A PRISÃO ALIMENTAR COMO UMA SOLUÇÃO EXTREMA
Rogério Tadeu Romano
I - NATUREZA JURÍDICA DOS ALIMENTOS
Os alimentos são considerados naturais ou civis, quando observam ao estritamente necessários à sobrevivência do alimentando, sendo, em tal acepção, abrangido o que for absolutamente indispensável à vida, como a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação.
São características da obrigação alimentar sua transmissibilidade (aos herdeiros, no limite das forças da herança, não só das prestações vencidas, mas também das vincendas); divisibilidade (não é solidária, de modo que cada devedor responde por sua cota parte. Os devedores respondem na proporção de sua possibilidade econômica, exonerando-se o que é financeiramente incapaz). Já o direito a alimentos tem as seguintes características: é personalíssimo, sendo impassível de cessão, intransferível, impenhorável, incompensável, imprescritível, intransacionável (em relação ao direito, não em relação ao valor), irrepetível e irrenunciável.
Dado o caráter personalíssimo dos alimentos, inadmissivel a sub-rogação no crédito relativo aos mesmos, uma vez que a titularidade não se transfere a outrem, seja por negócio jurídico, seja por fato jurídico.
É certo que a transmissibilidade dos alimentos é uma inovação do Código Civil de 2002, em seu art. 1.700 . Transmite-se de acordo com as forças da herança (art. 1.792) e não apenas as prestações vencidas e não pagas, que é chamado beneficio de inventário.
Determina o Código Civil:
Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
Ensinou Rolf Madaleno(Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro, 2008, p. 635)que os alimentos civis, também denominados côngruos, compreendem aqueles destinados à manutenção da condição social do alimentando. “Se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando", bem como os deveres do alimentante, diz-se que resta configurada a espécie civil dos alimentos. Deste modo, em decorrência de sua abrangência, a espécie em discussão alcança a alimentação propriamente dita, assim como o vestuário, a habitação, o lazer e necessidades de âmbito intelectual e moral.
Fixou Sílvio Venosa(Código Civil interpretado, 2010, pág. 1.538) que os alimentos, em linguagem jurídica, compreendem além da limitação o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução.
O momento de concessão dos alimentos determina se os mesmos são provisórios, provisionais ou definitivos. A definição é procedimental.
Os alimentos provisórios e provisionais são fixados em antecipação de tutela e visam a manutenção do alimentando durante o curso do processo. São ditos alimentos provisórios quando há uma prova pré-constituída da obrigação alimentar (certidão de nascimento, certidão de casamento etc), nos termos do art. 4º, da Lei 5.478/68.
Por sua vez, são chamados de alimentos provisionais quando não existe ainda a prova da obrigação alimentar (art. 1.706, CCB, e art. 852, do CPC), como é o caso, por exemplo, de uma ação de investigação de paternidade, em que se necessite de alimentos para o menor durante o curso do processo(alimentos ad litem), afastando o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação para o alimentário. Os alimentos provisionais são aqueles cuja existência fica na dependência da demonstração dos pressupostos inerentes às tutelas de urgência, quais sejam, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Provisórios são os alimentos fixados liminarmente pelo juiz na ação de alimentos em razão da existência de certeza jurídica da relação parental, conjugal ou convivencial entre o autor e o réu (Lei 5478/68, art. 4º). Eles têm natureza antecipatória e recebem essa denominação legal porque vigem apenas temporariamente até a fixação dos alimentos definitivos.
Os alimentos definitivos são aqueles fixados por sentença ou por acordo entre as partes, após a sua homologação. É importante esclarecer que definitivos não significa imutáveis, pois os alimentos poderão ser revistos para mais, ou para menos, quando ocorrer mudança fática na situação de quem recebe os alimentos, ou de quem pagos os mesmos. A sentença que fixa alimentos é determinativa que pode ser alterada consoante as diversas circunstâncias da relação jurídica alimentar.
II - A EXECUÇÃO ALIMENTAR
Tendo em vista as especificidades do crédito alimentar (sobrevivência do alimentando e dever de prover do alimentante) existe, como é notório, a previsão de prisão civil do devedor de alimentos, no caso de “inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar” (CF, art. 5º, LXVII).
Determinava o artigo 733, parágrafo primeiro do CPC de 1973 que, quando não for possível o desconto em folha de pagamento, o devedor dos alimentos será citado para em três dias efetuar o pagamento, provar que já o fez, ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo
Não pagando o devedor dos alimentos civis, o juiz irá decretar-lhe a prisão por prazo de um a três meses, dentro da sistemática processual do Código de Processo Civil de 1973, artigo 733, § 1º.
A prisão civil não é uma pena. É um meio de coação, de modo que não impede a penhora de bens do devedor e o prosseguimento dos atos executivos propriamente ditos.
O cumprimento dessa prisão não exime o devedor das obrigações vincendas e vincendas.
O novo CPC deixa clara a possibilidade de aplicação da prisão civil, de 01 a 03 meses, para ambos os casos e procedimentos (arts. 528, §3º e 911, parágrafo único – com a ressalva que, no caso de cumprimento de sentença, além da decretação da prisão, o juiz também determinará o protesto do pronunciamento judicial na forma do §1º do art. 528).
Sobre o tema, destaca-se que o NCPC, em seu art. 1.072, V, revoga expressamente os arts. 16 a 18 da Lei Federal nº 5.478/68 (Lei de Alimentos), deixando acesa, portanto, a discussão sobre a aplicação do prazo de prisão previsto no art. 19 desse Diploma Legal (que é menor: de até 60 dias).
Tendo em conta que o objetivo do instituto da prisão civil não é em si de caráter punitivo, portanto, não tem por escopo a prisão em si considerada, mas constitui meio processual para compelir o devedor a saldar sua dívida alimentar, o Código de Processo Civil de 1973, no seu artigo 733, parágrafo 1º, previa que o juiz decretaria a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses no caso de o devedor não pagar nem se escusar, ou nos casos em que a escusa apresentada for afastada por improcedente pelo Poder Judiciário.
Jà se entendia, daquele diploma legal, que a dívida que autoriza a imposição da prisão é aquela que era diretamente ligada ao pensionamento em atraso. Nâo se pode, pois, incluir na imposição da prisão por alimentos verbas como custas processuais e honorários do advogado, como já se observava de julgamentos como do TJRJ, no HC 6.472, in Alexandre de Paula, O Processo Civil à luz da jurisprudência, volume VI, n. 13.285 - O, pág. 519.
III - ASPECTOS DO CPC DE 2015
Veio o novo CPC de 2015.
O texto sancionado (L. 13.105/15) regula o assunto no art. 528, e tem a seguinte redação:
§ 4º A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.
E, tal qual no Código anterior, a prisão não afasta o débito, conforme prevê o mesmo artigo:
§ 5º O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas.
Além disso, foi inserido no Código o que já constava da Súmula 309/STJ, no sentido de somente ser possível a prisão civil em relação às últimas três parcelas devidas. A previsão, novamente, está no art. 528:
§ 7º O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
Inova o Novo CPC em relação ao trâmite da execução de alimentos.
No CPC/73, havia um duplo regime: execução pelo art. 732 (sob pena de penhora) ou execução pelo art. 733 (sob pena de prisão).
Com a Lei 11.232/05 (que criou a fase de cumprimento de sentença), o sistema acabou por ficar incongruente. Isso porque o legislador reformista simplesmente ignorou o dever de prestar alimentos quando da edição dessa lei
Mas, de forma sintética, após debates doutrinários e divergência jurisprudencial, prevaleceu no STJ a seguinte posição: os alimentos previstos em sentença são pleiteados de duas formas distintas: (a) execução autônoma para as hipóteses do art. 733 e (b) cumprimento de sentença para a hipótese do art. 732 (CPC, art. 475-I e ss.).
Diferentemente do que ocorreu na reforma de 2005, o legislador do Novo CPC não negligenciou o dever de prestar alimentos. Ao contrário, trouxe uma série de inovações.
Assim, agora há quatro possibilidades para se executar os alimentos devidos. A distinção se em relação ao tipo de título (judicial ou extrajudicial) e tempo de débito (pretérito ou recente):
(i) cumprimento de sentença, sob pena de prisão (arts. 528/533);
(ii) cumprimento de sentença, sob pena de penhora (art. 528, § 8º);
(iii) execução de alimentos, fundada em título executivo extrajudicial, sob pena de prisão (arts. 911/912);
(iv) execução de alimentos, fundada em título executivo extrajudicial sob pena de penhora (art. 913).
Há, portanto, importantes inovações:
– a criação do cumprimento de sentença sob pena de prisão;
– o fim da necessidade de citação do executado para a prisão da sentença de alimentos;
– a previsão expressa de cumprimento de sentença sob pena de penhora (já utilizada no CPC/73, mas sem previsão legal) e
– a criação da execução de alimentos fundada em título executivo extrajudicial (sob pena de prisão ou sob pena de penhora – conforme tratar-se de débito recente ou débito pretérito), o que afasta as dúvidas quanto à possibilidade de fixação de alimentos e prisão civil decorrentes de acordo extrajudicial (especialmente, mas não só, via escritura pública).
IV - A PRISÃO ALIMENTAR COMO ÚLTIMA RATIO
Assim o novo CPC de 2015 permite a prisão civil por débitos alimentares. Mas tal forma de execução, portanto um meio instrumental, deve ser vista com reservas.
Vale colacionar matéria publicada no Informativo do IBDFam (Instituto Brasileiro de Direito de Família), em 9 de novembro de 2016, destacando-se manifestação do professor Paulo Lôbo, advogado e diretor da entidade, questionando o instituto da prisão em si, como vetusto e não adequado ao patamar civilizatório, devendo o mesmo ser utilizado apenas em casos excepcionais e de reiterado descumprimento. Além disso, foi referida jurisprudência do STF reconhecendo a ilegitimidade jurídica da prisão quando demonstrada a incapacidade econômica do devedor, bem como decisões do STJ afastando a prisão dos avós quando o pai tiver condições de assumir o pagamento da dívida alimentar.
Mas a prisão por alimentos deverá ser a última hipótese dentre os instrumentos para forçar o devedor a pagar alimentos, uma vez executado.
Observe-se que, na lição de Ingo W. Sarlet(Prisão civil por alimentos deve ser a última alternativa), que, em primeiro lugar, em observância ao subcritério da necessidade, poder-se-á considerar como alternativa prioritária que a prisão do devedor de alimentos somente deverá ser decretada apenas depois de esgotados outros meios de coerção, como, por exemplo, o protesto da decisão judicial que desacolhe a justificativa apresentada pelo devedor ou mesmo o desconto em folha adicional, ambos previstos no novo CPC.
Note-se que tal alternativa (protesto judicial) é de ser privilegiada ainda que o artigo 528, parágrafo 1º, do novo CPC disponha que o Juiz determinará o protesto e decretará a prisão. Contudo, para que o protesto não implique seja postergado de modo desarrazoado o adimplemento da dívida alimentar, há de ser fixado prazo adequado às circunstâncias, para, transcorrido o mesmo sem reação positiva do devedor, ser então decretada a prisão.
É possível se afirmar que o juiz decretará a prisão do devedor de alimentos que pode variar de um a três meses se a cobrança for de alimentos provisionais que eram previstos no art. 733 do CPC.
No caso de alimentos definitivos regulados pelo art. 19 da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), o prazo máximo da sua prisão civil será de sessenta dias.
Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.
V - ASPECTOS DESSA EXECUÇÃO
Consoante o disposto no artigo 517, parágrafos 1° e 2°, expressamente referido pelo parágrafo 1° do artigo 528, como já antes frisado, caberá ao exequente apresentar ao tabelionato de protesto a certidão que indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário.
Independentemente do protesto, no cumprimento que se processa sob pena de prisão, a execução de alimentos não comporta o acréscimo da multa prevista no artigo 523.
Acerca da incidência da multa em débito alimentar excutido por meio do procedimento previsto no revogado artigo 733, ensinava Maria Berenice Dias que: “Sobre o valor do débito não se incorpora a multa. Embora a lei diga que o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (CPC/1973, artigo 475-J), tal encargo não integra a obrigação alimentar quando o pagamento é exigido sob pena de prisão. Descabe dupla sanção. No entanto, cumprida a prisão e não feito o pagamento, como a execução prossegue pelo rito do cumprimento de sentença (CPC/1973, artigo 475-J), a multa incide sobre a totalidade do débito” (“Execução dos alimentos e as reformas do Código de Processo Civil”, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 16:36).
A rigor, tal entendimento é ainda sustentável, sob a vigência do atual Código de Processo Civil, porque, se o cumprimento de sentença se iniciar pelo procedimento do artigo 528, admitido o decreto de prisão, mas se restar frustrado mesmo após a imposição da pena, o exequente poderá requerer o prosseguimento da execução por meio da sub-rogação de bens, nos termos do que dispõe o subsequente artigo 530. E, nessa hipótese, são perfeitamente cabíveis os acréscimos de multa e honorários previstos no parágrafo 1° do artigo 523.
Registro que os alimentos provisórios, fixados liminar ou incidentalmente, em decisão interlocutória sujeita a recurso, podem ser cobrados por qualquer das modalidades executórias. Da mesma forma é cabível a execução da sentença recorrível (CPC 531 § 1.º). Como a apelação não dispõe de efeito suspensivo (CPC 1.012 II e LA 14) pode haver a busca do pagamento antes de os alimentos se tornarem definitivos, quer pelo rito da prisão, quer pelo da expropriação. Pontes de Miranda(Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, ed. 1976, volume X, pág. 492) defendia a tese de que "os artigos 733 e 735 são relativos às prestações de alimentos provisionais. A prisão somente ocorreria se houvesse uma sentença ou decisão que fixasse os alimentos provisionais. Para ele, nas ações de alimentos, se não são provisionais, não haveria prisão porque só aos alimentos provisionais se referiam os textos citados naqueles artigos.Porém, para Moura Bittencourt(Alimentos, quarta edição, n. 108 - D, pág. 161), "a prisão tem lugar para assegurar a prestação alimentícia de qualquer natureza, seja provisional, provisória ou definitiva, originária ou revista".
Consoante o parágrafo 7° do artigo 528, só é cabível a execução sob pena de prisão em relação às três prestações anteriores à instauração do cumprimento de sentença e a todas as demais que se vencerem no curso da execução. Trata-se da positivação de construção pretoriana que já havia sido consolidada no enunciado da Súmula 309/STJ (“O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”), o que implica significativa distinção legislativa no tratamento concedido aos alimentos presentes e aos pretéritos.
Tratando-se de prestações vencidas há menos de três meses, o exequente pode optar pelo procedimento previsto no artigo 528, requerendo que o cumprimento da sentença ou da decisão de natureza antecipatória se efetive sob pena de prisão. Alternativamente, o devedor pode requerer o cumprimento de sentença previsto nos artigos 523 e seguintes do mesmo diploma, caso em que não será admissível o pedido de prisão do executado. Os meios executórios, nessa hipótese, devem recair sobre o patrimônio do devedor, com a penhora de bens suficientes à satisfação do crédito alimentar, e, se não houver o pagamento voluntário no prazo de 15 dias, a dívida sofrerá acréscimos de multa e de honorários.
Aduza-se que não cabe a fixação de honorários advocatícios se no prazo de três dias o devedor proceder ao pagamento do débito alimentar excutido. Primeiramente, porque não poderia haver decreto de prisão por dívida diversa da alimentar.
