por parte de um sistema jurídico de um regime a exemplo do nazista. Não esqueçamos, porém, que após o nazismo tivemos no mundo vários regimes que se diziam e se dizem “legais”, mas que cometem graves atrocidades contra minorias políticas, étnicas e religiosas. É contra esses embriões que precisamos lutar impondo o Direito supremo, esse sim das garantias do ser humano independentemente de sua origem ou crença. Um Direito com coerência e humanidade, com limites e fundamentos éticos e morais de defesa de direitos individuais e humanos."
No Brasil, nossa Constituição-cidadã, fruto do legado deixado por Ulisses Guimarães, nos traz um modelo de convivência de forma a assegurar a efetividade de liberdades fundamentais, direitos sociais e dos direitos humanos.
Uma corrente política poderá sobreviver, a trazer uma ruptura democrática?
Na matéria observo excelente artigo de Ingo W. Sarlet(Proibição e dissolução de partidos políticos na Lei Fundamental da Alemanha) onde diz:
"... alguns Estados optaram por prever — inclusive nos respectivos textos constitucionais — o instituto da proibição e dissolução de partidos políticos que atentarem contra a ordem democrática, justamente como meio de defesa contra movimentos radicais e antidemocráticos, que buscam, valendo-se dos próprios instrumentos disponibilizados pelo Estado Democrático de Direito (como justamente a liberdade partidária, o direito de manifestação, entre outros), justamente colocar em cheque e mesmo fazer ruir a democracia e suas instituições.
Dentre os países que previram um procedimento dessa natureza (proibição e dissolução de partidos políticos), situa-se a República Federal da Alemanha, cuja Lei Fundamental, no artigo 21 item 2º, prevê que mediante requerimento por parte do Conselho Federal (Bundesrat) — a Casa do Parlamento Federal que assume uma posição similar ao Senado —, da Câmara de Representantes (Bundestag) ou do governo federal, o Tribunal Constitucional Federal analisa e decide sobre a inconstitucionalidade e dissolução do partido político cujo programa e cujas ações forem tidas como atentatórias à ordem livre e democrática.
Nesse contexto, calha sublinhar que a razão histórica que motivou a inserção de tal disposição na Lei Fundamental (1949) reside precisamente numa tentativa de correção de evidentes fragilidades da Constituição da República de Weimar, em especial para salvaguardar o Estado Democrático de Direito de uma corrosão e mesmo desconstrução interna por parte de agentes e movimentos de natureza autoritária e manifestamente antidemocrática, como ocorreu, precisamente, com o Partido Nacional-Socialista.
De qualquer sorte, cuida-se de medida excepcional e acionada quando estritamente indispensável, já que do contrário também poderia ser manejada para o seu efeito contrário, inibindo fortemente a liberdade política e partidária e mesmo para afastar do jogo democrático-deliberativo formações partidárias tidas como inconvenientes aos interesses das grandes agremiações. Já por tal razão a Lei Fundamental prevê que o requerimento ao Tribunal Constitucional seja inicialmente deliberado no Parlamento, passando por um duplo controle.
Assim, ao longo de toda a história da República Federal da Alemanha, antes e depois da reunificação, o Tribunal Constitucional reconheceu a inconstitucionalidade e determinou a dissolução de apenas dois partidos políticos, formados na fase imediatamente posterior ao final da 2ª Guerra Mundial, num contexto marcado pelo início também da polarização entre o bloco soviético (socialista) em formação e o bloco formado pelos países ocidentais liderados pelos aliados que, juntamente com a União Soviética, saíram vencedores do conflito.
Cuidava-se, na ocasião, do SRP (Partido Social Imperial) e do KPD (Partido Comunista), ambos de caráter extremista (direita e esquerda) e com programas e ações políticas tidas como flagrantemente contrárias ao modelo democrático concebido pela Lei Fundamental. No caso, evidencia-se também — como já adiantado — o contexto de polarização que já se havia estabelecido na ordem mundial, mas também os precedentes do período que permeou as duas grandes guerras, onde a extrema direita (representada em especial pelo Partido Nacional-Socialista) e a extrema esquerda revolucionária (representada pelo Partido Comunista) se digladiavam com violência ostensiva.
Mais recentemente (2003), o Tribunal Constitucional Federal foi provocado conjuntamente pelos três órgãos legitimados para decidir sobre a extinção, nos termos do artigo 21, item 2, da Lei Fundamental, do Partido Nacional-Democrata Alemão (NPD), agremiação de direita, tendo rechaçado o pleito, na ocasião em virtude da violação de garantias essenciais ao Estado de Direito na obtenção de elementos para fundar a acusação.
Em 2013, foi então formulado novo pedido, agora apenas pelo Conselho Federal (Bundesrat), o qual foi objeto de julgamento pelo Tribunal Constitucional, tendo a decisão sido publicada na terça-feira (17/1). A decisão já tem gerado controvérsia, pois o Tribunal Constitucional novamente julgou a ação improcedente, desta feita adentrando o mérito propriamente dito.
Num primeiro passo, o tribunal admitiu que o NPD, que adota uma postura similar à do Partido Nacional-Socialista, de fato expressa e defende uma concepção política contrária à ordem constitucional livre e democrática, objetivando substituí-la por um Estado autoritário, nacionalista e caracterizado como uma comunidade etnicamente definida, de modo a advogar um conceito de povo excludente (em relação a minorias religiosas, estrangeiros e imigrantes) e que ofende a dignidade humana, sendo, ademais, favorável à derrubada da democracia representativa e parlamentar.
A despeito desse reconhecimento, o tribunal entendeu que ainda não é possível ter como perfectibilizado o suporte fático da regra constitucional justificativa da proibição do partido, pelo fato de que ainda (e é conveniente frisar o ponto) faltam elementos concretos de suficiente peso (gravidade) que permitem constatar e real viabilidade de efetivação dos objetivos anticonstitucionais do NPD.
Por um lado — argumenta o tribunal —, o NPD não possui condições reais de alcançar isoladamente uma maioria ou mesmo dispõe da possibilidade efetiva de participar de uma coalização partidária que lhe permitisse alcançar os seus objetivos. Da mesma forma, o NPD não apresenta condições de atingir os resultados pretendidos fora da esfera de ação parlamentar, em virtude de seu pequeno número de militantes (menos de 6 mil em toda a Alemanha) e da baixa capacidade de organização, mobilização e mesmo de influenciar de modo relevante o processo de formação de opinião. Além disso, o tribunal recorre ao princípio da proporcionalidade, entendendo que eventuais e pontuais ações criminosas cometidas por integrantes do partido ou simpatizantes, ainda que registradas, não têm o condão de inquinar a agremiação como tal, podendo e devendo ser combatidas, em caráter preventivo e repressivo, por meio do exercício do poder de polícia e da persecução criminal pessoal."
Mas sendo assim, o Estado Democrático deve se preocupar com adoção de medidas alternativas para conter o autoritarismo, o fundamentalismo, a xenofobia, o racismo e a intolerância em geral.
Daí a importância das palavras de Marcelo Freixo, no jornal o Globo, edição de 6 de abril de 2018:
"A lei proíbe que o comandante do Exército dê declarações de cunho político e partidário. Mesmo assim, Villas Bôas, após deixar claro que fala em nome da instituição que dirige, ameaçou o Supremo Tribunal Federal, numa tentativa de interferir no Poder Judiciário. Por isso, mantenho neste texto o mesmo título que utilizaria no artigo sobre os atentados contra Marielle e Lula: “Tiros na democracia” — fico com a metáfora da bala, apesar de o general Paulo Chagas, em apoio a Villas Bôas, ter dito que aguarda ordens com sua “espada ao lado”.
Nós sabemos quais foram as consequências da última vez em que as Forças Armadas desembainharam as espadas e se colocaram como árbitras da democracia: o sepultamento da própria democracia na forma de um regime que por 21 anos perseguiu, torturou e assassinou seus opositores.
Quando debates políticos são substituídos por tiros, pedradas e pelo salvacionismo de espadachins, quando as diferenças precisam ser eliminadas, e o autoritarismo se torna a linguagem predominante, é sinal de que nuvens cor de chumbo se projetam no horizonte, e a democracia não precisa de comandantes e justiceiros.
Não esqueçamos a página infeliz de nossa história, da passagem que parece desbotada na memória das nossas novas gerações. Neste ano, completa-se o cinquentenário da publicação do AI-5, que levou ao endurecimento definitivo e implacável da ditadura civil-militar.
Já estamos vivendo no Rio uma grave intervenção que não passa de jogada político-eleitoreira protagonizada por um presidente ilegítimo. Não cabe às Forças Armadas resolver as diferenças típicas da democracia. Queremos lidar com nossos conflitos de maneira republicana, nos parlamentos, nas ruas e nos novos espaços criados pela internet, com diálogo e liberdade para divergir e expor nossas ideias.
Que nós, da esquerda e da direita, não tenhamos inimigos, mas adversários políticos. E que nos unamos para derrotarmos o autoritarismo, seja ele institucional ou aquele que se expressa de forma violenta nas ruas. Porque não aceitamos que a democracia seja alvejada ou passada ao fio das espadas.
Que nos unamos, esquerda e direita, para derrotarmos o autoritarismo, institucional ou que se expressa de forma violenta."
