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Introdução
O presente estudo busca investigar se a jurisprudência pode ser compreendida dentre as fontes do direito. O problema de estudo foi analisado frente aos dois sistemas jurídicos existentes: Common Law e Civil Law.
A elaboração do trabalho foi realizada a partir da análise doutrinária e legislativa brasileira em busca de demonstrar através de fontes seguras a viabilidade ou não de caracterizar a jurisprudência entre as fontes do direito.
A relevância do tema decorre das diferencias existentes entre os dois sistemas jurídicos. Nos países que adotam a lei comum, o direito é costumeiro e, portanto, não há dúvidas de que a jurisprudência é fonte do direito. Entretanto, naqueles países em que impera o sistema Romano-Germâmico, onde a lei prevalece como fonte primária do direito, é duvidosa a aceitação da jurisprudência entre as fontes.
A importância da questão decorre da constante evolução social. Isso porque o desenvolvimento da sociedade, com a incorporação de novas relações e valores, determina necessidades que demandam uma resposta judicial. De sorte que necessitam ser contempladas pelo legislador. E será que o legislador é capaz de acompanhar a velocidade de tais mudanças?
O tema dentro da sua delimitação temática pretende analisar a questão existente sobre a possibilidade de no sistema do direito com tradição escrita compreender a jurisprudência entre suas fontes. Para tanto o estudo abordou a diferenciação entre os dois sistemas jurídicos, bem como analisou o sistema da Civil Law ao longo do tempo.
Para uma melhor compreensão do tema, o trabalho foi dividido em três partes. Na primeira parte foram feitas considerações iniciais, onde objetiva situar o leitor na análise do objeto de estudo. Para tanto, partiu-se de uma breve passagem sobre o reconhecimento do direito na sociedade, a afirmação do papel do Estado e a indagação sobre a origem do direito.
Na segunda parte buscou-se conceituar e apresentar as Fontes do Direito dentro do Direito Brasileiro. A partir da conceituação trouxe o reconhecimento que a diferença de sistema jurídico existente no paíse determina a utilização de fontes do direito diversas. Nesse diapasão foi necessário conceituar os sistemas jurídicos da Common Law e da Civil Law, bem como foram apresentadas e sistematizadas as diferentes fontes de cada sistema.
O ponto central do trabalho foi desenvolvido na terceira parte. A partir do conceito de jurisprudência foi definida a finalidade e importância da utilização da jurisprudência para a aplicação do direito. Então foram delineados argumentos favoráveis e contrários à compreensão da jurisprudência ser ou não fonte do Direito.
Por fim, foram apresentadas as Conclusões do trabalho. Ressalta-se que o presente estudo não possui a finalidade de esgotar o tema mas sim, contribuir de forma a incentivar o aperfeiçoamento jurídico.
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Considerações Iniciais
O estudo das fontes do direito perpassa inicialmente por uma análise prévia do contexto histórico do direito e sua evolução dentro da sociedade. O Direito, compreendido por assumir uma característica essencialmente humana é instrumento necessário e indispensável para regular o convívio social. Atualmente não se concebe uma sociedade sem direito.1
Isso porque na atualidade o direito na sociedade é concebido como um veículo harmonizador de conflitos, vez que traz instrumentos de controle social com o menor desgaste. Nesse sentido é importante recordar às lições de Carlos Cossio, o qual apresenta o direito como conduta humana em interferência intersubjetiva com presença de sanção, ainda que implícita, importante para compreensão e efetividade da norma jurídica.2
Ainda sobre a função do direito, vale consignar as lições de Gagliano, que traz o direito “como dado cultural, produzido pelo homem, o direito visa a garantir a harmonia social, preservando a paz e a boa fé, mediante o estabelecimento de regras de conduta, com sanção institucionalizada”.3,
A difícil conceituação sobre direito faz recordar Pereira, que com sabedoria leciona que “Diante de todas as tentativas dos grandes pensadores, Kant, ou Von Ihering, Regelsberg ou Levy-Ullman, Kelsen ou Del Vecchio, Savigny ou Radbruch, impotentes para darem a noção que se consagrasse por uma receptividade pacífica, limitemo-nos a dizer que o direito é o princípio de adequação do homem à vida social. Está na lei como exteriorização do comando do Estado;”4.
Nesse sentido é importante também confrerir as lições do célebre Miguel Reale que com a compreensão tridimensional do direito ressalta a idéia que a regra jurídica deriva de um processo dialético entre fato, valor e norma. Nesse sentido, comporta as mutações operadas na compreensão da vida social.5
Ainda que não se tenha um conceito unívoco do vocábulo direito, certo é que sua origem deriva do vocábulo latim directum, que corresponde a ideia de regra, direção. Nesse diapasão verifica-se que o sentido de direito está relacionado diretamente com o regramento de um povo, em uma época específica, em um momento histórico preciso.6
Mas daí advém o questionamento sobre a origem do direito. De onde vem? Na história mais antiga têm-se notícia dos agrupamentos sociais, e já nesses grupos primitivos, verificam-se as primeiras regras de convivência. Posteriormente, com a evolução dos grupos verificou-se o monopólio das regras pela classe dos religiosos, confundindo-se as figuras das regras de convivência, ou seja, o direito com moral.7
Gradativamente à figura do Estado, como terceiro imparcial, apresentou-se como forma facultativa às pessoas para resolver os conflitos, na figura do praetor8. Com a afirmação do Estado, este passou a se impor aos particulares, o que deu início a definição da separação entre direito e moral, de maneira que o Estado passa a ditar as normas e exigir de cada indivíduo o cumprimento em favor de uma garantia de pacificação social.9
Entretanto, para a exigibilidade das regras, primeiro perfaz a necessidade das mesmas serem expressadas e conhecidas, para posteriormente obrigar individualmente a sua obediência. O meio técnico de se realizar o direito se denomina fonte do direito.10
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Fontes do Direito
Etimologicamente o vocábulo fonte deriva de fons-tis, o qual possui o significado de nascente, aquilo que tem por origem ou produz. Com relação a “fontes do direito” compreende-se a origem, ou lugar de onde emana.11
Consoante as lições de Arnaldo Rizzardo a importância do estudo das fontes do direito decorre simplesmente do fato de que as fontes originam o próprio direito, de maneira que tornam-se essenciais à sua compreensão. Em suas lições “as fontes do direito são os elementos geradores do direito, ou os elementos de onde deriva o direito”.12
Se indagarmos qual foi a origem da primeira norma de direito, certamente encontraremos o costume. Compreendido como hábito reiterado aos quais os indivíduos se submetem e passam a ser conservadas pelo tempo, através de uma transmissão de indivíduo para indivíduo. A partir da evolução social natural, os grupos passam a estatuir as regras de conduta definidos por uma autoridade que impõe as normas coativamente sob a forma de obrigação.13
A estrutura do ordenamento das leis, bem como a forma para aplicação denominam-se sistemas jurídicos. É importante destacar que a organização do sistema de normas de cada país determinou uma sistematização distinta quando a disposição de suas fontes.14 Na atualidade verifica-se a existência de duas formas distintas de organização dos sistemas jurídicos. A diferença entre ambos os sistemas está justamente no reconhecimento de distintas fontes do direito. Isso pela própria tradição em que se funda cada sistema.15
O sistema da Common Law, da lei comum, ou sistema do direito do caso, possui uma tradição de um direito não escrito. Aplicado em países como Inglaterra e Estados Unidos, tem a construção do sistema jurídico baseado especialmente no costume e em decisões judiciais reiteradas, ou seja, na jurisprudência.16
Contrapõe-se a tal sistema, o sistema da lei civil, Romano-Germânico, ou também denominado Civil Law. Neste sistema o direito tem como tradição um conjunto de normas escritas, leis formais elaboradas por autoridade competente, com características de publicidade e, portanto, presumidas de conhecimento de todos os cidadãos. 17
Nos países como o Brasil e Argentina, o direito segue a tradição do sistema escrito romano germânico ou da Civil Law. De modo que é pautado pelo direito escrito com elaboração legislativa das normas. Nesse sentido, as fontes do direito se dividem em principal e acessórias.18
A fonte principal na Civil Law é a lei. Como manifestação formal do Estado a lei pretende em sentido genérico regular as condutas de todos os cidadãos. Como fonte principal evidencia-se uma primazia da Lei sobre as outras fontes. Nesse contexto, leciona Pereira: “Voltando a norma, o Estado a redige e difunde, tornando-a conhecida, o que é característico do direito escrito: em Roma, costumava-se gravar a lei em tábuas de mármore ou bronze, guardadas no Tabularium do Capitólio.”.19
É importante destacar que para que uma lei seja considerada como norma impositiva deverá obedecer aos critérios de elaboração determinados pela Constituição de cada país. Ou seja, deverá ser elaborada pelo poder competente, sancionada e promulgada com obediência ao devido processo legal. Ressalta Reale que “uma norma, para que possa ser considerada norma jurídica e como tal, dotada de vis compulsiva, precisa satisfazer ao conjunto de requisitos concernentes à sua elaboração, o que quer dizer que ela deve ser emanada pela fonte do direito correspondente à sua natureza e finalidade.”20
Contudo, deve se destacar que, por mais habilidoso que seja o legislador, este não consegue prever todas as situações existentes. Mesmo porque, a sociedade é dinâmica e está em constante transformação. Nesse contexto, ressalta Diniz: “O direito é lacunoso, sob o prisma dinâmico, já que se encontra em constante mutação, pois vive com a sociedade, sofre com ela, recebendo a cada momento o influxo de fatos; não há possibilidade lógica de conter, em sí, prescrições normativas para todos os casos. As normas são sempre insuficientes para solucionar os infinitos problemas da vida”.21
O que determina inevitavelmente situações que ocorrem não previstos no ordenamento. Nesse sentido, se houver um evento o qual a lei não abordou, sendo a lei omissa, nesse caso o magistrado não poderia eximir-se de julgar sob pena de negar a prestação jurisdicional. Em tais situações em que a lei não regula o fato ocorrido, o magistrado deverá valer-se das fontes acessórias do direito para seu julgamento.22
Seguindo a tradição romanista da lei civil, onde a lei prevalece como fonte principal ou primária, no Brasil foi promulgada a Lei de Introdução às normas do direito, onde o legislador prevê as fontes acessórias. No artigo quarto da referida legislação são definidas como fontes secundárias a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.23
Como primeira fonte secundária definida no ordenamento, a analogia não é considerada propriamente uma fonte, mas sim uma forma de integração da lei. Isso porque na analogia aplica-se a uma situação não prevista uma disposição aplicada em um caso semelhante. Nesse sentido vale conferir as lições de Washington de Barros Monteiro, que compreende a analogia como “aplicar à hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa ao caso semelhante”.24
Com o reconhecimento de que o legislador não consegue abarcar integralmente a realidade social, os costumes foram consagrados como fonte para alcançar as situações não previstas pela legislação. O costume pode ser compreendido como a prática reiterada de um comportamento que passa a ser modo corriqueiro de proceder no meio social.25
A força do costume é conferida pelo tempo e uso contínuo pelos integrantes da sociedade que o reconhecem como válido. Farias ressalta que o costume “é norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontânea, sem a intervenção legislativa.”.26
Os princípios gerais de direito são postulados que emanam da consciência jurídica social relacionada ao senso de justiça. Situação que exige do aplicador da norma valer-se da investigação do pensamento da cultura jurídica em conjunto com a orientação do ordenamento jurídico. Certo é que todo ordenamento jurídico segue uma orientação implícita do sistema no qual está inserido. Nas lições de Pereira “A invocação dos princípios gerais de direito faz apelo às inspirações mais altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas regras incorporadas ao patrimônio cultural e jurídico da nação, permitindo ao juiz suprir a deficiência legislativa com a adoção de um cânon que o legislador não chegou a ditar sob a forma de preceito, mas que se contém imanente no espírito do sistema jurídico.”27.
É importante destacar que apesar da disposição de algumas fontes na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro os doutrinadores brasileiros entendem como fontes secundárias outras fontes além das previstas pelo ordenamento. Apesar de não ser unânime, prevalece entre os doutrinadores28 que são também compreendidas como fontes secundárias ou acessórias a equidade, a doutrina e a jurisprudência.29
A necessidade de se ter normas jurídicas abstratas, que se adaptem ao maior número de casos concretos, determina uma impossibilidade de a Lei particularizar situações específicas. Nesse sentido, em certas ocasiões a aplicação de um preceito legal a determinado caso pode não representar-se adequada. Essa adaptação da norma jurídica as peculiaridades concretas dos casos é função da equidade, que pretende auxiliar a decisão judicial ao espírito da justiça. Para Nader a equidade pretende alcançar a justiça do caso concreto, no sentido de que ao julgar um fato o deslinde da situação pelos juízes não seja observada somente a legalidade, mas seja também justa.30
A doutrina é compreendida como obra da elaboração dos estudiosos e cientistas do direito sobre o direito em vários prismas. O estudo doutrinário possui como característica elaborar uma análise do direito vigente sob um prisma interdisciplinar não considerando somente o aspecto jurídico. A análise perpassa pelo estudo do ser humano como um todo com abrangência ao pensamento lógico, filosófico e sociológico. Com fundamento no conhecimento doutrinário pretende-se aprimorar não só a elaboração da legislação, como a aplicação desta de acordo com postulados melhores e adequados.31
A Jurisprudência como fonte do Direito
Antes de enfrentarmos propriamente o tema central do trabalho, para evitar qualquer confusão é importante fixar o conceito de jurisprudência. O termo jurisprudência não deve ser compreendido no sentido comum, como qualquer decisão judicial isolada. O sentido de jurisprudência deve abranger a concepção de tempo e espaço. Para tanto, é oportuno esclarecer que para o presente estudo, jurisprudência é definida como interpretação da lei contínua e reiterada feita pelos Tribunais de um país dentro de certo espaço temporal. 32
Fixado o conceito, cumpre verificar se a jurisprudência pode ser aceita como fonte acessória do direito. No direito Brasileiro, que tem como fonte primária a Lei, o primeiro obstáculo decorre do fato de a Lei33 não prever expressamente a jurisprudência dentre as fontes secundárias.34
O artigo quarto da referida legislação apresenta que no caso de lacuna legislativa deverão ser utilizados como fontes a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, não mencionando expressamente a possibilidade do uso da jurisprudência.35
Ocorre que não se pode compreender que o Direito de um país apenas restrito às normas positivadas. Nesse sentido, vale conferir as lições de Nader que destaca “O importante é que não se perca de vista que o Direito de cada povo é a sua ordem jurídica, que não se identifica com a soma dos códigos e leis, mas com o conjunto harmônico e sistemático de normas e que a sua autoria compreende a elaboração legislativa e os valiosos suplementos do judiciário, tanto com a definição de constitucionalidade, processos integrativos e tarefas hermenêuticas”.36
Nesse sentido, não se pode deixar de reconhecer que a jurisprudência, nos casos em que a Lei é lacunosa, serve de auxílio como produto da interpretação inserida no próprio sistema. O magistrado ao aplicar a norma ao caso concreto faz adaptações imprescindíveis para atender as necessidades das transformações sociais.37
O julgado representa lei para o caso concreto e, a princípio, só pode ser aplicado para as partes envolvidas no litígio submetido ao crivo da análise judicial. Como norma que vincula somente as partes envolvidas no litígio, a jurisprudência apesar de representar um precedente a priori não tem força vinculativa, de maneira que alguns juristas entendem não poder ser considerada como fonte. 38
Entretanto, a jurisprudência como interpretação da lei contínua e reiterada feita pelos Tribunais possui o papel de elaborar uma interpretação construtiva da lei, o que adequa a norma a realidade vigente e proporciona uma interpretação uniforme do direito. Arnoldo Wald com sabedoria completa que a jurisprudência “estabelece uma interpretação construtiva da lei, e assim, pode chegar até a revogá-la especialmente quando nela existem princípios contraditórios”.39
É importante reconhecer que a partir do século XVIII iniciou-se a regulamentação das sociedades através dos códigos escritos. A codificação passou a ser vista como uma forma de proteger o direito e o pluralismo das fontes antes existentes passou a ceder lugar à lei escrita. O papel do jurista que antes utilizava amplamente as fontes do direito passou a restringir-se ao pequeno espaço dos códigos escritos. 40
A partir do século XX, com o desenvolvimento social e principalmente tecnológico, o suporte legislativo escrito consubstanciado nos códigos passou a sofrer o que se denominou de crise da codificação. A partir da abertura das fronteiras e de uma maior troca de informações a ideologia social e, por consequência, das legislações foi se modificando.41
Nota-se também como consequência da globalização uma influência entre as escolas do common Law e civil Law. No sentido de que mesmo no sistema da lei comum passou-se a editar mais leis, como na lei civil passou-se a dar maior importância ao preccedente judicial.42 Nesse ínterim, verifica-se uma maior concordância entre os sistemas, vez que tanto nos países que adotam a civil Law como nos que adotam common Law têm adotado parâmetros uns dos outros. 43
Como tentativa de abranger essa nova mudança, os Códigos passaram a perder espaço para a produção de leis especiais. A vasta extensão das leis especiais passou a marcar a era do que se chamou de descodificação. As matérias legislativas, antes tratadas dentro dos grandes códigos, perderam espaço para legislações especiais. A intensa produção legislativa tentava abarcar a constante mudança social e suprir a lacuna ao reconhecer que os códigos não eram mais suficientes para regular a vida social.44
A mudança refletiu não só em uma maior edição de leis especiais, mas também definiu um maior valor para as outras fontes do direito. Isso porque, se por um lado a codificação reduziu a importância das fontes, a descodificação devolveu a importância das mesmas.45
Nesse sentido, retorna o prestígio as fontes do direito como o costume, a doutrina e a jurisprudência. A importância das fontes, em especial da jurisprudência, decorre principalmente da necessidade de suprir eventuais lacunas existentes para a aplicação e conciliação da coexistência das inúmeras legislações especiais vigentes ao mesmo tempo.46
Dessa forma, na realidade atual reafirma-se o papel e importância da jurisprudência como fonte do direito. Principalmente porque, o direito às portas do terceiro milênio, com configuração de um sistema jurídico universalizado, necessita de ser dinâmico para atender às exigências sociais. De maneira que a interpretação jurisprudencial se torna indispensável para configuração do sistema.47
Modernamente a jurisprudência possui efetivamente força criadora. No trabalho interpretativo do magistrado este não só completa, mas interpreta e dá conformação à lei de acordo com a vontade social. Isso porque, para uma lei entrar no mundo jurídico necessita passar por um demorado processo legislativo, que muitas vezes, pela velocidade atual da realidade social, a lei é incapaz de acompanhar.48
Nessa situação, o magistrado provocado a manifestar-se acerca do caso, deve proferir sua decisão. Em tais casos a decisão proferida efetivamente inova na ordem jurídica, antecipando-se à lei. Importante conferir o ensinamento de Barros “a jurisprudência antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalar conceitos jurídicos tradicionais. É que ela, como diz Planiol, não se alimenta de abstrações; forma-se, ao contrário, no meio dos negócios e das realidades.”.49
Com o reconhecimento do papel criador que possui a jurisprudência, no direito brasileiro os Tribunais Superiores - Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça editam súmulas, entendimentos consolidados de suas decisões, com a finalidade de uniformizar e orientar a interpretação nos tribunais.50
As súmulas proferidas pelos Tribunais Superiores, criadas no ano de 1963 pelo Ministro Victor Nunes Leal, apresentam o entendimento do Tribunal à sociedade e orientam os aplicadores do direito. Porém as súmulas não obrigam os outros tribunais a segui-la.51
Entretanto, no ano de 2004 com Emenda Constitucional nº 45, que acrescentou o artigo 103-A à Constituição Federal do Brasil, possibilitou ao Supremo Tribunal Federal a editar súmulas com caráter vinculantes.52 O objetivo da edição da Súmula Vinculante é assegurar uma uniformidade nos julgamentos, impedindo que casos análogos sejam julgados de maneira diferente.
O precedente vinculativo tem por característica a decisão tomada por um tribunal, no caso brasileiro, especificamente o Supremo Tribunal Federal, se tornar obrigatória para os outros tribunais. O instituto possui sua origem Anglo-Americana, ou seja, com tradição no direito costumeiro ou não escrito., mas a aplicação no direito brasileiro, com tradição romanista não encontrou dificuldade.53
O enunciado das súmulas vinculantes tem por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.54
A Súmula Vinculante a partir de sua publicação vincula todos os órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. É importante destacar que a referida espécie de súmula não vincula o Poder Legislativo, sob pena de criar uma indesejável petrificação legislativa.55
Nesse sentido, verifica-se que ao reconhecer na própria Constituição uma força vinculante a entendimentos jurisprudenciais, o Brasil afirmou ainda que implicitamente a força da jurisprudência como fonte do direito.
Com o mesmo norte o reconhecimento da importância da jurisprudência como fonte do direito, cumpre destacar que tramita Projeto de Lei no Senado Federal56 brasileiro que tem por finalidade a Reforma do Código de Processo Civil. Nesse Projeto de Lei, um dos pontos que se pretende alterar é a criação de precedentes vinculantes para todas as instâncias no âmbito do direito civil brasileiro.57
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Conclusões
Abordar o tema sobre fontes do direito remete-nos a ideia inicial acerca da origem do direito. Questiona-se qual ou quais as origens das normas e sua obrigatoriedade. Nesse contexto, verifica-se a existência de duas formas de organização dos sistemas jurídicos: Common Law e Civil Law. A importância do reconhecimento dos diferentes sistemas decorre de que cada um deles possui distintas fontes do direito.
O sistema da Common Law, possui a tradição de um direito costumeiro, não escrito. O sistema jurídico é baseado especialmente no costume e em precedentes judiciais. O direito se constrói caso a caso.
O sistema da Civil Law tem por tradição um conjunto de normas escritas, sob a forma de leis formais elaboradas através de um poder legislativo constituído que elabora normas com características de publicidade e, portanto, presumidas de conhecimento geral. Tal sistema possui como principal fonte do direito a Lei.
Entretanto, pelo caráter de generalidade e abstração, as leis não conseguem abarcar todas as situações existentes. De maneira que as normas são sempre insuficientes para solucionar os infinitos problemas da realidade social. Em tais situações deve o magistrado socorrer-se das fontes secundárias do direito.
A lei brasileira de Introdução às normas do direito prevê como fontes secundárias a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, fontes estas incontroversas quanto a sua aplicação. Apesar da ausência de previsão legal, são reconhecidas também como fontes acessórias do direito a equidade, a doutrina e a jurisprudência. O objetivo do presente trabalho foi justamente investigar se a jurisprudência pode ser compreendida entre as fontes do direito.
Verificou-se então que a mera ausência de previsão legal não representa óbice para caracterização da jurisprudência entre as fontes do direito. Isso porque o direito de um país deve ser compreendido como um conjunto harmônico e sistemático de normas. Dentro de uma compreensão sistemática, não se pode negar a contribuição da jurisprudência como fonte, vez que elabora uma interpretação construtiva da lei ao adequar a norma a realidade vigente.
Pode-se analisar também, a partir do processo de codificação, iniciado em meados do século XVIII, a prevalência da lei sobre as demais fontes. Entretanto, com a crise da codificação e o consequente início do processo de descodificação as demais fontes do direito readquiriram sua importância, em especial a jurisprudência.
A partir da intensa produção legislativa que tentou abarcar as mudanças sociais para suprir a lacuna, vez que os códigos não eram mais suficientes para regular a vida social, a jurisprudência assumiu o importante papel para configuração do sistema com a detecção de lacunas e incoerências da lei através da aplicação e conciliação da coexistência das inúmeras legislações especiais vigentes.
Nesse sentido, pode-se concluir que houve um retorno do reconhecimento das fontes do direito como o costume, a doutrina e a jurisprudência. A importância das fontes, em especial da jurisprudência, foi marcado pela necessidade de suprir eventuais lacunas existentes para a aplicação e conciliação da coexistência das inúmeras legislações especiais vigentes ao mesmo tempo.
Pode-se verificar ainda que como consequência da globalização ocorreu uma influência entre as escolas do common Law e civil Law. De maneira que passou a existir uma maior familiaridade entre os sistemas, e consequentemente uma maior aceitação dos parâmetros adotados entre os dois sistemas.
Assim, no direito brasileiro, ainda que de maneira específica restrita oa âmbito do direito do trabalho a lei expressamente autorizou o uso da jurisprudência como fonte do direito.
Pode-se concluir ainda que o reconhecimento da jurisprudência como fonte do direito restou pacificado a partir da Emenda Constitucional nº 45, que acrescentou o artigo 103-A à Constituição Federal Brasileira e permitiu a edição de Súmulas com caráter vinculante.
Por fim, pode-se também auferir a importância da jurisprudência como fonte do direito pelo Projeto de Lei nº 166 de 2010, que pretende trazer ao direito brasileiro a criação de precedentes vinculantes para todas as instâncias no âmbito civil e processual civil.
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1 DINAMARCO, et.all. Teoria Geral do Processo. 21ª ed. Renovar, 2005, p.21.
2 GAGLIANO. Pablo Stozle, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3ª ed. Saraiva, 2003. p.3.
3 GAGLIANO. Pablo Stozle, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3ª ed. Saraiva, 2003. p.3.
4 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.5.
5 REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito – para um novo paradigma hermenêutico. Saraiva, 1999, p. 3.
6 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p. 7.
7 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.63.
8 A figura do praetor teve sua origem em Roma e possuía a função de magistrado subordinado ao Cônsul. Seu papel era de administrar a justiça, como atualmente exercem os magistrados. (in DINAMARCO, et.all. Teoria Geral do Processo. 21ª ed. Renovar, 2005, p.20-30).
9 DINAMARCO, et.all. Teoria Geral do Processo. 21ª ed. Renovar, 2005, p.24-25.
10 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.35.
11 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil – Teoria Geral. 3ª ed. Lumen Juris. 2005. p.45.
12 RIZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 2ª ed. Forense, 2003, p. 37.
13 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.36.
14 É importante recordar as lições de Reale que aponta “São a constituição e as leis de cada país que predeterminam os requisitos caracterizadores das diversas fontes do direito, que não podem ser configuradas em abstrato, mas sim em razão de específicas conjunturas históricas, como o demonstra a distinção fundamental entre a nomogênese jurídica que caracteriza e distingue o Common Law e a que é própria do Civil Law, isto é, do Direito de tradição romanística”. (in REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito – para um novo paradigma hermenêutico. Saraiva, 1999, p. 13.).
15 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.80.
16 GAGLIANO. Pablo Stozle, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3ª ed. Saraiva, 2003. p.29-30.
17 GAGLIANO. Pablo Stozle, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3ª ed. Saraiva, 2003. p.29-30.
18 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.36.
19 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.41.
20 REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito – para um novo paradigma hermenêutico. Saraiva, 1999, p. 13.
21 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – 1º volume. 21ª ed. Saraiva, 2004, p.68.
22 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.83.
23 BRASIL, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (in Código Civil, Código de Processo Civil, Código Comercial, Constituição Federal, Legislação Civil, processual civil e empresarial. Organização Yussef Said Cahali. 14ª ed. Revista dos Tribunais. 2012. p.221).
24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37ª ed. Saraiva, 2000. p.40
25Doutrinadores Brasileiros como Monteiro, Clóvis Bevilaqua, Vicente Raó, entendem necessários dois elementos para caracterizar o costume jurídico, sendo eles o uso e a convicção jurídica. (in DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – 1º volume. 21ª ed. Saraiva, 2004, p.74).
26 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil – Teoria Geral. 3ª ed. Lumen Juris. 2005. p.47.
27 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.49.
28 Nesse sentido: Caio Mário da Silva Pereira, Paulo Nader, Cristiano Chaves de Farias, Pablo Stozle entre outros autores pesquisados no presente trabalho.
29 In. FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil – Teoria Geral. 3ª ed. Lumen Juris. 2005. p.46; GAGLIANO. Pablo Stozle, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3ª ed. Saraiva, 2003. p.12.
30 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.96.
31 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.96.
32 Nesse contexto, vale destacar que a jurisprudência passa a ter um maior respeito com a consolidação do entendimento ao logo do tempo, como bem como leciona Nader: “O fato é que o prestígio da jurisprudência depende, de um lado, da frequência das decisões e de outro, da fonte onde promana”.(in NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.96.).
33 É oportuno mencionar que apesar de o Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não mencionar a jurisprudência como fonte do direito, especificamente no âmbito do direito do trabalho, o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que institui a Consolidação das Leis do Trabalho prevê expressamente tal possibilidade. “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.” Entretanto, em razão de tratar-se de norma específica de um ramo do direito, pode-se afirmar que de maneira geral, no direito brasileiro a jurisprudência não se inclui formalmente entre as fontes do direito.
34 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000.p.36.
35 BRASIL, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Código Civil, Código de Processo Civil, Código Comercial, Constituição Federal, Legislação Civil, processual civil e empresarial. Organização Yussef Said Cahali. 14ª ed. Revista dos Tribunais. 2012. p.221.
36 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – parte geral. 4ª ed. Forense. 2007. P.106.
37 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Forense, 2000. p.37.
38 WALD, Arnoldo. Direito Civil – introdução e parte geral. 10ª ed. Saraiva. 2003.p. 46-47.
39 WALD, Arnoldo. Direito Civil – introdução e parte geral. 10ª ed. Saraiva. 2003.p. 46.
40 NÚÑES, Carlos Ramos. Codificación, tecnologia y Postmodernidad – la muerte de um paradigma. Fondo Editorial de la PUCP, 2005. p.21.
41 NÚÑES, Carlos Ramos. Codificación, tecnologia y Postmodernidad – la muerte de um paradigma. Fondo Editorial de la PUCP, 2005. p.22.
42 PORTO. Sérgio Gilberto. Sobre a common Law, civil law e o precedente judicial. <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sergio%20Porto-formatado.pdf> Aceso em: 19.05.2012.
43 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil - volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 3.
44 NÚÑES, Carlos Ramos. Codificación, tecnologia y Postmodernidad – la muerte de um paradigma. Fondo Editorial de la PUCP, 2005. p.39-49.
45 NÚÑES, Carlos Ramos. Codificación, tecnologia y Postmodernidad – la muerte de um paradigma. Fondo Editorial de la PUCP, 2005. p.54.
46 NÚÑES, Carlos Ramos. Codificación, tecnologia y Postmodernidad – la muerte de um paradigma. Fondo Editorial de la PUCP, 2005. p.88-89.
47 NÚÑES, Carlos Ramos. Codificación, tecnologia y Postmodernidad – la muerte de um paradigma. Fondo Editorial de la PUCP, 2005. p.88-89.
48 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37ª ed. Saraiva, 2000.p. 21.
49 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37ª ed. Saraiva, 2000. p. 21.
50 ROSAS. Roberto, Direito Sumular. 4ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1989. p. 9.
51 ROSAS. Roberto, Direito Sumular. 4ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1989. p. 9.
52 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento , na forma estabelecida em lei. (in Código Civil, Código de Processo Civil, Código Comercial, Constituição Federal, Legislação Civil, processual civil e empresarial. Organização Yussef Said Cahali. 14ª ed. Revista dos Tribunais. 2012. p.88)
53 MENDES, Gilmar Ferreira. et. all.Curso de Direito Constitucional. Saraiva. 2007. P.914.
54 BRASIL. Lei nº 11.417 de 19 de dezembro de 2006, que Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.
55 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 103-A.
56 PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010.
57 PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010.
