PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Rogério Tadeu Romano

I - OS DIREITOS HUMANOS, HIERARQUIA DENTRO DAS NORMAS E SUAS CARACTERÍSTICAS

Na proteção dos direitos humanos deve se levar em conta:

a) Direitos do homem: Trata-se de uma expressão de cunho naturalística, conotando uma série de de direitos naturais(ou ainda positivados) aptos à proteção global do homem e válidos em todos os tempos;

b) Direitos fundamentais: Trata-se de uma expressão afeta à proteção constitucional dos direitos dos cidadãos. São direitos garantidos e limitados no tempo e no espaço, objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta;

c) Direitos humanos: Trata-se de direitos inscritos, positivados em tratados ou costumes internacionais. São aqueles que ascenderam ao patamar do Direito Internacional Público.

O artigo 5º, § 3º, da Constituição sinaliza que os tratados e convenções internacionais sobre os direitos humanos que forem aprovados em casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as emendas constitucionais.

Considera-se que a inspiração do legislador constitucional vem da redação do artigo 79, § § 1º e 2º, da Lei Fundamental da Alemanha, que prevê que os tratados internacionais, sobretudo os relativos à paz, podem complementar a Constituição, uma vez que esta seja ementada por lei, aprovada por dois terços dos membros do Parlamento Federal e dois terços dos votos do Conselho Federal.

Mas o que se deve considerar para efeito da primazia do direito internacional público à luz do direito comprado, que todos os tratados internacionais têm hierarquia constitucional, aplicação imediata, e ainda prevalência sobre as normas constitucionais no caso de serem suas disposições mais benéiicas ao ser humano.

Perceba-se a diferença de redação:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)

Mas não há qualquer ressalva aos compromissos antes assumidos pelo Brasil em matéria de direitos humanos.

Sobre a matéria disse Ingo Sarlet(Integração dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico):

"Enquanto não sobrevenha uma posição uniformizadora, ao que tudo indica, são duas as possibilidades atualmente reconhecidas pelo STF: a) hierarquia (equivalente) de emenda constitucional, no caso dos tratados de direitos humanos incorporados mediante observância do rito estabelecido pelo parágrafo 3º do artigo 5º da CF; b) hierarquia supralegal, aplicável aos tratados de direitos humanos ratificados pelo sistema convencional, por meio de Decreto Legislativo aprovado com maioria simples;

Procedendo-se a uma leitura crítica da posição do STF há que enfatizar que a condição de direitos fundamentais é absolutamente incompatível com uma hierarquia normativa infraconstitucional, visto que — de acordo com o que buscamos demonstrar nas colunas anteriores — direitos fundamentais são sempre direitos constitucionais e não podem estar à disposição plena do legislador ordinário.

Entendimento diverso, mesmo em que seja em favor de uma hierarquia supralegal dos tratados (posição hoje adotada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria!), ainda que tenha representado um considerável avanço em relação ao entendimento antes prevalente (que consagrava a paridade entre lei ordinária e tratado) segue relegando os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais a uma posição secundária em face dos direitos fundamentais da Constituição, sendo, de tal sorte, no mínimo questionável, visto que o STF, como bem apontado também por Valerio Mazzuoli, acabou (em matéria de tratados de direitos humanos) criando uma “duplicidade de regimes jurídicos”.

Nessa quadra, embora o reconhecimento, pelo STF, da hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos, com prevalência, em caso de conflito, da solução preconizada pela Constituição, não há como transigir — no nosso sentir — com a noção de que direitos fundamentais são sempre direitos constitucionalmente assegurados e que não podem estar sujeitos a uma livre disposição por parte das maiorias legislativas, pena de contradição insuperável.

Se por um lado é certo que não se deve negligenciar, como oportunamente lembrou o Ministro Gilmar Mendes(RE 466.343-1, São Paulo, p. 06), que “a sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis da expressão direitos humanos poderia abrir uma via perigosa para uma produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna”, pois – assim prossegue o Magistrado e Jurista — “o risco de normatizações camufladas seria permanente, não é, de outra parte, menos correto afirmar que tal argumento, por si só, não poderia ter o condão de deslegitimar a tese da paridade entre tratados de direitos humanos e Constituição."

A conclusão já acentuada por Ingo Sarlet(obra citada) é a que segue:

"Com isso, caso chancelada a posição de que sempre todos os direitos humanos sediados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil (incorporados, ou não, por emenda constitucional) possuem status materialmente constitucional — compreendido sempre no sentido da igual dignidade constitucional dos direitos humanos e fundamentais — eventual situação de conflito (neste caso mesmo em se cuidando de contraste entre emenda incorporadora de tratados de direitos humanos e disposições fundamentais da Constituição originária) haveria de se resolver, até mesmo para impedir um tratamento incoerente e inconsistente de tais conflitos no âmbito do sistema constitucional, pelas diretrizes hermenêuticas que presidem a solução de conflitos entre normas de direitos fundamentais, mas com particular atenção para as diretrizes estabelecidas pelo sistema internacional de proteção dos direitos humanos (dentre os autores que aderem a tal linha, ainda que com alguma peculiaridade, referem-se aqui, dentre tantos, especialmente Antônio A. C. Trindade, Flávia Piovesan, André de Carvalho Ramos e o já referido Valerio Mazzuoli)."

Bem disse Valerio de Oliveira Mazzuoli(Curso de direito internacional público, 3ª edição, pág. 737) que os direitos humanos contemporâneos não se dividem ou sucedem em "gerações", mas se agregam e se fortalecem em prol dos direitos de cada ser humano. Assim, pode-se dizer que tais direitos têm conteúdo indivisível, rechaçando-se a tradicional classificação das "gerações de direitos" em prol de direitos de todos os seres humanos. Esta indivisibilidade está ligada à falsa ideia de que os "direitos de liberdade"(direitos civis e políticos) sobrevivem perfeitamente sem os "direitos de igualdade"(como os direitos econômicos, sociais e culturais). A ideia será de complementariedade dos direitos humanos e não de divisão desses mesmos direitos em gerações e dimensões.

São características dos direitos humanos:

a) Historicidade, pois os direitos humanos são históricos, isto é, são direitos que se vão construindo com o decorrer do tempo;

b) Universalidade, pois são titulares dos direitos humanos todas as pessoas, o que significa que basta ter a condição de "ser humano" para se poder invocar a proteção desses mesmos direitos, tanto no plano interno como no plano internacional, independente das circunstâncias de sexo, raça, credo religioso, afinidade politica, status social, econômico, cultural etc;

c) Essencialidade, pois os direitos humanos são essenciais por natureza, tendo por conteúdo os valores supremos do ser humano e à prevalência da dignidade humana(conteúdo material), revelando-se essencial ainda pela sua especial posição normativa(conteúdo formal), permitindo-se a revelação de outros direitos fundamentais fora do rol de direitos expresso nos textos constitucionais;

d) Irrenunciabilidade, pois diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos em geral, os direitos humanos têm, como característica básica, a irrenunciabilidade, que se traduz na ideia de que a autorização de seu titular não justifica ou convalida qualquer violação do seu conteúdo;

e) Inalienabilidade, pois os direitos humanos são ainda inalienáveis, na medida em que não permitem a sua desinvestidura por parte de seu titular, não podendo ser transferidos ou cedidos(onerosa ou gratuitamente) a outrem, ainda que com o consentimento do agente, sendo indisponíveis e inegociáveis;

f) Inexauribilidade, pois são os direitos humanos inexauríveis, no sentido de que têm a possibilidade de expansão, a eles podendo ser sempre acrescidos novos direitos, a qualquer tempo, na forma do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".;

g) Imprescritibilidade, pois os direitos humanos não se esgotam com o passar do tempo, podendo ser a qualquer tempo vindicados, não se justificando a perda do seu exercício pelo advento da prescrição;

h) vedação do retrocesso, pois os direitos humanos devem sempre agregar algo de novo e melhor ao ser humano, não podendo jamais retroceder na proteção de direitos.

II - GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS

A doutrina costuma estabelecer gerações para esses direitos.

Correta a abordagem do site "Politize!" que registramos abaixo.

Em 1979, Vasak apresentou em uma palestra sua teoria geracional publicada dois anos antes. A palestra foi fruto de uma conferência no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França). A base de sua teoria são os princípios da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Esses três conceitos são utilizados para dividir, de forma didática, os direitos humanos em três perspectivas históricas de entendimento.

Através da teoria geracional de Vasak é possível, portanto, distribuir os direitos humanos em: primeira geração (liberdade), segunda geração (igualdade) e terceira geração (fraternidade).

A primeira geração de direitos humanos é associada ao contexto do final do século XVIII – mais precisamente à independência dos Estados Unidos e criação de sua constituição, em 1787 – e à Revolução Francesa, em 1789. Seu marco histórico é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Essa geração tem como elemento principal a ideia clássica de liberdade individual, concentrada nos direitos civis e políticos. Esses direitos só poderiam ser conquistados mediante a abstenção do controle do Estado, já que sua atuação interfere na liberdade do indivíduo.

Os direitos civis ou individuais são prerrogativas que protegem a integridade humana (proteção à integridade física, psíquica e moral) contra o abuso de poder ou qualquer outra forma de arbitrariedade estatal. Exemplos de direitos civis são a liberdade de expressão, direito ao devido processo legal, presunção de inocência, proteção à vida privada, à liberdade de locomoção, entre outros.

Já os direitos políticos asseguram a participação popular na administração do Estado. O núcleo desse direito envolve o direito ao voto, direito a ser votado, direito a ocupar cargos ou funções políticas e por fim o direito a permanecer nesses cargos. São direitos de cidadania, que asseguram além disso tudo direitos ligados ao processo eleitoral, como filiação partidária, alistamento eleitoral e a alternância de poder.

A diferença entre os direitos civis e políticos é que o primeiro é universal, ou seja, abrange a todas as pessoas, sem qualquer distinção. Mas os direitos políticos são direitos de participação restritos à cidadania e por isso atingem somente os eleitores, garantindo-lhes direito a participar da vida político-institucional de seu país.

Os direitos humanos de segunda geração surgem após a Primeira Guerra Mundial, quando começa a se fortalecer a concepção de Estado de Bem-Estar Social. Surge de uma necessidade do Estado garantir direitos de oportunidade iguais a todos os cidadãos, através de políticas públicas como acesso básico à saúde, educação, habitação, trabalho, lazer, entre outros.

Assim, a segunda geração está ligada ao conceito de igualdade e mais preocupada com o poder de exigir do Estado a garantia dos direitos sociais, econômicos e culturais, todos imprescindíveis à possibilidade de uma vida digna.

Estes direitos aparecem na forma dos chamados direitos fundamentais, pois impõem ao Estado um conjunto de obrigações que se materializam em normas constitucionais, execução de políticas públicas, programas sociais e ações afirmativas. Cabe ao Estado a obrigação de cumpri-las, sujeito a sanções em caso contrário.

Muitos ordenamentos jurídicos foram influenciados por essa nova classificação. Entre eles, a constituição francesa de 1848, a constituição mexicana de 1917, o Tratado de Versalhes, de 1919, e a constituição alemã de 1919, conhecida como Constituição de Weimar. Esta última exerceu forte influência sobre os países democráticos.

No Brasil, os direitos sociais, característicos da segunda geração, aparecem no artigo 6º da nossa mais recente constituição, que assegura:

“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (CF, art. 6)

Ainda na nossa constituição, podemos encontrar uma série de exemplificações das outras duas categorias de direitos de segunda geração. Sobre os direitos econômicos, diz:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social […]” (CF, art. 170)

Para isso, deve respeitar os princípios de livre concorrência, função social da propriedade, a propriedade privada, a defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, entre outros. O mesmo artigo determina ainda que:

“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (CF, art. 170).

Já os direitos culturais são o acesso às fontes da cultura nacional, valorização e difusão das manifestações culturais, proteção às culturas populares, indígenas e afro-brasileiras; e proteção ao patrimônio cultural brasileiro, que são os bens de natureza material e imaterial portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Tudo isso é determinado nos artigos 215 e 216 da Constituição Federal.

Os direitos humanos são direitos naturais garantidos a todos os indivíduos, independente de classe social, etnia, gênero, nacionalidade ou posicionamento político. Na definição das Nações Unidas, consistem em “garantias jurídicas universais que protegem indivíduos e grupos contra ações ou omissões dos governos que atentem contra a dignidade humana”. Quando os direitos humanos são determinados em um ordenamento jurídico, como tratados e constituições, eles passam a ser chamados de direitos fundamentais.

Os direitos humanos são construídos através dos diferentes contextos históricos, se moldando às necessidades de cada época. Isso dá a eles uma noção de evolução que ocorre a cada geração. Por isso, em 1979, um jurista chamado Karel Vasak criou uma classificação de “gerações de direitos”, que não possui pretensões científicas, mas ajuda a situar as diferentes categorias de direitos no contexto histórico em que surgiram.

No Brasil, os direitos sociais, característicos da segunda geração, aparecem no artigo 6º da nossa mais recente constituição, que assegura:

Ainda na nossa constituição, podemos encontrar uma série de exemplificações das outras duas categorias de direitos de segunda geração. Sobre os direitos econômicos, diz:

“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (CF, art. 170).

A partir dos anos 1960, aparece uma terceira geração de direitos humanos, norteada pelo ideal de fraternidade ou solidariedade. A principal preocupação passa a ser com os direitos difusos – ou seja, direitos cujos titulares não se pode determinar, nem mensurar o número exato de beneficiários – e com os direitos coletivos, que possuem um número determinável de titulares, que por sua vez compartilham determinada condição. São exemplos a proteção de grupos sociais vulneráveis e a preservação do meio ambiente.

Para evidenciar a diferença entre os dois tipos de direito, vamos usar como exemplo os alunos da rede estadual de ensino, que estão ligados entre si através da matrícula escolar. Esse é um grupo com interesses coletivos. Nos interesses difusos, os titulares se unem através das circunstâncias de fato, como a veiculação de uma propaganda enganosa na televisão, onde não é possível calcular quantas pessoas foram atingidas.

A defesa de direitos na terceira geração não é mais responsabilidade do Estado, mas uma tutela compartilhada com representantes da sociedade civil, sobretudo das organizações não-governamentais ou nas ações populares.

Os direitos dessa nova geração são considerados transindividuais, pois só podem ser exigidos em ações coletivas, já que seu exercício está condicionado à existência de um grupo determinado ou não de pessoas. Alcançar esses interesses beneficia a todos e sua violação também afeta a todos.

No plano internacional, são exemplos de direitos da terceira geração o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito de comunicação, o direito de autodeterminação dos povos, o direito à defesa de ameaça de purificação racial e genocídio, o direito à proteção contra as manifestações de discriminação racial, o direito à proteção em tempos de guerra ou qualquer outro conflito armado.

No Brasil, a terceira geração de direitos configura-se pelo direito ambiental, direitos do consumidor, da criança, adolescente, idosos e portadores de deficiência, bem como a proteção dos bens que integram o patrimônio artístico, histórico, cultural, paisagístico, estético e turístico.

Entende-se que o processo de desenvolvimento dos direitos humanos opera-se em constantes cumulação, sucedendo-se no tempo vários direitos que mutuamente se substituem, consoante a concepção contemporânea desses direitos fundada na sua universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relacionariedade, como revelou André de Carvalho Ramos(Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional).

III - PRINCIPAIS ATOS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO INTERNACIONAL

No âmbito internacional são diversas as Convenções e atos em prol dos direitos humanos:

Nações Unidas (principais tratados de direitos humanos):