O HISTORICISMO ALEMÃO
Rogério Tadeu Romano
Coube a Savigny(1779 – 1861), prosseguindo nos rumos do montesquieniano e hugoano, a glória de fundar a “escola histórica do direito”, o historicismo jurídico.
Lembre-se que Gustav Von Hugo(1764 - 1844) fixou-se mais na história como tal. Ensinava em sua cátedra de Göttingne, que a história do direito constitui uma das mais importantes partes da história de um povo e, mesmo, na história do gênero humano(Histoire du Droit Romain, tradução Jourdan, Paris, 1825, tomo I, Introduction, § III), e a própria filosofia do direito encontrava "encontrava, em grande parte, os seus exemplos na história do direito, do mesmo modo que esta lhe fornecia os fundamentos dos juízos que emite sobre os fatos que recorda, tantos os que se relacionam com as fontes, quanto os que concernem a cada doutrina particular". Para Hugo, "seria difícil determinar, de modo geral, qual dessas duas partes, a filosófica ou a histórica, deve preceder à outra, no ensino ou no estudo; o que há de certo, é que a que vem depois da outra, leva uma grande vantagem sobre a primeira, precisamente porque vem depois dela".
Montesquieu(1689 - 1755) ampara as raízes do historicismo jurídico.
No ensaio que escreveu em 1814, “da vocação de nosso tempo para a legislação e a ciência do direito”(Von beruf unserer Zeit für Gesetzegebung und Rechtswissenschaft) em réplica a Thibaut, em sua monografia “Uber de Nothwendigkeit eines allgemeinen bügerlichen Rechts für Deutschaland), ambos professores da Universidade de Heideiberg , Savigny acentuou que “todo direito tem a sua origem naqueles usos e costumes, a que, por assentimento universal, se dá, embora sem grande exatidão, o nome de direito consuetudinário; isto é, que o direito, primeiramente, é criado pelos costumes e crenças populares, e, logo após, pela jurisprudência; sempre, portanto, em virtude de uma força interior, e tacitamente ativa, jamais em virtude de uma força interior e tacitamente ativa, jamais em virtude do arbítrio de nenhum legislador. O direito para Savigny era um fenômeno consuetudinário, embasado nos costumes e crenças populares – nada tendo a ver, nem com a natureza, nem com a razão – porque, em sua substância, independente do arbítrio de quem quer, mesmo do legislador, que se limitava a formalizá-lo.
Por isso, “o direito positivo provém desse espírito geral(allgemeine geist), como ensinou o mestre de Heidelberg e de Berlim – que animava todos os membros de uma nação; também a unidade do direito revela-se necessariamente a suas consciências, não sendo mais o efeito do acaso. Atribuir ao direito positivo uma origem invisível(unsichtbar Ursprung), é renunciar, em seu ensinamento, ao testemunho dos documentos. Com efeito, lá onde começa a história fundada nos documentos, aí se encontra, em todos os povos, um direito positivo, já existente e cuja origem remonta aos tempos pré-históricos(System des heutingen, römischen Rechts, I Bush, 2 Abschnitt, § VII). O “espírito geral” savigniano não era outra coisa na Germânia que o espírito do povo(Volksgeist) hegeliano, mas sem ranço rácio-naturista, porque com raízes mergulhadas profundamente na história e o qual aparecia, por vezes, com a denominação “espírito nacional”, que “circulava em todos os membros da nação e circulava e alicerçava o direito.
Assim, o direito era vida popular, manifestada nos usos e costumes, evoluindo em consonância com o “espírito nacional”, que foi, mais tarde, elevado pelo fanatismo “nazista”, à categoria de “alma da raça”, por influência de Nietzche, dentre outros, gerando o Leviathan hitleriano.
Savigny era conservador e determinado pela conservação do que existia mesmo sob o ponto de vista material. Essa atitude endureceu com a idade.
Segundo Franz Wieacker(História do direito privado moderno, 2º volume, pág. 438), o programa de Savigny consiste no complemento empírico positivo do tratamento “filosófico”, ou seja, sistemático e jurídico-teórico, a partir de cujo jogo a ciência da legislação, como ele a designava, se tornava uma ciência.
Savigny ateve-se à teoria do direito e à ética da liberdade de Kant, enquanto que, de acordo com as suas convicções políticas e eclesiásticas existente e de suas convicções políticas e religiosas se inclinava para a conservação da ordem política existente e dos direitos históricos da coroa, das corporações e das ordens privilegiadas.
Como autor Savigny escreveu as seguintes obras:
- 1803 - Das Recht des Besitzes (Tratado da Posse)
- 1814 - Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Da Vocação da Nossa Época para a Legislação e a Jurisprudência)
- 1815 a 1831 - Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (História do Direito romano na Idade Média)
- 1840 a 1849 - System des heutigen römischen Rechts (Sistema do Direito Romano Atual, em 8 volumes)
- 1850 - Vermischte Schriften (Escritos Diversos)
- 1853 - Obligationenrecht (Direito das Obrigações)
- 1951 - "Methodenlehre der Rechtswissenschaft" (Metodologia Jurídica)
Savigny era um adversário da codificação. Repudiou o movimento que visava a sistematização do Direito Civil alemão, polemizando com Anton Thibaut. Para Savigny a codificação do Direito conduziria ao congelamento de uma latente e realizada experiência cultural e normativa.
Identificado como o maior nome da chamada escola histórica do direito, Savigny afirmava que nenhuma etapa histórica vive por si mesma; todo momento histórico é, necessariamente, a continuidade do passado.
Essa premissa orientou estudo de Savigny sobre o Direito romano na Idade Média. As regras de Justiniano foram absorvidas e incorporadas na experiência jurídica ocidental. Por isso, conclui-se com Savigny, o direito romano é um arranjo institucional vivo, ainda que aparentemente alterado. O monumento jurídico romano estaria para o direito contemporâneo como a língua do Lácio estaria para os falares neolatinos.
Formaram-se a partir daí duas escolas: uma românica e outra germânica.
Com a escola românica teve-se Puchta que fazia da liberdade a ideia forma do direito. Para ele, o direito é o comum querer dos sujeitos de direito. O Estado era produto desse querer comum dos sujeitos, havendo mister distinguir “filosofia do direito” de “ciência do direito”, como feito por Hegel. Para Puchta a liberdade é o fundamento do direito e todas as relações jurídicas dela emanam, como ensinou em Corso dele Instituzioni presso il popolo romano.
Ahrens, à semelhança de Puchta, fazia parte dessa escola historicista românica, afastando-se da eidética savignyana, com a introdução dos fatores “orgânico” e “ético” na ontogênese do direito. Assim definia: “O conjunto de condições dependentes da ação voluntária do homem, e necessárias à realização do bem e de todos os bens individuais e sociais que formam o fim racional do homem e da sociedade(Cours de Droit Naturrel ou de Philosophie du Droit, 1860, 5ª edição, pág. 150). A organicidade se encontra no conjunto de condições e o eticismo, no fim racional, que atuavam concomitantemente com a historicidade, moderando-lhe o o mecanismo, e de tal modo que não era mais necessário procurar no próprio direito a sua verdadeira medida e direção, antes nos fins éticos fundados na natureza do homem, ao mesmo tempo inteligente e sensível. Era a heterodoxia ahresnsiana baseada na organicidade e no eticismo.
Com relação aos germanistas são citados Jacob Grim, Georg Beseler e ainda Eichhorn.
Jacob Grimm nasceu em Hanau , em Hesse-Kassel . Seu pai, Philipp Grimm , era advogado , mas morreu enquanto Jacob era criança e sua mãe ficou com recursos muito pequenos. A irmã de sua mãe era dama da câmara para o Landgravine de Hesse , e ela ajudou a sustentar e educar sua numerosa família. Jacob foi enviado para a escola pública em Kassel em 1798 com seu irmão mais novo Wilhelm (nascido em 24 de fevereiro de 1786).
Em 1802, ele prosseguiu para a Universidade de Marburg, onde estudou direito , uma profissão para a qual ele havia sido destinado por seu pai. Seu irmão se juntou a ele em Marburg um ano depois, tendo acabado de se recuperar de uma doença longa e grave, e também começou o estudo da lei.
As palestras de Savigny despertaram nele o amor pela investigação histórica e antiquária , que forma a estrutura de todo o seu trabalho.
Beseler estudou direito em Kiel e Munique . Ele foi proibido de ensinar direito em Kiel em 1833 devido a sua atividade política, mas lecionou em Göttingen e Heidelberg . Em 1835, tornou-se professor em Basiléia , em 1837, em Rostock , em 1842, em Greifswald e em 1859, em Berlim .
Um nacionalista liberal, Beseler foi membro do Parlamento de Frankfurt, onde participou da redação da falhada constituição alemã de 1849. De 1849 a 1852 e de 1857 a 1887 ele foi membro da Câmara dos Lordes da Prússia , 1850 do Parlamento da União de Erfurt e de 1874 a 1877 do Reichstag .
Como um notável adversário "germanista" dos "romanistas", liderados por Friedrich Carl von Savigny , Beseler defendeu uma "lei popular" baseada em princípios germânicos, em oposição à "lei dos juristas" dos romanistas. As noções de lei cooperativa e direito social, posteriormente enunciadas por Gierke, originam-se de Beseler. Ele também estava envolvido na liberalização dos códigos de procedimentos civis e criminais e na elaboração do Código Penal Prussiano de 1851.
