Universidad del Museo Social Argentino
DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
NOMBRE DE LA UNIVERSIDAD: UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO
DEPARTAMENTO: POSGRADO
CARRERA: DOCTORADO EM DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ASIGNATURA: DERECHO PROCESAL
AÑO DE INGRESO AL DOCTORADO: 2012
FECHA/PERIODO DE CURSADA DE LA ASIGNATURA: 16 A 27 DE ENERO DE 2012
PROFESOR A CARGO: Dr. RICARDO BORINSKY
INSTITUCIÓN DE ORIGEN (POR CONVENIO): IUNIB – INSTITUTO UNIVERSITARIO BRASILEIRO - TURMA 13
NOMBRE YAPELLIDO DEL DOCTORANDO: Welinton dos Santos Cabral
TÍTULO DEL TRABAJO: EVOLUÇÃO DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINA E BRASIL
FECHA DE PRESENTACIÓN DEL TRABAJO: JULIO DE 2012
JULIO 2012
EVOLUÇÃO DIREITO PROCESSUAL PENAL ARGENTINA E BRASIL
Trabalho de autoria do doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Welinton dos Santos Cabral, intitulado “ Evolução Direito Processual Penal ” requisito parcial para a obtenção da provação na disciplina Derecho Procesal, do Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais, da Universidad Del Museo Social Argentino ( U.M.S.A ), primeiro semestre de 2012., turma 13.
Professor: Dr. RICARDO BORINSKY
Buenos Aires
2012
RESUMO
A evolução do Direito Processual Penal no mundo, Argentina e Brasil, pretendendo assim esclarecer e informar acerca da evolução da aplicação ao longo da história.
Juntamente com o Direito Processual sobretudo o Penal esta atrelado a garantia das conquista dos Direitos Humanos. Mostrando como temos que evoluir e aprofundar para aplicar corretamente todas as garantias conferidas ao homem no que tange a proteção ao devido processo legal e a vida.
Tais garantias esboçadas na Constituição Brasileira como art. 5º, inciso LV, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". e também no mesmo artigo da citada carta magma da Constituição Federal , em seu inciso LVII, “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. As garantias como no artigo 18 da Carta Argentina, consagram juntamente com a Declaração dos Direitos Humanos o aparato legal das proteções desses direitos.
Direito Processual é o ramo do direito público que contém o repositório de princípios e normas legais que regulamentam os procedimentos jurisdicionais, tendo como objetivo administrar o direito. (Emerson Santiago)
Através desses dados poderemos ter um panorama geral da história do Direito Processual Penal e a real aplicação condizente ou não ao grau de visão particular de cada pessoa.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................05
CAPÍTULO I
DIREITO PROCESSUAL EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.1. Direito Processual Antiguidade à Idade Média...........................07
1.2. Direito Processual Penal Grécia Antiga......................................08
1.3.O Processo Penal Roma.............................................................09
1.4. Processo Penal Direito Germânico.............................................11
1.5. Processo Penal Direito Canônico...............................................12
2. Processo Penal Modernidade........................................................14
2.1 França..........................................................................................14
2.2 Alemanha.....................................................................................15
2.3. Espanha......................................................................................15
2.4. Itália............................................................................................16
2.5. Inglaterra........................................................................................17
2.6. Brasil...........................................................................................18
2.7 Argentina......................................................................................21
CAPÍTULO II
SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
1.1 Sistema Acusatório......................................................................25
1.2 Sistema Inquisitivo+.....................................................................25
1.3 Sistema Misto..............................................................................26
1.4 A diferença do sistema acusatório e do inquisitivo......................26
1.5 Processo Penal Brasileiro............................................................27
1.6 Proceso Penal Argentino.............................................................27
CONCLUSÃO...................................................................................33
REFERÊNCIAS............................................................................... 34
INTRODUÇÃO
O processo é o instrumento pelo qual a prestação jurisdicional é exercida pelo Estado-Juiz seguindo os imperativos da ordem jurídica que, como veremos, envolve a garantia do contraditório e a plenitude do direito de defesa, sendo estes corolários do princípio do devido processo legal.
A descrição acima traz um contexto do que vêem a ser a aplicação do Direito Processual, essas regras e deveres aliadas sobretudo a enorme influência dos Direitos Humanos dentro dos sistemas processuais nos vários países do mundo regem a aplicação da Pena.
Esse trabalho tratará da Evolução do Direito Processual prederteminantemente o Penal dentro do sistema processual argentino e brasileiro. Sendo tal forma de Direito conferido desde mesmo do surgimento com as regras de convivência e julgamento ao qual as pessoas eram impostas pelas tribos e clãs na antiguidade.
Historicamente, a garantia do devido processo legal foi esboçada como law of the land, prevista no artigo 39 da Magna Carta, outorgada em 1215, por João Sem-Terra. Com o passar do tempo, o instituto passou a ser chamado de due process of law e sedimentou-se como garantia na Constituição dos Estados Unidos da América (Emendas V e XIV). Posteriormente, as constituições europeias - italiana, portuguesa, espanhola, alemã, belga - integraram o devido processo legal no rol de suas garantías. (Liv Professor Damásio de Jesus. Pg 14)
No processo penal, diferente do que ocorre no âmbito civil, a efetiva contrariedade à acusação é imperativa para o atingimento dos escopos jurisdicionais, objetivo só possível com a absoluta paridade de armas conferida às partes. O réu, pelo princípio do contraditório, tem o direito de conhecer a acusação a ele imputada e de contrariá-la, evitando que venha a ser condenado sem ser ouvido. Trata-se da exteriorização da ampla defesa, impondo uma condução dialética do processo, pois "a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
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Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz Editora: Almedina Tema: Direito Constitucional Ano: 2009
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Essa dissertação pretende mostrar o conceito e a evolução das diversas formas de aplicação do direito processual penal ao longo da história. Que direitos são esses e porque através da estória foram mudando e aperfeiçoando ou não tudo o que conhecemos hoje.
A importância das regras balizadores do Direito como forma de proteção das garantias individuais e segurança jurídica da sociedade. O quanto é importante o Direito Processual Penal os princípios e significados.
O trabalho será dividido em duas grandes partes, a primeira quase exclusivamente teórica abordará os aspectos principais do surgimento do Direito Processual Penal e também direitos humanos,. A segunda parte envolverá um tema especifico que é a evolução e aplicação do Direito Processual Penal Argentino e Brasileiro e suas características.
Tudo isso transcorrerá dando ênfase a história de cada país e suas diferenças na formação e evolução do direito processual e os sistemas adotados ao longo da trajetória de cada nação estado e suas peculiaridades.
Almeja-se com isso elaborar um trabalho coerente e que suscite dúvidas e questionamentos a respeito do tema proposto. Toda dinâmica será acompanhada com o devido embasamento doutrinário, seja de autores brasileiros, como de autores estrangeiros.
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CAPÍTULO I
DIREITO PROCESSUAL EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para adequada compreensão, análise sistematizada dos “Sistemas Processuais Penais” desenvolvidos pela civilização humana, indispensável se faz realizar-se, ainda que de forma perfunctória, esclarecedora incursão sobre a evolução histórica das estruturas processuais utilizadas pela humanidade sobre resolução dos conflitos de interesses de natureza penal, considerando-se para tal a realidade social, política e econômica das civilizações mais desenvolvidas da história da humanidade.
1.1. ANTIGUIDADE À IDADE MÉDIA:
No inicio da humanidade, os primeiros grupos, tribos ou clãs desconheciam métodos sistematizados de solução dos conflitos de interesses, resolvendo-os de acordo com os costumes, levando em conta as regras morais e principalmente as crendices religiosas que imperavam perante aquelas comunidades, prevalecendo sempre, entretanto, a vontade dos mais fortes em detrimento dos direitos dos mais fracos.
A reação punitiva era expressada de forma diferenciada, à medida em que o fato importasse em agressão perpetrada contra o grupo ou contra pessoa determinada, de acordo com a gravidade e ameaça do fato à sociedade ou apenas à vítima ou sua família, sendo que uma vez ameaçada a paz ou integridade do grupo social, cabia punir o agente com vingança, pois acreditava-se que de outro modo a sociedade jamais voltaria a gozar de tranqüilidade. Mas se a infração cometida não importasse um dano irreparável, se não atingisse as condições existenciais da sociedade, cabia ao agente tão somente restabelecer o “status quo anterior”, satisfazendo assim aos objetivos da sanção aplicada e aos anseios das pessoas particularmente atingidas.
Se o ato danoso era praticado por integrante de outro grupo social, era tido como uma agressão contra todo o grupo, importando em religiosa e obrigatória vingança, distribuindo-se no grupo social atingido o dever de vingança. Salienta Junito de Souza Brandão, examinando a mitologia grega, que até a reforma jurídica de Drácon ou Sólon, famílias inteiras se exterminavam na Grécia, fato semelhante ao verificado entre os povos hindu e judeu.
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Através da evolução das sociedades, aos poucos, foram se aperfeiçoando as formas de resolução dos conflitos de interesses, restando sistematizadas regras procedimentais de implementação do direito, com base no conceito de dano, sem diferenciação de ilícitos civis ou penais, que posteriormente serviram de base para a organização político, social e jurídica das civilizações mais desenvolvidas da Antigüidade.
1.2. DIREITO PROCESSUAL PENAL GRÉCIA ANTIGA:
Na cidade de Atenas, fazia-se distinção entre os crimes privados e públicos, sendo os primeiros aqueles que produziam danos de somenos importância - sua repressão dependia da iniciativa exclusiva da vítima, enquanto que os segundos eram aqueles que atingiam a coletividade - sua punição não podia ficar a mercê do ofendido e sua apuração era feita com participação direta dos cidadãos.
Crimes graves que atentavam contra o próprio estado, eram denunciados pelos Tesmotetas perante a Assembléia do Povo ou ante o Senado, estes que indicavam o acusador e o Arconte designava e compunha o tribunal popular para julgamento, perante o qual, no dia marcado, manifestava-se primeiramente o acusador, produzindo suas provas, depois falava a defesa, votando os juízes, sem deliberar, e a decisão era tomada por maioria de votos, sendo absolvido o acusado se houvesse empate. Os juizes colocavam-se na posição puramente passiva, como árbitros de uma luta leal entre as partes.
Os tribunais mais importantes de Atenas foram:
Assembléia do Povo - se reunia para julgar crimes políticos graves, sem nenhuma garantia para o Acusado;
Areópago - competente para julgar crimes aos quais se cominava pena capital (homicídios premeditados, incêndios, etc.), se reunia ao cair do sol, as partes não podiam afastar-se da matéria de fato e a votação era secreta;
Tribunal dos Afetas - composto de 51 juizes, dentre os membros do Senado, para julgamento de homicídios não premeditados e não voluntários;
Tribunais dos Eliastas (Heliea), com jurisdição comum, que chegou a ser composto por até 6000 juizes, face a crença de que tantas cabeças asseguravam melhor justiça, sendo certo que a explicação para tantos juizes pode residir ainda no interesse pelo recebimento dos três óbolos que o Estado destinava a cada um dos juizes, por crimes que julgavam.
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Pode-se dize, que o processo penal na Grécia Antiga se caracterizava pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação e da jurisdição, pela oralidade e publicidade dos debates, consubstanciando-se verdadeiro duelo entre as partes, sendo o juiz sujeito imparcial, sem ingerência direta nos debates e nas provas, configurando-se predominante um sistema processual mais consonante com do Sistema Processual Penal Acusatório.
1.3. O PROCESSO PENAL ROMA:
Roma se distinguia os delicta publica dos delicta privata, existindo, portanto o Processo Penal Público e Processo Penal Privado. No primeiro, o Estado atuava como sujeito de um poder público de repressão, incidindo sobre os crimes mais graves, que ameaçavam a segurança da própria comunidade, enquanto no segundo, o Estado assumia o papel de mero árbitro, resolvendo conflitos de maior interesse para os particulares, solucionando litígios entre as partes, decidindo de acordo com as provas apresentadas.
Manzini diz que por efeito da tendência do Direito Penal Romano de tornar pública a ação penal em todos os casos, resultou no progressivo abandono do Processo Penal Privado, restando a persecução deste tipo reservada à injúria e outros poucos crimes.
Processo Penal Público, desde o início da Monarquia, passou a ser adotado em quase totalidade dos litígios penais, sendo realizado em nome do Estado Romano, deixando ao magistrado, como representante do rei, amplos poderes de iniciativa, instrução e deliberação, sem maiores formalidades e até mesmo sem partes, consubstanciando-se então o processo denominado cognitio, baseado na inquisitio - fase preliminar em que o magistrado, mediante mera notitia criminis, colocava-se à investigar de ofício a suspeita noticiada.
Surgindo como medida de moderação aos arbítrios dos juizes, a provocatio ad populum, concedida pela Lex Valeria de Provocatione, que consistia na faculdade de apelação do acusado ao povo - provocatio, com efeito suspensivo, contra a sentença do magistrado, instaurando-se novo procedimento, de segundo grau - anquisitio, no qual o próprio juiz, quase na posição de acusado (apesar de presidente do comício), devia apresentar ao povo elementos necessários à sustentar a sua própria sentença e embasar nova condenação, agora perante comícios ou Assembléias do Povo.
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Entretanto, conforme menciona Tourinho Filho, pouco adiantava a provocatio ad populum, pois somente os civis romanus podiam fazer uso de tal remédio, revelando-se, já na República, insuficiente para a necessidade social de repressão da criminalidade.
Justiça Centurial na república, se praticou, em que as centurias , integradas por patrícios e plebeus, administraram a justiça penal em um procedimento oral e público, realizando-se excepcionalmente os julgamentos pelo Senado, que podia delegar aos questores.
Já no último século da República, surgiu nova forma de procedimento, denominada accusatio, também designada judicium publicum ou quaestio, através do qual, qualquer cidadão tinha o direito de acusar (exceto os Magistrados, as mulheres, os menores e as pessoas que por seus antecedentes não oferecessem garantias de honorabilidade), ficando a administração da justiça a cargo de um tribunal popular, inicialmente composto por senadores e, depois, por cidadãos, tendo tal procedimento o pressuposto básico de que ninguém podia ser levado a juízo sem uma acusação : nemo in iudicium tradetur sine accusatione, predominando o contraditório, observando-se a publicidade e oralidade nos julgamentos, tendo as partes, via de regra, disponibilidade sobre o conteúdo do processo, competindo ao Estado somente o conhecimento e julgamento da ação criminosa, em se tratando de delicta publica.
A accusatio contribuio para que o Direito Penal Romano pudesse ostentar maior consistência e autonomia, possibilitando inclusive ao Direito Processual Penal dotar-se de sistema procedimental mais homogêneo, formado então por regras efetivamente procedimentais.
Com o passar dos tempos, alguns inconvenientes decorrentes da própria fragilidade humana foram tornando inoperante o sistema de acusação popular, consubstanciando-se a impunidade devido à indiferença, descaso, acomodação ou até mesmo receio dos cidadãos de se vincularem às quastiones das quais não poderiam se desvincular antes do julgamento final, ficando sempre o acusador - quaesitor sujeito ao risco de ser punido posteriormente por perversação ou por calúnia, restando enfim agravado o declínio do judicium publicum., sob a égide do Império, o próprio Estado passou a desempenhar, por agentes públicos, o papel de acusação, com o intuito de assegurar o poder do Estado e possibilitar enfim a efetiva garantia da ordem pública.
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A accusatio foi pouco a pouco sendo substituída por outra forma de procedimento, denominada cognitio extra ordinem, ficando o processo penal extraordinário a cargo, no início, do Senado, depois do Imperador e, finalmente, outorgado ao praefectus urbi,, até que os magistrados foram ampliando cada vez mais sua esfera de atribuições, usurpando aquelas que antes eram reservadas aos particulares, chegando então ao extremo, como diz Manzini, de se reunirem em um mesmo órgão do Estado funções que atualmente competem ao Ministério Público e ao juiz, pois eram conferidos ao magistrado não somente poderes para julgar a causa, como também para investigar, recolher provas, além de presidir o processo, podendo valer-se inclusive da tortura, plantando-se enfim, sob o manto do Império Romano, a semente da Inquisição, que mais tarde viria a dominar a Europa Ocidental.
1.4. PROCESSO PENAL DIREITO GERMÂNICO:
A invasão dos bárbaros (alanos, vândalos, suevos e godos) em grande parte da Europa Ocidental, aos poucos o procedimento da cognitio extra ordinem, predominante sobretudo nas civilizações dominadas pela influência do Império Romano, foi cedendo lugar ao Processo Acusatório Germânico, restando entretanto vestígios da influência do Direito Romano, com verdadeira absorção reciproca dos ordenamentos respectivamente adotados.
No inicio a justiça era administrada por uma Assembléia, presidida pelo rei, príncipe, duque ou conde. O ônus da prova incumbia ao réu, que devia demonstrar sua inocência, sob pena de ser condenado. As principais provas eram os Ordálios e os Juízos de Deus.
Nos Ordálios, o réu jurava inocência, ao amparo e Nos Ordálios, o réu jurava inocência, ao amparo e com abono dos juizes, acreditando-se então que deus, conhecendo o passado, podia castigar aquele que jurava falsamente. Os Juízos de Deus, em verdade, não eram propriamente uma prova, mas, segundo Manzini, uma devolução a deus da decisão sobre a controvérsia. Como Juízo de Deus, realizava-se o “duelo judicial”, conforme as pessoas, e, se o réu vencesse, era absolvido.
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Purgationes vulgares, famosas as modalidades de realização de Juízos de Deus, através dos quais os réus eram submetidos a provas de inocência perante deus, vencendo eram absolvidos, tal como nos casos das provas da “água fria” (acusados eram arremessados à água fria, se submergissem eram inocentes, se permanecessem à superfície, eram culpados), da “água fervendo” (o réu devia colocar o braço na água fervendo, se não sofresse lesão era inocente) ou do “ferro em brasa” (o acusado devia segurar por algum tempo um ferro em brasa, se não se queimasse era inocente).
Tais costumes, com a dominação dos povos germânicos sob Roma, foram levados para as civilizações sob o Império Romano, surgindo assim verdadeiro processo misto, formado de elementos germânicos e romanos.
O Direito Processual Germânico não distinguia nitidamente entre ilícitos civis e penais, absorvendo o direito civil as infrações que diziam respeito diretamente aos interesses privados, evoluindo e consubstanciando-se de forma peculiar a disciplina subjetiva das provas e da iniciativa privativa da vítima ou de seus familiares, ficando nas mãos destes a persecução penal - nemo iudex sine actore (sippe), predominando o entendimento privado como método de solução dos conflitos de natureza penal, começando ante ao fracasso da composição direta entre as partes, formalizando-se então reclamação do ofendido ou de seus familiares perante tribunais (Hundertschaft), compostos por pessoas capazes para a guerra (Thing), realizando-se sessões públicas, orais e contraditórias, presididas por um juiz, o qual dirigia o debate e propunha a sentença, mas não decidia, predominando então, nesta fase inicial de influência sobre a Europa Ocidental, o Sistema Acusatório.
1.5. PROCESSO PENAL DIREITO CANÔNICO:
Surgiu da “Jurisdição Eclesiástica” (a princípio para julgamento dos membros da igreja), ao que se sabe, perante as legislações laicas, no período inicial da Idade Média, a partir da criação de pequenas comunidades - feudos que aos poucos foram se fortalecendo de forma autônoma perante as monarquias, cedendo lugar à dominação do poder da igreja, notadamente, por distribuída de forma eficiente nos mais diversos territórios, comandada por um poder centralizado bem organizado, que entretanto via no crime não só uma questão de interesse privado, mas principalmente, um problema de salvação da alma.
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O poder punitivo como forma de expiação das culpas, assumindo a igreja a função de investigar as infrações e julgar os infratores, instalando-se aos poucos as regras processuais de natureza inquisitórias, sob o pretexto de realização da justiça divina, visando de outra forma o fortalecimento do poder do Papado, encontrando amparo posterior da Monarquia, que restou fortalecida com o apoio da igreja, sob o domínio do Direito Canônico.
Até o século XII, o processo era de tipo acusatório: não havia juízo sem acusação. O acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercerem a função jurisdicional a acusação por escrito e oferecer as respectivas provas. (Destarte, Tourinho Filho)
No século XIII em diante, o sistema acusatório passou a ser desprezado pelo Direito Canônico, estabelecendo-se o Sistema Processual Inquisitivo, e isto, em decorrência da indisciplina de parte do clero e da corrupção, que confrontavam o poder do Papa, abolindo-se portando as regras do sistema acusatório, desprezando a necessidade de acusação, deixando de observar o contraditório, a oralidade, instituindo a iniciativa ex ofício da acusação, não se dando nenhum direito de defesa aos acusados, estes que passaram a ser vistos meramente como objetos do processo, imperando no mais das vezes a tortura, como forma de obtenção da confissão, esta considerada a maior das provas.
Através da égide do Direito Canônico foi criado o Santo Ofício, Tribunal da Inquisição, instituído para reprimir o sortilégio, a heresia etc., conhecido pela sua arbitrariedade, desrespeitos aos direitos humanos, ficando por isso por demais temido por toda a comunidade européia da época.
A Inquisição como forma procedimental altamente desrespeitosa aos direitos do ser humano, merece ser analisada à luz do contexto social, político e econômico em que foi criada, de forma a que se possa compreender a sua importância na evolução histórica da humanidade, valendo citar lição de João Bernardino Gonzada, em sua obra A Inquisição em seu Mundo, “ex vi”:
“As censuras apresentadas contra a inquisição foram, invariável e incansavelmente, em torno das idéias de intolerância, prepotência, crueldade; mas, ao assim descrevê-la, os críticos abstraem, ou referem muito de leve, o ambiente em que ela viveu. Forçam por tratá-la quase como um acontecimento isolado e, medida pelos padrões da atualidade, se torna incompreensível e repulsiva para o espectador de hoje. Sucede porém que esse fenômeno foi produto de sua época, inserido num clima religioso e em certas condições de vida, submetido à força dos costumes e de toda uma formação cultural e mental, fatores que forçosamente tiveram de moldar o seu comportamento.”
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Sistema Inquisitivo, estabelecido pelo Direito Canônico, aos poucos dominou grande parte da Europa, principalmente perante as legislações laicas da Europa Ocidental, predominando durante grande parte da Idade Média, influenciando com suas características a formação do Direito Processual Penal da Época Moderna, existindo civilizações - países que até hoje adotam regras procedimentais oriundas do Sistema Processual Inquisitório (Destarte).
2. PROCESSO PENAL MODERNIDADE:
2.1 FRANÇA: Sob a inspiração do Iluminismo, a partir dos séculos XVII e XVIII, notadamente, após a Revolução Francesa de 1789, iniciou-se o período moderno de administração da justiça, diminuindo as características inquisitoriais dos procedimentos processuais penais adotados, sobretudo na França, onde eclodiram as idéias humanistas apregoadas pelo “Movimento Científico”, principalmente, à vista dos ideais filosóficos e sociais defendidos por Marques de Beccaria (Dei Delitti e Delle Pene, 1764), Montesquieu (Esprit de Lois, 1748), Voltaire (Prix de la Justice et de L’Humanité, 1777), Bentham (Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1780), Rosseau (Contrato Social, 1764), dentre outros, célebres filósofos e cientistas sociais que contribuíram com suas obras inesquecíveis para a humanização do Direito Penal e Processual Penal.
Código de Napoleão - Code d’Instruction Criminelle (1808), como forma de aplainar as arbitrariedades e desumanidades do Sistema Inquisitorial até então adotado, entrou em vigor na França uma estrutura processual do tipo misto - inquisitivo e acusatório, reforçada com o Códe de Procédure Pénale (1959), realizando-se o processo em três fases: a da Polícia Judiciária, a da Instrução e a do Julgamento.
Os princípios do sistema inquisitivo eram aplicados na fase de instrução preparatória, em que o Magistrado desenvolvia, por escrito, secretamente, sem contraditório e sem defesa, as investigações processuais. Na fase de Julgamento, o processo assumia princípios e regras do sistema acusatório, primando pela oralidade, publicidade e contraditório.
O sistema misto fez-se aplicado até que surgiu a Lei Constans, de 1897, abolindo o caráter inquisitivo da instrução, deixando esta de ser secreta para ser contraditória. Em 1930, novas modificações surgiram na França, quando por volta de 1933 operou-se o retorno ao sistema misto, restaurando-se.
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o caráter inquisitivo da instrução criminal, que é aplicado até hoje no Processo Penal Francês.
2.2 ALEMANHA: Sofrendo as influências do “Movimento Científico”, como resultado dos ideais Sofrendo as influências do “Movimento Científico”, como resultado dos ideais humanísticos do Iluminismo, na Alemanha fez-se introduzido em 1848 a “Declaração de Direitos Fundamentais do Povo Alemão”, optando decisivamente pela publicidade e oralidade do processo penal, acolhendo o julgamento popular, condicionando a atividade jurisdicional à iniciativa dos interessados (apesar de exercida a acusação por um agente do governo), descentralizando as funções principais do processo, dividindo a acusação, defesa e julgamento entre agentes diversos, com respectiva atuação específica dentro do mundo processual.
Previsto um procedimento preparatório, dirigido pelo Ministério Público, de natureza essencialmente secreta, com limitada participação do acusado, sem descuidar de seus direitos fundamentais, uma vez terminado, podia ser arquivado ou oferecida acusação, à partir de quando iniciava-se uma fase intermediária, destinada a apurar existência de fundamento fático mínimo para a acusação, esta que, quando admitida pelo Tribunal, propiciava o desenrolar da terceira fase, pertinente ao procedimento principal, no qual acentuavam-se as características de divisão de funções (acusador, defensor e juiz), oralidade e publicidade, ficando todavia o tribunal livre para obter todos os meios de prova que considerasse necessários, não podendo entretanto o tribunal proceder de ofício quanto ao início do procedimento ou aos limites da acusação.
2.3. ESPANHA: João Bernardino, a extinção da Inquisição, na Espanha, somente se deu em 1834, com a alteração da competência e efeitos da jurisdição eclesiásticas, pois, até então, a justiça penal espanhola sofria ainda as influências do Tribunal Religioso denominado Santo Ofício, tido como o mais cruel e violento da época da Inquisição, sendo certo que em 1908, reorganizou-se a instituição sob a denominação de Sagrada Congregação do Santo Ofício, passando a chamar-se, a partir de 1965, de Congregação para a Doutrina da Fé, naturalmente com novos procedimentos e competência limitada a assuntos religiosos.
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A publicidade e o contraditório (artigos 744 e 680 da LEC), instituindo-se então, no dizer de Emilio Gomez Orbaneja e Vicente Herce Quemada, uma estrutura processual “Acusatória Formal”, ou “Mista”, sobre a qual, vale destacar importante observação de Navarrete:
A incongruência da estrutura acusatória formal ou mista em vigor na Espanha, notadamente, pela impossibilidade de se conciliar tecnicamente duas fases inspiradas em princípios opostos, quais sejam, o inquisitivo e o contraditório, ressaltando o doutrinador espanhol a necessidade de imediata redefinição do modelo processual adotado, dando preponderância ao sistema acusatório, já observado na fase principal - em juízo, a não ser que a legislação espanhola queira compactuar com a “Teoria da Aparência Acusatória”, pela qual o sistema acusatório está condicionado em seus resultados pela atividade inquisitória anterior.
Verificamos, o processo penal espanhol, de fato, adota ainda hoje, o Sistema Processual Penal Misto, ou Acusatório Formal.
2.4. ITÁLIA: Já no século XX, o Código Rocco, de 1930, apesar de manter intacta a sua conotação inquisitória herdada do Code d’instruction criminalle francês de 1808, se inspirou em uma visão mais garantidora, fazendo inserções ao sistema processual penal italiano incentivadoras de um movimento garantista que, após longa e sofrida luta em prol à preservação das garantias fundamentais (bastante afetadas por um sistema misto, com preponderância do inquisitório), conseguiu produzir uma nova ordem jurídica, afastando o juiz da fase preparatória, entregando à coordenação do Ministério Público e da Polícia e retirando das investigações preliminares a condição de, por si só, autorizarem a formação de um juízo condenatório, passando a imperar, portanto, o respeito ao contraditório, preservando a imparcialidade do juiz, em maior consonância com os princípios do sistema acusatório.
Após movimento renovador da justiça italiana, o processo penal propriamente dito, em regra, passou a ser realizado mediante duas fases: da Audiência Preliminar e do Julgamento, conferindo-se a iniciativa das provas às partes, e excepcionalmente ao Tribunal, vedada esta entretanto à fase anterior a Audiência Preliminar, colocando o juiz no papel de passivo expectado da disputa processual travada entre as partes, impondo significativo abrandamento ao princípio da busca da verdade real,. sem, todavia, reservar ao magistrado posição de completa passividade, implementando-se enfim medidas garantidoras dos direitos fundamentais do homem, em consonância com os princípios basilares do sistema acusatório.
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Existem na Itália ainda dispositivos legais que deixam de observar a garantia dos direitos fundamentais conquistada à duras penas pelos movimentos renovadores da justiça italiana, à exemplo da Lei 356/92, que possibilita a produção de provas durante o julgamento sem a devida observância ao contraditório, à oralidade e à publicidade, consubstanciando-se atualmente na legislação italiana, em verdade, o que a doutrina tem denominado de “Accusatório Non Garantido”, pois ao mesmo tempo em que se baseia todo o sistema processual na imparcialidade do juiz e assunção da prova no contraditório, vê-se preservado efetivamente no ordenamento processual apenas o primeiro elemento, ficando mitigada assim toda a esperança de adoção do “Sistema Acusatório Garantido”.
2.5. INGLATERRA: apartir do século XII a Inglaterra passou a adotar o sistema jurídico conhecido como common Law, tomando os costumes como a fonte única ou mais importante do direito, como fundamento básico da jurisdição real.
Esta forma peculiar do exercício de jurisdição, por certo, afastou o direito inglês do modelo romano - germânico que então vigorara no resto da Europa, possibilitando a introdução na Inglaterra de um mecanismo de recursos a precedentes (cases), condensados no Years Books, que serviram de base para o desenrolar dos julgamentos, sempre, em consonância com os costumes adotados nas decisões.
No século XV, o Common Law cede lugar às designadas jurisdições de eqüidade (equity), que aplicava um processo escrito mais inspirado pelo procedimento do Direito Canônico. Entretanto, por volta do século XVII a equity se integrou à Common Law , admitindo-se uma dualidade jurisdicional, fundida posteriormente, por volta de 1873 e 1875, já na Idade Contemporânea.
Evidencia-se no Processo Penal a figura do Júri, que havia substituído os Juízos de Deus no século III, e assumia relevante papel a partir do século XII, notadamente, com a instituição do Grand Jury, composto por vinte e três jurados de cada condado, competente para denunciar os crimes mais graves aos juizes (Juri de Acusação), e, do Petty Juri , composto de doze jurados, competente para ocupar-se das provas, reformando-se este último, por volta dos séculos XV e XVI para tornar-se uma instituição de julgamento, confiando a acusação a qualquer habitante do reino, configurando-se então a denominada Ação Penal Popular, com a manifesta imparcialidade do júri, consubstanciando-se um sistema processual tipicamente acusatório, que persiste até hoje.
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Conforme Jorge Alberto Romeiro, na Inglaterra, sempre imperou um modelo processual penal baseado na ação penal popular, muito embora, em tempos recentes, conhecer-se a figura do público acusador (director of public prosecution), sob a vigilância do procurador geral (attorney general), ressaltando entretanto Fauzi Hassan Chouke que “a figura do attorney general que lá existe tem funções de auxiliar do governo, e sua origem nada apresenta de comum com aquela do Promotor Público”, não havendo dúvidas, portanto, sobre a adoção do sistema tipicamente acusatório no processo Anglo - Saxão.
Ressaltar que em 1879 foi criada a figura do Office of Director of Public Prosecution, encarregado de deduzir ação penal, sem exclusividade, em um número bastante limitado de casos, estes somente quando considerados de extrema gravidade, diferente portanto do Ministério Publico que conhecemos, o que reforça a concepção de predominância da ação popular no direito inglês.
Predominância do sistema de acusação privada, deflagrada por qualquer do povo e julgada, a rigor pelo Júri, imparcial e inerte, com entrega à sujeitos processuais distintos das diferentes atividades da relação processual (acusação, defesa e julgamento), assegurando-se sempre a igualdade de tratamento às partes, o contraditório, a publicidade, e a oralidade, sem se desprezar os aspectos atinentes à disponibilidade da ação penal, nos autorizam a dizer que o sistema inglês, em verdade, é aquele que mais se aproxima do Sistema Acusatório Puro ou Genuíno, que outrora se fez idealizado pelo Direito Romano da Antigüidade.
2.6. BRASIL: Conforme Frederico Marques, Pouco antes da descoberta do Brasil, em Portugal, restaram finalmente compiladas as leis do reino, em nome de Afonso V, instituindo-se então, no ano de 1446, as Ordenações Afonsinas, através da qual, em seu Livro V vinha regulado o Direito Processual Penal, com influência marcante do direito canônico e de seu procedimento inquisitorial.
No reinado de D. Manuel, o Venturoso, em 1521, nova codificação se fez instituída, com o nome de Ordenações Manuelinas, permanecendo entretanto a mesma influência do direito canônico e de seu respectivo procedimento inquisitorial quanto ao processo penal.
Em 1603, sob o reinado de Filipe II, foram promulgadas as Ordenações Filipinas, estas que se fizeram revalidadas em 1643 pelo rei D. João IV, pelas quais, entretanto, se fizeram repetidas o que se continha nas Ordenações
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anteriores a respeito do direito processual penal, vigorando tais regras, inclusive no Brasil, até a promulgação, em 1832, do Código de Processo Criminal do Império.
Sob a vigência das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, imperaram sempre as regras consonantes com o sistema inquisitorial oriundo do direito canônico, sendo certo que, quando da descoberta do Brasil, os processos criminais se iniciavam por simples “Clamores”, mas pouco depois passou a se exigir as “Denúncias”, estas feitas nos casos de “Devassas”, através das quais os juizes competentes faziam inquirições para informação dos delitos, propiciando colheita de provas para ensejar acusação e possibilitar respectivo processo e julgamento.
Imperava sistema de prova legal, devendo o juiz decidir de acordo com o alegado e provado no processo. Entretanto, os tormentos eram admitidos como meios de prova, consubstanciando-se então as arbitrariedades com aplicação de verdadeiros expedientes de torturas, com a prática de atos desumanos e bárbaros contra os mais fracos e desprotegidos, ressaltando-se que referida espécie de prova não era permitida contra os fidalgos, cavaleiros, doutores, senão em casos limitados e específicos (Título 134, parágrafo 3º, Livro V das Ordenações Filipinas).
Na França com a Revolução Francesa e a proclamação dos Direitos do Homem, as cortes portuguesas, inspiradas pelo movimento liberal que invadiu a Europa, extinguem as devassas (Lei de 12 de novembro de 1821), enquanto no Brasil, em 1822, D. Pedro determina, por Aviso de 28 de agosto de 1822 que os juizes criminais observem o que se contém na Constituição da Monarquia Portuguesa de 10 de março de 1821, assegurando, por conseqüência, aos acusados, algumas das garantias fundamentais exigidas pela proclamação dos Direitos do Homem.
No dia 25 de março de 1824 restou promulgada a Constituição Política do Império, estabelecendo preceitos e princípios garantidores de um processo criminal mais condizente com os princípios mais liberais do século XIX, editando-se em 29 de novembro de 1832 o Código de Processo Criminal, que no dizer de Frederico Marque: “constitui o diploma legal culminante e mais expressivo, síntese que é dos anseios humanitários e liberais que palpitavam no seio do povo e nação.”
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Instaurava-se o procedimento penal mediante queixa do ofendido/representante legal, ou, por denúncia do Ministério Público, ou de qualquer do povo, e ainda, mediante atuação ex offício do juiz, instituindo-se ainda, o grande e o pequeno Júri, sendo o primeiro para decidir acerca da admissibilidade da acusação e, o segundo sobre a procedência desta, pelo que este era chamado de Júri de Sentença, ficando entretanto excluídas as contravenções e infrações mais graves da apreciação do Júri.
Promulgada a Constituição de 1891, já proclamada a República, os estados passaram a ter suas próprias Constituições, facultando-lhes legislar inclusive sobre processo, sendo certo entretanto que poucos foram os Estados que assim o fizeram, continuando a serem respeitadas as Leis Federais, principalmente o Código de Processo Criminal do Império, com algumas alterações que lhe deram a Lei 261 de 03 de dezembro de 1841, regulamentada pelo Decreto 120 de 31 de dezembro de 1842, posteriormente alterada pela Lei 2.033 de 20 de setembro de 1871, regulamentado em seguida pelo Decreto 4.824 de 22 de novembro do mesmo ano, com as alterações introduzidas pelo artigo 407 do Código Penal de 1890.
Constituição de 1934 restaurou a unidade legislativa processual da União, o que se fez ratificado pela Constituição de 1937, providenciando-se em seguida a promulgação do atual Código de Processo Penal (Decreto Lei n.º 3.689 de 30 de outubro de 1941), bem como da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.931 de 11 de dezembro de 1941), esta destinada a adaptar a nova legislação aos processos pendentes. O novo Código manteve o Inquérito Policial, configurando-o tal como o herdamos do Império, mas estabeleceu a instrução plenamente contraditória e separou de vez as funções acusatória e julgadora, eliminando quase por completo o procedimento ex offício, que só permaneceu para as Contravenções, restando por restringir, ainda mais, a competência do Júri, traçando enfim todas as forma procedimentais sob fiel observância do sistema acusatório, à despeito de conviver com procedimentos especiais sob o império do processo inquisitivo e sem garantias para os acusados, à exemplo do que se fazia no Tribunal de Segurança (Lei n.º 244/36), ao amparo da Constituição Federal de 1937.
Sob a vigência do Código de Processo Penal de 1941, as Constituições Federais que se seguiram mantiveram os direitos e garantias individuais então assegurados aos litigantes de processos penais, restando ampliadas tais garantias pela Carta Magna de 1988, notadamente, pelo que dispõe em seu artigo 5º, incisos LXII, LXVI, LXVIII, LV, LIII e XXXVIII, encontrando-se atualmente garantidos sob a égide da Constituição Federal os direitos do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da publicidade.
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Atualmente encontra-se em aberto a votação para a atualização do Código Penal e Processual Brasileiro, que já perfaz mais de 70 anos e esta desatualizado e defasado. 2.7 ARGENTINA : Sistema argentino legal é uma mistura de sistemas Europeus dos EUA e do Ocidente legais. Suas leis são expressas em Códigos, sendo de muitas maneiras tanto estrutura e mesmo de governo semelhantes à dos Estados Unidos.
Um das primeiras manifestações do Direito foi com a junta de 11 de junho de 1810, em que se declara que " A segurança individual é o primeiro prêmio para o homem que desiste de seus direitos naturais para viver em sociedade, diminui a honra de o governo quando não tem certeza aqueles que vivem sob sua ".
Em 1812 é elaborado O projeto de Constituição já se abordava temas relevantes e importantes atrelado aos direitos humanos como se pode verificar da compreensão da comissão oficial composto por Pedro José Agrelo, José Luis Chorroarín, Manuel J. Garcia, Valentin Gomez Nicholas Herrera, Pedro Somellera Hipólito Vieytes.
Na seção "juízes criminosos inclui cláusulas como:
"o julgamento criminal pelo júri serão públicas "; "não-capitais crimes na prisão vai ser omitido da presos, ou eles serão liberados dar fiança," tortura abolida, confisco de bens e cruel e incomum "," não tem pena vergonha para a família do ofensor. "
o Decreto de 23 de segurança individual novembro de 1811, pela qual o artigo
1 º " Nenhum cidadão pode ser punido, ou expatriado sem um prévio processo e julgamento legal”,
Artigo 2º nenhum cidadão pode ser preso sem testado evidência pelo menos semi-completa ou forte de crime, que seria refletida para relatar processo dentro de três dias obrigatório. No mesmo termo é deve informar o réu a causa de sua prisão, e enviado o fundo de julgar em causa ",
Artigo 3 º para ordenar a detenção de um cidadão, investigação de seus papéis, ou convulsões, deve suportar um indivíduo no decreto ou ordem é emitida, o sinais de nome distinto ou a sua pessoa, e objeto sobre as medidas a serem implementadas ... ". Aplicação destas normas, como refletido em quase todos os documentos constitucional só foi conseguido depois de um longo processo de melhorar a administração da justiça;
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Sendo que desde o principio é muito forte a aplicação dos Direitos Humanos na Legislação Argentina como se pode constatar : A lei da Assembleia Constituinte 21 de maio de 1813, que ordenou "a proibição de detestável uso da tortura adotada por um tirano legislação para esclarecer a verdade e investigação dos crimes em que serão não utilizado, na praça principal pelo carrasco " (§ 7), que foi incorporada ao art. 18 da Constituição da Argentina.
A Constituição promulgada em 1853 incluiu em suas regras de texto várias e preceitos de natureza penal que, se não nova, pois a maioria haviam aparecido antes em constituições, leis, decretos ou projetos, são notáveis por ter conseguido o posto mais alto é legal e foram incorporados definitivamente a lei argentina.
As regras e preceitos são:
O confisco de bens Fica abolida para sempre do Argentina Código Penal (artigo 17) Adição.
A história provincial (§ 61 e 62) tinha sido sancionado pelo decreto de Triumvirate em 18 de setembro de 1812 e incluído no projeto Constituição de 1813 , a Comissão Especial, na Constituição 1826 e Alberdi no projecto. Por decreto de 7 de Urquiza agosto 1852 foi estendido para toda a República de abolição ordenados por Rosas em 1835 e declarou a caducidade, crime de traição.
- "Nenhum habitante da Nação pode ser punido sem julgamento com base na lei antes antes do processo de, ou tentou por comissões especiais, ou removidos os juízes nomeados pelo lei perante a infracção foi cometida. Ninguém pode ser forçado a testemunhar contra si mesmo, nem ser preso senão por ordem autorizado por escrito. A defesa em julgamento da pessoa e dos direitos. O domicílio é inviolável, são abolidas sempre a pena de morte por causas políticas, qualquer tipo de tortura e espancamento. As prisões da Nação deve ser saudável e limpa para a segurança e não para a punição dos prisioneiros detidos neles, e qualquer ação tomada com o pretexto de precaução, que pode levar a mortificar-los além do que ela exige, será responsável o juiz que autorizou "(artigo 18).
23 Revolução de Maio que ocorreu no direito com a transformação radical criminoso argentino devido a uma distinção entre as idéias e as leis penais e criminais. A Revolução desencadeou o processo de mudança que já havia sido operando desde as últimas décadas do século XVIII, com Mais precisamente, desde o reinado de Carlos III, como , por exemplo, desta vez que data da chegada livros de Buenos Aires de Beccaria e ilustrados em espanhol, incluindo Lardizabal e prático José Marcos Gutierrez. Este (as ideias) seria o elemento período dinâmico. As regras muito lentamente foram reformadas sem exageros, entre o sistema penal em 1800 e 1820 ou 1840 não apresentaram diferenças perceptíveis, antes,em alguns casos, por exemplo, gravidade maior das penas para roubo e menores garantias processuais dos arguidos sob a jurisdição de comissões especiais. Guret Bellemare em Buenos Aires, irá desempenhar um papel de renovação ideológica importante. Advogado francês, chegou ao país em 1822,Fortemente com as idéias liberais e experiência como magistrado na França, Bellemare, que havia se especializado em matéria criminal, produzido nos anos 20 uma série de obras que, entre outras mérito tem que ser o primeiro da emergente penologia Argentina. A Constituição promulgada em 1853 incluiu em suas regras de texto várias e preceitos de natureza penal que, se não nova, pois a maioria haviam aparecido antes em constituições, leis, decretos ou projetos, são notáveis por ter conseguido o posto mais alto é legal e foram incorporados definitivamente a lei argentina. A Constituição Argentina defende os direitos do indivíduo a partir de ações tomadas por ambos os governos federais ou provinciais. No entanto, esses direitos constitucionais que condicionam a polícia está sujeita a decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, que pode tomar decisões com um alto grau de autoridade. Além disso, a Argentina ratificou a Convenção Americana
24 sobre Direitos Humanos, uma convenção que se tornou significativa na elaboração de normas do devido processo legal. Código Penal da Argentina faz parte da constituição nacional. Promulgada pela primeira vez em 1853, a Constituição foi alterada regularmente desde então, incluindo a modernização drástica de código em 1994. Manter o código penal é a providência do sistema judicial da Argentina. Apelou decisões penais devem ser trazidos perante o Supremo Tribunal Provincial ou Superior Tribunal de respectivos estados da nação. As Matérias de Direito Penal são decididos nos Tribunais Criminais (Camaras del Crimen). O ensaio criminoso é dividido em duas fases. Primeiro, um único juiz decidir se há motivos suficientes e provas para que o Tribunal Penal possa julgar uma pessoa. Se ela decidir não há motivos suficientes e provas, um tribunal de três juízes decide se o réu é culpado ou não culpado. Julgamentos no Tribunal Penal são em sua maioria processo oral. Isso é para garantir um julgamento rápido e justo. Nos tribunais penais, os juízes do Tribunal nível julgamento são chamados de juízes criminais ou instrução. Tribunais Criminais têm um Procurador Tribunal de Justiça (Fiscal de Camara). O Ministério Público desempenha um papel importante no sistema do tribunal provincial criminal. Em algumas províncias, o juiz investiga o caso, e em outras províncias, o Ministério Público investiga o caso juntamente com o juiz. Procedimento Tribunal na Argentina.
Lei argentina demarca uma série de passos que devem ser seguidos no caso alguém é acusado de um crime. Primeiro, um juiz criminal é acusado de decidir se há ou não provas suficientes para levar o caso a julgamento. Caso o juiz aprove o caso, código penal da Argentina estipula o caso ser levado perante um tribunal penal, que é um tribunal de juízes. O primeiro juiz também é acusado de apresentar suas provas e acusações contra o criminoso a julgamento ao Ministério Público. Em um processo criminal única para a Argentina, essas acusações tornam-se o argumento de que a acusação se baseia.
25 Crimes Tecnológicos
Em 2008, a Argentina alterou o seu Código Penal para incluir crimes de natureza tecnológica. Crimes adicionados ao código existente incluem a distribuição e posse de pornografia infantil, e-mail violações da lei, o acesso ilegal aos sistemas de informação, a distribuição de vírus e de danos aos sistemas de informação, crimes agravados contra sistemas de informação e interrupção das comunicações. Artigo 128 do Código Penal Argentina define o castigo para a distribuição de imagens sexualmente explícitas de menores digitalmente ou menos seis meses para quatro anos de prisão, ea posse de imagens, tais como quatro meses a dois anos de prisão. Criminal Acusações de Drogas Em agosto de 2009, a Suprema Corte da Argentina considerou inconstitucional que a posse de maconha para consumo pessoal ser crime punível por lei criminal. A lei foi promulgada como o primeiro de vários latino-americanos de liberalização leis sobre as drogas destinadas a exercer maior esforço na prevenção da venda e distribuição de drogas em grande escala, assim, combater a guerra contra as drogas, não o usuário de drogas.
CAPÍTULO II
SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
1.1Sistema Acusatório apresenta sob o ângulo histórico os seguintes caracteres basilares: - separação entre acusação, defesa e julgamento, uma vez que cada função é exercida por pessoas e órgãos diversos entre si; - liberdade de defesa e igualdade de posição entre a acusação e o réu; - procedimento público e dominado pela oralidade; - julgamento popular, ou por órgãos judiciários imparciais; - livre apresentação das provas pelas partes; ativação da causa pelas partes; - o contraditório. (fonte Frederico Marques)
1.2Sistema Inquisitivo, ao revés, há concentração das funções processuais (acusar, defender e julgar) no órgão judiciário, que em regra é agente representativo do poder dominante, não sendo observado em tal sistema a ampla defesa, nem o contraditório, imperando o segredo e o procedimento escrito, conferindo-se amplos e irrestritos poderes de investigação ao órgãos judicantes.
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1.3Sistema Misto, conforme já visto, surgiu após a Revolução Francesa, dividindo o processo em duas fases: de instrução preparatória e de julgamento, predominando na primeira os princípios e regras do sistema inquisitivo e no segundo um procedimento com caracteres do sistema acusatório.
1.4 A diferença do sistema acusatório e do inquisitivo é basicamente a circunstância de que, no primeiro, as três funções processuais (de acusar, defender e julgar) estão atribuídas a três órgãos diferentes (acusador, defensor e juiz), enquanto que, no segundo, as três funções processuais estão confiadas ao mesmo órgão (o inquisidor), este que deve proceder espontaneamente a suprir as necessidades da defesa, sendo o réu tratado como objeto do processo e não como sujeito, nada podendo exigir. Já o sistema misto é em verdade uma combinação entre os dois outros sistemas processuais, adotando uma instrução inquisitória e julgamento acusatório.
Na doutrina processualista argentina que o conjunto de observações e regras construídas ao redor do processo liberal – estritamente vinculado ao princípio dispositivo – afasta-se de uma melhor noção de justiça; em outros termos, a preocupação liberal com a liberdade, aplicada ao processo, voltou-se contra a liberdade própria, expressa no ideal de justiça: "A doutrina discutido tanto salvaguardar e proteger a liberdade bem conhecido em todas as suas formas e expressões, que muitas vezes esquecemos que esse ideal não é alcançado quando as peças que são por ela abrangidos não estão em condiciones.8 igual esqueceu que o livre, lógico, razoável e até mesmo direito não pode ser equitativo. e esqueceu-se de acompanhar as mudanças que o direito material transitaram durante os últimos cem anos.
"(White, 2008, p. 65).
O sistema processual penal acusatório vem assim ao encontro dos direitos de ampla defesa, do contraditório, do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e da característica mor da jurisdição que é a imparcialidade do órgão jurisdicional. Razão pela qual, qualquer modificação, substancial ou não, do fato, objeto do processo, deve ser acrescida pelo titular da ação penal, sob pena do réu não poder ser condenado por fato que não conste, por inteiro, da acusação.
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1.5 Processo Penal Brasileiro: Sistema acusatório ou inquisitivo garantista, autores afirmam que, após a promulgação da Constituição de 1988, o processo penal no Brasil se enquadra como acusatório, ou seja, as funções acusatórias e julgadoras não se concentrariam no mesmo órgão, entretanto alguns doutrinadores ousam discordar de tal posicionamento, apontando que em razão da atual legislação infraconstitucional brasileira o sistema processual penal não poderia ser classificado como acusatório puro, mas sim inquisitivo garantista.
“Guilherme de Souza Nucci, juiz de direito em São Paulo, afirma que: “o sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto, de acordo com boa parte da doutrina, o nosso sistema é inquisitivo garantista ou misto. Nem totalmente acusatório, nem totalmente inquisitivo. Há divisão entre as duas fases (inquisitivo e acusatório). Os sistemas para a aplicação das medidas de segurança existentes no Direito Penal Brasileiro são o duplo binário e o vicariante. O sistema duplo binário, que determinava a aplicação cumulativa e sucessiva de pena e medida de segurança, fora utilizado pelo Código Penal de 1940. O sistema duplo binário estabelece, na sentença, o cumprimento de uma pena, seja restritiva de liberdade ou privativa de direitos, e, cumulativamente e sucessivamente, o cumprimento de uma medida de segurança. Alguns juristas, a aplicação de tal sistema é explicado da seguinte forma: “Se a pena também possui fim preventivo, por seu lado, a medida de segurança participa da sua natureza, já que não deixa de ser reação contra o ataque ao bem jurídico. Ambas são manifestação do “jus puniendi” estatal, culminando que o indivíduo que delinqüiu ou quase delinqüiu e se revelou perigoso não torne a delinqüir, e ambas são aplicadas jurisdicionalmente”. Código penal adotou o sistema vicariante, que consiste na aplicação da pena (reduzida) ou da medida de segurança. Se o agente for semi-responsável, nos termos do parágrafo 26 do Código Penal, e tiver cometido um fato típico e antijurídico, deverá ser aplicado o sistema vicariante. Dessa forma, desde que o sujeito semi-responsável necessite de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade deve ser substituída pela medida de segurança detentiva (internação) ou restritiva (tratamento ambulatorial), pelo prazo mínimo de um a três anos, aplicando-se as regras do art. 97 e seus parágrafos.
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1.6 Proceso Penal Argentino sistema misto, ou francês, possui, na esteira dos ensinamentos de Tourinho Filho, “três etapas: a) investigação preliminar (de la policie judiciaire), dando lugar aos procés verbaux; b) instrução preparatória (instruction préparatoire); e c) fase do julgamento (de jugement)”. As duas primeiras fases (letras a/b), presididas pelo juiz da instrução, são secretas e não estão sujeitas ao contraditório. Já na terceira fase, o processo se desenvolve oralmente, publicisticamente e respeitando o contraditório.
Quebrando sua imparcialidade, busca indícios de autoria e materialidade. Isso se dá de modo secreto. Quando do julgamento, num segundo momento, surge o amplo direito de defesa e o contraditório. Embora tendendo a desaparecer, diversos países (p.ex.: Venezuela, Argentina), ainda, adotam tal sistema. Fácil perceber que, na forma mencionada, o juiz tem contato com prova, participando das investigações e sendo influenciado em momento inoportuno. Na realidade, o magistrado torna-se um “delegado de polícia”.
É errôneo afirmar que a presença de um juiz na condução das investigações iniba possíveis corrupções. Isso porque, sem dúvida alguma, o magistrado não saberá, e nem seria possível saber, o andamento de todos os procedimentos sob sua tutela.
Na Argentina existe um Código de Processo Penal da Nação na federal e cada província tem sua própria legislação penal processual.
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Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 838 CORDERO, Franco. Procedimiento penal, p. 57
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Constituição da Argentina de 1994 Artigo 18:
Nenhum habitante da Nação pode ser punido sem julgamento anterior, com base em lei anterior ao processo, nem julgados por comissões especiais, ou removidos os juízes nomeados por lei antes de a infracção foi cometida.
Ninguém pode ser obrigado a testemunhar contra si mesmo, nem ser preso senão por ordem escrita da autoridade competente.
A defesa no julgamento da pessoa e dos direitos. O domicílio é inviolável, bem como a correspondência e papéis privados e determinar em que circunstâncias e por que razões podem ser tomadas para a sua pesquisa e ocupação. Estão sempre aboliram a pena de morte por causas políticas, qualquer tipo de tortura e espancamento.
As prisões da Nação deve ser saudável e limpo para a segurança e não para a punição dos prisioneiros confinados nela, e qualquer ação tomada com o pretexto de precaução, que pode levar a mortificar-los além do que ela exige, será responsável perante o juiz que autorize.
Pacto de San José de Costa Rica
Artigo 8: Julgamento Justo
1. Toda pessoa tem direito a uma audiência com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um tribunal competente, independente e imparcial tribunal estabelecido anteriormente por lei na determinação de qualquer acusação criminal contra ele, ou para determinação de seus direitos e obrigações da sociedade civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem o direito de ser presumida inocente até que sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias:
a) Direito de acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, mas compreender ou não falar a língua do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação; c) A concessão de tempo do réu e instalações para a preparação de sua defesa;
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d) Direito de acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar livremente e em particular com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, conforme a legislação interna, se o acusado não se defender ou conselho dentro do prazo fixado por lei;
f) O direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras que podem lançar luz sobre os fatos;
g) O direito não ser obrigada a depor contra si própria ou a confessar-se culpada;
h) direito de recorrer da sentença a um tribunal superior.
3. Confissão do réu só é válida se feita sem coação de qualquer espécie. 4. O absuleto requerido por um julgamento final não deve ser submetido a um novo julgamento para os mesmos factos.
5. O processo penal deve ser público, salvo na medida em que pode ser necessário para proteger os interesses da justiça.
Artigo 9: Liberdade de Ex Post Facto
Ninguém pode ser condenado por qualquer ato ou omissão que no momento de cometer um crime não estavam sob a lei aplicável. Não deve ser imposta mais severo castigo que era aplicável no momento da infracção. Se depois da perpetração do delito a lei prevê a imposição de uma pena mais leve, o delinqüente deverá beneficiar-se.
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A estrutura da Justiça Penal Argentina, na Capital Federal de Buenos Aires, se divide em duas instâncias, que configuram duas etapas distintas do processo. A primeira fase é a de instrucción, prevista no Livro II do Código Procesal Penal de la Nación, e a segunda, é a de juicios, prevista no Livro III do mesmo Diploma Legal.
De acordo com o Código Nacional argentino, editado pela Lei 23.984/91, as investigações preliminares são conduzidas por um juiz instrutor, que poderá delegar essa atribuição ao órgão ministerial se assim quiser. O Ministério Público e a polícia têm a função de auxiliar o juiz, requerendo o início da fase instrutória, uma vez comunicada a prática de uma infração penal pela vítima ou por qualquer pessoa.
Como o juiz é obrigado a proceder diretamente nas investigações, colhendo provas, requerendo diligências, de acordo com o art. 194 do Código Nacional argentino, e sua imparcialidade fica seriamente comprometida, mesmo que não seja o mesmo magistrado que irá julgar a demanda.
2.1Diferenças Processual Argentino e Brasileiro
A doutrina argentina, não existe nenhuma dificuldade em verificarmos que, em termos conceituais, o sistema argentino não difere muito do brasileiro, embora, no que diz respeito à multiplicidade de leis acerca do assunto, seja fácil perceber que a existência de autonomias regionais para legislar acaba criando uma multiplicidade de regras, às vezes bastante diferentes, outras absolutamente iguais, mas que são úteis para uma análise razoável do atual panorama de evolução.
Na Argentina, o discurso jurídico produzido sobre a oralidade está atrelado, exclusivamente, à Justiça Penal. Todavia, em campo, pude observar que existem manifestações orais também na Justiça Civil, diferenciando-se os rituais judiciários de ambos os sistemas –penal e civil– essencialmente pela presença física do Juiz no debate público e pela concentração dos atos processuais em uma única audiência. (Bárbara Gomes Lupetti Baptista)
É certo que as presenças do Defensor do acusado e do Promotor Público Fiscal) no juicio oral também marcam uma importante característica da oralidade processual penal, mas, especificamente sob o prisma da oralidade, o que distingue, mais visivelmente, o processo civil do penal –ao menos na Capital Federal Argentina– é a presença obrigatória do Juiz, fato que não se verifica em audiências cíveis, diferentemente do Brasil.
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A responsabilidade penal começa aos 16 anos de idade na Argentina no Brasil apenas aos 18 anos, com algumas limitações de alguns casos, para os compreendidos entre 16 e 18 anos, como nos delitos de ação privada e para aqueles cuja pena privativa de liberdade não exceda a 2 anos, com multa ou inabilitação, cumprida a medida imposta pela justiça competente em institutos especializados. Se a situação alcançar a maioridade, cumprirá o restante da condenação em estabelecimentos para adultos, conforme previsto no artigo 6º da Lei 22.278/80, que dispõe sobre o regime penal da menoridade.
Legislador argentino previu os casos puníveis com reclusão ou prisão perpétua e a título exemplificativo, citamos o homicídio qualificado, artigo 80, crime sexual com resultado morte, artigo 124, delitos contra a liberdade individual, artigo 142, extorsão com resultado morte, artigo 170, traição, artigo 214, além de outras hipóteses. (Código Penal Argentino, a Lei 11.179/84)
33 CONCLUSÃO
Esse trabalho teve a missão de informar através dos tempos até os dias atuais a evolução do Direito Processual Penal no mundo na Argentina e Brasil o que se compreendia por Direito Processual Penal e o seu surgimento nessas duas nações.
Vemos que desde antes o nascimento da palavra já existia uma forma e regra de aplicação do Direito no entendimento daqueles que executavam as punições o respeito às garantias de manuais e costumes mesmo que não escritos.
A Lei era e sempre foi baseada nos costumes e tradições de cada povo ao seu tempo em momento em que da sua aplicação, assim como não podemos nos furtar a busca por um direito cada vez mais compassado ao nosso tempo para uma maior aplicação do que seria justo e certo.
As origens do surgimento do Direito Processual sobretudo o Penal e o contexto histórico que envolve a formação das Repúblicas de Argentina e Brasil, a grande influencia religiosa na colonização destes dois grandes países nos fazem perceber o quão evoluímos e temos que cada vez mais colocar em pratica tudo que sabemos e aprenderemos no futuro próximo dos Direitos Humanos.
Mais uma vezes devemos frisar que devemos integrar ainda mais os conhecimentos que Argentina e Brasil têm sobre os Sistemas Processuais e aplicação dos Direitos Humanos na Execução das Penas, o bem maior a ser protegido será a Vida, transcendendo nações nos fazendo pensar e refletir o quanto são importantes os Direitos Humanos.
Concluindo então que as garantias abordadas nos sistemas processuais que se baseiam dos Direitos Humanos e, sobretudo Dignidade da Pessoa Humana estabelecidas nas Constituições de Argentina e Brasil é um dever de toda sociedade e cidadão proteger e lutar contra todos os tipos de violações para termos de fato e direito uma justiça justa.
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REFERÊNCIAS
Filho, Fernando da Costa Tourinho - Processo Penal, Editora Saraiva, ed., 2008. Lima, Gérson Marques- Fundamentos Constitucionais do Processo, editora Malheiros Editores LTDA, 2010. Constituição) Constituição da República Federativa do Brasil. (1988 Diário Oficial da República Federativa do Brasil Disponível http://www.planalto.gov.br.
Constituição da Argentina 1994, art. 15,16,17,18, 19 etc.
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal.Tomo I: Fundamentos. 3. ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 75.
EILBAUM, Lucía. (Org.). Burocracias penales, administración institucional de conflictos y ciudadanía: experiencia comparada entre Brasil y Argentina. 1 ed. Buenos Aires: Antropofagia, 2009, v. 1, p. 239-279.
Bárbara Gomes Lupetti Baptista Entre práticas judiciárias brasileiras e porteñas: percepções acerca da oralidade processual argentina
GIACOMUZZI, Vladimir et alli.O Direito Penal e o Novo Código penal Brasileiro.
Site: http://www.derhumanos.com.ar
