Resumo: A Lei 12.015/2009, que entrou em vigor em 07 de agosto de 2009, conferiu assim uma nova redação aos artigos 213 e 214 do Código Penal Brasileiro. Com essa alteração os delitos de estupro e atentado violento ao pudor foram unificados, passando assim integrar crime único de múltiplas ações, o delito de estupro passou a ser constituído não apenas pelo constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal, mas também pelo ato de constranger a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique atos libidinosos diversos da conjunção carnal, ou seja qualquer ato que satisfaça o lascívia do agente, tendo como correlação à possibilidade da aplicabilidade e da não aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no crime estupro. Parte-se do prisma constitucional penal, demonstrando que o princípio da proporcionalidade, além de adentrar nos direitos individuais do condenado, deve garantir ao sujeito ativo o direito a ser condenado na medida proporcional ao delito cometido, mas tendo como um parâmetro de justiça e de justa medida, assim, buscando a proteção dos direitos fundamentais ou individuais nos quais não poderá ultrapassar a referida medida, em confronto com outros direitos constitucionalmente protegidos. Nisto, busca-se um ordenamento justo, não somente no englobamento de práticas ditas como ilícitas, tendo como base o senso moral, mas a necessidade de uma justiça eficaz.
Palavras-chave: Direito Penal. Tipo Penal. Estupro. Proporcionalidade. Aplicabilidade da pena.
1. Introdução
O estupro é uma prática comum, presente no desenvolvimento da sociedade desde seus primórdios. Entretanto, obviamente isto não significa que a conduta seja moralmente aceitável, em nenhum dos seus aspectos, sob justificação alguma. Não se pretende, neste disposto, mudar tal opinião, haja vista que é imperioso entender que o respeito ao indivíduo deve-se imbuir na consciência de cada um que espera ter seus direitos mantidos de forma íntegra. Neste caso, discute-se a respeito da proteção à dignidade e liberdade sexuais, e como a violação destes afeta, significativamente, a psyché de quem sofre este tipo de violência.
O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 213, caput, define o delito de estupro como “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, ou seja, para que seja possível abrigar determinado ato como compatível com o texto normativo, é necessária a presença do constrangimento à vítima, a violência ou grave ameaça, e o objetivo de satisfazer a lascívia do sujeito ativo, seja com a cópula vagínica, termo empregado pela conjunção carnal, ou ato libidinoso distinto. Vale ressaltar que o objetivo não é estudar somente o delito em questão, mas também, entender a eficácia de sua aplicabilidade, de forma a questionar a proporcionalidade desta aplicação.
2. O ato libidinoso em discussão
2.1. Análise do termo
Antes de se discutir acerca do referido ato, faz-se necessário distingui-lo da conjunção carnal, presente no mesmo texto normativo. Entende-se a conjunção carnal como o ato de penetração do órgão sexual masculino no órgão sexual feminino, ou seja, ato de cunho sexual envolvendo penetração, somente, de pênis em vagina. Daí, conclui-se que este ato somente ocorre no âmbito fisicamente heterossexual. Partindo dessa informação, pode-se entender o referido ato como sendo libidinoso, mas especial em relação à diferença de gênero entre sujeitos ativo e passivo. Exposta a distinção, surge a questão de atual discussão: o que configura ato libidinoso?
Pode-se entender o ato libidinoso como qualquer prática com o objetivo de satisfazer o desejo sexual do agente na conduta, desde o beijo lascivo à prática sexual mais complexa, como o caso da conjunção carnal ou outro tipo de penetração. Vasconcellos e Lago (2016) definem o ato libidinoso como saciação da luxúria e da lascívia humanas, essas compreendidas como o apego a prazeres carnais, sexualidade e condutas que se distanciam da moralidade, e ainda como uma conduta que não exige afetividade. Partindo desse pressuposto, acredita-se não haver obrigatoriedade envolvendo qualquer ligação afetiva entre agressor e vítima, para que se possa atribuir ao ato determinada culpabilidade. Ademais, nos parágrafos do referido artigo, o texto prevê pena de reclusão, de 6 a 10 anos, sendo esta aumentada em casos de lesão corporal grave ou morte à vítima, e no que tange à idade desta, entre os 14 e 18 anos. Há, ainda, o incitamento ao ato libidinoso, representado, de acordo com Hisgali (2007), entre outros aspectos, pela pornografia, o exibicionismo, as carícias impróprias, os contatos genitais incompletos e a penetração genital.
2.2. Ato libidinoso e a proporcionalidade da pena
A aplicabilidade da pena, decerto, é algo a se discutir, principalmente em relação ao respeito ao princípio da proporcionalidade, que prega a justa relação da conduta com a punição, de forma adequada, afim de prevenir exageros ou amenizações à consequência penal desta, caracterizados pelo excesso de proibição e a proteção deficiente, respectivamente. Entretanto, a divergência surge no momento em que se analisa, por exemplo, um hipotético caso em que determinado agressor acaricia os seios da vítima e parte para um beijo lascivo forçado, satisfazendo sua lascívia naquele momento. Este será punido, de forma semelhante, ao agressor de Brandon Teena, caso ilustrado no filme “Meninos Não Choram”, de 1999. Neste, o agressor força conduzir Brandon até um local abandonado, onde lá utiliza de violência e grave ameaça para que ela satisfaça o desejo sexual do agressor e seu irmão, configurando concurso de agentes. Mirabete (2013, p. 408, apud Silva, 2016, online) entende o ato libidinoso como sendo lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência, que contraste com a moralidade sexual, incluindo o beijo lascivo ou com fim erótico como ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Configura-se, neste caso, o flagrante desrespeito à proporcionalidade da pena, identificado pelo excesso de proibição, quando o agente é punido de forma exacerbada por um delito de ampla interpretação.
Destarte, aplicar a pena que, antes do advento da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, atribuía os atos em questão como sendo pertencentes ao delito de atentado violento ao pudor, antes, previsto no art. 214 do Código Penal e absorvido pelo artigo anterior com a publicação do referido texto normativo, é flagrantemente nocivo ao princípio estudado. Não somente pelo exagero da pena em si, mas também pelo efeito desta na própria vida do agente, havendo a dificuldade de reinseri-lo na sociedade, após cumprimento da pena. Ademais, este pensamento somente é possível se o indivíduo, de fato, praticou tal ato. A situação agrava-se ainda mais com a possibilidade de uma aplicação injusta a um inocente.
3. Considerações finais
É indiscutível o fato da lei garantir que não haja impunidade mediante qualquer conduta contra qualquer bem jurídico tutelado. Contudo, a aplicação desta deve ocorrer de forma que haja justiça, não somente para a vítima, mas em relação à punição do agente. A própria legislação, no art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 - Lei de Contravenções Penais, identifica práticas libidinosas como sendo importúnio a alguém, em local público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor, passíveis de multa. Com isso, percebe-se que o ordenamento jurídico não ignora a existência de condutas lesivas à dignidade sexual, se comparadas aos atos mais complexos e de maior influência à saúde física e mental da vítima, mas sim, aceitando o disposto na Lei nº 12.015/2009, como sendo conduta tão hedionda quanto aqueles.
Portanto, faz-se necessário reanalizar o perfil da conduta tida como libidinosa e, a partir daí, averiguar a forma mais correta de aplicar-lhe a pena, de forma a evitar exageros. A separação da conjunção carnal do restante dos atos libidinosos é algo a se discutir, principalmente pela falsa ideia da presença do bis in idem presente na interpretação da conjunção carnal como sendo, também, ato libidinoso. Nisso, busca-se um ordenamento penal eficaz, não somente no englobamento de práticas ditas como ilícitas, partindo do senso moral, mas pela justa correção destas, ou, ainda assim, a criação de um tipo penal intermediário, capaz de sanar o vício evidente na interpretação desta prática.
4. Bibliografia consultada
HISGALI, Fani. Pedofilia: um estudo psicanalítico. São Paulo: Iluminuras, 2007. ISBN 0788773212648.
SILVA, Jéssica Fernanda. O princípio da proporcionalidade, o conceito de ato libidinoso no crime de estupro e a criação de um tipo penal intermediário. Disponível em: <jus.com.br>. Acesso em: 11 mar, 2018.
VASCONCELLOS, Silvio José Lemos; LAGO, Vivian Medeiros de. A Psicologia Jurídica e suas interfaces: Um panorama atual. Rio Grande do Sul: UFSM, 2016. ISBN 8573912502, 9788573912500.
