Resumo: O presente estudo tem a finalidade de demonstrar a legislação vigente quanto a garantia dos direitos sociais fundamentais dos conselheiros tutelares no Brasil. O Conselho Tutelar, por tratar-se de um órgão inteiramente eficaz quando em plena atuação, causa aos gestores municipais a insegurança para reconhecer direitos, por ser conhecedor do poder que a lei confere aos Conselhos Tutelares, na defesa dos direitos de crianças e adolescentes, deixando-os na defensiva e desmotivando os atores responsáveis pela efetivação das garantias previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. A metodologia utilizada foi a abordagem dedutiva, adotando o procedimento de pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, enfatizando as técnicas de pesquisa documentais. Foi abordado a constituição do Conselho Tutelar na sua origem, a importância da valoração da remuneração, destacando a atuação social e a importância deste órgão para o sistema de garantia de direitos. A escolha do tema se deu pela inquietação em saber que a teoria diverge da realidade, o qual motivou a busca pelos fundamentos que garatirão, muito em breve, o reconhecimento de todos os direitos sociais constitucionalmente previstos aos Conselheiros Tutelares do Brasil, uma vez que a lei 12696/2012 garantiu apenas direitos mínimos. Comprovada a efetiva garantia de percepção dos direitos sociais, nas considerações finais, confirma-se a possibilidade do reconhecimento de todos os direitos igualmente previstos aos servidores públicos municipais.
Palavras-chave: Conselho Tutelar. Direitos fundamentais. Direitos Sociais.
ABSTRACT: The present study has the purpose of demonstrating the current legislation regarding the guarantee of fundamental social rights of guardianship counselors in Brazil. The Guardianship Council, because it is a fully effective body when in full action, causes municipal managers the insecurity to recognize rights, for being aware of the power that the law confers on the Guardianship Councils, in defense of the rights of children and adolescents, leaving them defensive and discouraging the actors responsible for ensuring the guarantees provided for in the Child and Adolescent Statute. The methodology used was the deductive approach, adopting the procedure of bibliographical, doctrinal and jurisprudential research, emphasizing documentary research techniques. It was approached the constitution of the Tutelary Council in its origin, the importance of the valuation of the remuneration, highlighting the social action and the importance of this body for the system of guarantee of rights. The choice of theme was due to the concern to know that the theory diverges from reality, which motivated the search for the foundations that will, very shortly, acknowledge the social rights constitutionally foreseen to the Tutelary Counselors of Brazil, since the Law 12696/2012 guaranteed only minimal rights. Proof of the effective guarantee of the perception of social rights, in the final considerations, it is confirmed the possibility of the recognition of all the rights equally foreseen to the municipal public servants.
Keywords: Guardianship Council. Fundamental rights. Social rights.
Introdução
O Conselho Tutelar é o órgão responsável por zelar pelos direitos das crianças e adolescentes em nosso pais. Foi criado pela Lei 8069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que conferiu a ele a autônomia, não jurisidicionalidade e permanência na função, constituído por representantes da comunidade, uma vez que é o povo que elege seus membros para ser a voz da coletividade, para cumprir uma mandato de quatro anos.
O Conselheiro Tutelar é parte integrante da estrututa de proteção e garantia de direitos das crianças e adolescentes, mas onde ficam os direitos e garantias do Conselheiro Tutelar enquanto trabalhador, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente não previu todas as garantias trabalhistas para o agente indispensável para a sua efetivação, esqueceu de definir direitos para aquele que zela pela garantia de direitos.
Neste contexto, primeiramente, esplanar-se-a acerca da origem dos direitos para à criança e adolescente, após, abordar-se-á o surgimento do Conselho Tutelar no Brasil, a sua importância para a sociedade, com objetivo de destacar o papel do Conselheiro Tutelar e a sua importância dentro deste sistema de proteção.
Posteriormente, as referências existentes quanto a remuneração do Conselheiro Tutelar e o reconhecimento das garantias mínimas previstas na Lei 12.696 de 25 de julho de 2012, a qual reconheceu a condição de trabalhador atípico, porém sujeito de direitos trabalhistas como qualquer outro, contudo limitou direitos.
A partir das garantias mínimas já definidas ao trabalhador, Conselheiro Tutelar e a sua relação com a gestão pública, demonstrar-se-á que os membros do Conselho Tutelar são detentores dos mesmos direitos e garantias sociais que os servidores públicos municipal, em razão da relevância do serviço prestado à comunidade.
2. O contexto histórico dos Direitos humanos de crianças e adolescente.
É impossível falar sobre a origem do Conselho Tutelar sem citar a trajetória da consquista dos direitos da infância e juventude no Brasil. A preocupação com a proteção dos interesses da infância e adolescência já vinham lentamente se efetivando no mundo, mas somente a partir do século XVIII, com a Revolução Francesa e os fundamentos de igualdade, que esta se fortaleceu. Foi no século passado que acentuou-se de vez a atenção à causa da criança e adolescente, “coube aos sistemas legislativos do século XX a efetiva preocupação pela tutela dos interesses da população infantojuvenil, sobretudo nos documentos internacionais. Já em 1924 a Declaração de Genebra determinava a “necessidade de proporcionar a criança uma proteção especial””. (Pereira, 2008, p. 87).
Enquanto outros países já tinham trihados caminhos para a efetivação dos direitos da população infantojuvenil, no Brasil, passou a se concretizar somente no final do século XIX e início de fato no século XX.
Embora a “descoberta da infância” seja uma conquista da comunidade européia do século XVIII, o Brasil continuou convivendo com ideias segregacionistas ainda por longa data, representadas por concepções autoritárias, tais como os conceitos jurídicos da incapacidade e do discernimento.( Custódio, 2009, p. 12).
No período colonial a igreja católica detinha o poder e também controlava o auxílio aos pobres e às crianças abandonadas, consequencia da obra de caridade dos jesuítas. Aliás, foram os jesuítas com a sua obra de caridade denominada catequese que criaram as primeiras escolas no Brasil enquanto dedicavam-se na civilização da população indígena.
O ano de 1693 foi marcado pela demonstração oficial de proteção direta à infância, quando o governador do Rio de Janeiro informou ao rei que estavam morrendo enjeitados em razão do abandono, determinando o Rei que a Câmara tomasse providências e esta sem recursos apelou à Santa Casa que já atendia os abandonados em sua porta ou os órfãos de falecidos nas enfermarias. (Pereira, 2008, p. 88).
A casa dos expostos era o local onde crianças eram deixadas em situação de abandono, e era uma das forma das Santas Casas receberem doações e o único meio de contato externo da instituição. As crianças abandonadas na roda ficavam na instituição religiosa ou iam viver com uma ama de leite até completar cerca de 3 anos. As demais crianças ficavam na instituição até os 7 anos de idade quando começavam a trabalhar. (Pereira, 2008, p. 89).
No início do século XX, a roda dos expostos começou a enfrentar outro problema, porque crianças maiores, com 7, 10 e 12 anos eram simplesmente abandonadas em frente às instituições. Por esta razão o governo se viu obrigado a criar os orfanatos e, por consequência, decretar a decadência das casas dos expostos. (Pereira, 2008, p. 97).
A história demonstra que por motivos trágicos como o fim da roda dos expostos, o tráfico de negros e a abolição da escravatura, muitas crianças passaram a vagar pelas ruas, assim como os imigrantes que chegavam ao Brasil em numerosas famílias. O fim da mineração também deixou famílias ociosas que sobreviviam das esmolas que recebiam. Estes fatos serviram para, mesmo lentamente, formalizar direitos para proteção de crianças e jovens. Assim, os detentores do poder praticavam caridade e, sem perceber, abriam novos caminhos.
Em 12 de outubro de 1927, o decreto nº 17.943-A representou o primeiro código sistemático de menores do país e da América Latina, recebeu o nome do seu autor, Código Mello Mattos. Assim, José Cândido de Albuquerque Mello Mattos foi o primeiro juiz de menores do Rio de Janeiro, considerado na época como o “Apóstolo da Infância Abandonada”. (Pereira, 2008, p. 105).
O Código Mello Mattos foi pioneiro na matéria jurídica em nosso país, voltando-se para a assistência aos menores de dezoito anos, destacando a ação social do Juizado de Menores da época, servindo de fundamento para inúmeros publicações voltadas a matéria da criança e adolescente, que naqueles dias ainda eram chamados pelo termo pejorativo menores.
Em 5 de novembro de 1941, o Serviço de Assistência a Menores (SAM) foi criado para atender todo o Brasil, foi o primeiro órgão federal a se responsabilizar pelo controle da assistência aos menores em escala nacional. Atendia aos "menores abandonados" e "desvalidos", encaminhando-os às instituições oficiais existentes, e aos "menores delinqüentes", internando-os em colônias correcionais e reformatórios. (PEDROSA, 2018).
No ano de 1927, o 1º Código de Menores instituiu a doutrina do menor em situação irregular, mudou a idade mínima para 18 anos, proibiu de vez a "Roda dos Expostos" e criou a "escola de preservação para deliquentes" e a "escola de reforma para o abandonado". Posteriormente, em 1932, o governo provisório de Getúlio Vargas faz uma reforma geral no 1º Código Penal da República para afirmar que a maioridade penal seria de 14 anos.
A doutrina da situação irregular caracterizou-se pela imposição de um modelo que submetia a criança à condição de objeto, estigmatizando-a como em situação irregular, violando e restringindo seus direitos mais elementares, geralmente reduzindo-a à condição de incapaz, e onde vigorava uma prática não participativa, autoritária e repressiva representada pela centralização das políticas públicas” (Custódio, 2009, p. 22).
Apesar da história demonstrar a ausência de interesse no tema: a proteção das crianças e adolescentes, não se pode negar que desde a roda dos enjeitados já existia um movimento que se preocupava em aperfeiçoar a proteção aos vulneráveis. Pode-se considerar que foram estas ações que inicialmente impulsionaram e fortaleceram ideais inovadores voltados para os interesses da crianças e adolescentes.
2. A origem do Conselho Tutelar no Brasil.
Foi na década de 1980, com o fim da ditadura e o retorno da democracia, que os movimentos populares no Brasil se intensificaram, retomando, entre tantos direitos reprimidos, a luta pelo direito das crianças e adolescentes. Em 1988 a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu a participação popular por meio dos conselhos e previu a possibilidade de criação do Conselho Tutelar pela redação do artigo 227.
Detaca-se, ainda, que foi a Constituição Federal de 1988 que consolidou os direitos fundamentais às crianças e adolescentes, chamando à responsabilidade, em especial, dos poderes legislativo e executivo, aos quais restaram o encargo da efetivação desses direitos.
A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, foi decorrência desse ambiente, e por isso, trouxe um conjunto de instrumentos de proteção aos direitos de crianças e adolescentes, consolidando a proposta de construção de um Estado democrático e de Direito, fundado na soberania, cidadania e dignidade humana, reconhecendo como princípio fundamental, em seu artigo 1º, parágrafo único, que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, ou seja, proporcionou uma abertura política para participação direta e, portanto, facilitou os caminhos para o reconhecimento dos conselhos populares na gestão pública. (Souza, 2008, p. 58).
Neste contexto, os movimentos sociais foram determinantes na confirmação dos direitos das crianças e adolescentes no Brasil, sendo autores direto do conteúdo do texto do artigo 227 da Constituição Federal, em especial a parte que destaca a proteção integral e a prioridade absoluta.
A possibilidade de criação de conselhos de direitos e a participação direta da comunidade fizeram com que o Estatuto da Criança e do adolescente, inspirado na convenção internacional sobre os Direitos da Criança de 1959, se tornasse uma realidade.
O Conselho Tutelar teve origem com a promulgação da Lei 8069 de 13 de julho de 1990 que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente. Para alcançar a aprovação desta lei foi necessário superar oposiões que restaram destacadas na trajetória desta conquista.
Foram apresentados no Senado três projetos de lei que levaram a intensos debates: o Projeto de Lei do Senado 255, de 01 de setembro de 1989, que institui o “Código de Menores e dá outras providencias”, de autoria do senador Nelson Carneiro; o Projeto de Lei do Senado 193, de 30 de junho de 1989, de autoria do senador Renan Tito, que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente; e o Projeto de Lei do Senado 279, de 18 de setembro de 1989, de autoria do senador Marcio Lacerda, que previa a alteração dos artigos 32 e 34 da Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979, que instituiu o Código de Menores, com objetivo de dar nova redação aos referidos artigos em razão da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, alinhando-os aos artigos 226 e 227, da Carta Magna.( Souza, 2008, p. 62/63).
Inicialmente criaram-se duas linhas de argumentação em torno dos projetos apresentados, uma defendendo o PLS 255/89 que defendia a revisão do código e a outra, o PLS 193/89, que defendia o Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais foram cuidadosamente analisados pela comissão temporária denominada “Código de Menores”, com o auxílio do ponto de vista de representantes de vários órgãos governamentais e não governamentais, como o Ministério Público, o Poder Judiciário, associações profissionais, sociólogos, assistentes sociais e pedagogos, que se dedicaram minuciosamente ao estudo das propostas frente ao estabelecido pela Carta Magna.
Entre pedidos de prorrogação de prazos e emendas aos projetos apresentados, o Senado aprovou aquele que instituía a proposta do Estatuto da Criança e do Adolescente e o encaminhou a câmara de deputados que, apensado a outros projetos instituídos “Normas Gerais de Proteção à Infância e Juventude”, criou comissão especial e apresentou outras emendas que resultaram na consolidação de alguns avanços e na formatação da proposta deste novo órgão de proteção aos direitos da criança e do adolescente. Isso pode ser especialmente observado com a aprovação final do Projeto de Lei em 29 de junho de 1990, que foi sancionado pelo Presidente da República em 13 de julho de 1990, resultando na aprovação da Lei 8.069, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme publicação no Diário Oficial da União em 16 de julho de 1990. (Souza, 2008, p. 70).
Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente surgiram perspectiva e propostas para a constituição dos Conselhos Tutelares, com objetivo de garantir a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, estabelecidos na Carta Magna e na própria Lei 8069/90.
3. O Conselho Tutelar com representação social.
A definição do artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece que o Conselho Tutelar é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelos direitos da criança e do adolescente, o coloca na posição de órgão indispensável para o perfeito funcionamento do sistema de garantia de direitos.
É um órgão municipal encarregado, por força de lei, de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Outra disposição legal imposta ao Conselho Tutelar é a característica de ser permanente, que significa que uma vez criado por lei municipal jamais poderá ser desconstituído. Alem desta, a característica da permanência possui outra interpretação relativa ao aspecto de funcionamento institucional, que funciona ininterruptamente, que deve sempre oferecer serviços de atendimento imediato, mesmo que em regime de plantão, com o fim de evitar ameaças ou violações de direitos e efetivar de vez o caráter tutelar deste órgão. (Custódio, 2009, p. 89).
A autonomia do Conselho Tutelar diz respeito ao exercício das suas atribuições funcionais, o qual não está subordinado a nenhum órgão, isto com o fim de garantir a liberdade de atuação em relação à garantia dos direitos da criança e do adolescente.
A Resolução 170 do CONANDA dispõe sobre a responsabilidade do poder municipal em manter a estrutura do Conselho Tutelar e da vinculação administrativa entre este e uma das secretarias municipais, permitindo, somente nesta hipótese, existir a vinculação, o que nada tem haver com a atuação ou subordinação.
Na qualidade de órgão não jurisdicional, um dos pilares fundamentais para a criação do Conselho Tutelar foi a perspectiva da desjudicialização do atendimento à criança e ao adolescente. A concepção da celeridade nos atendimentos sem burocracia instituiu ao Conselho Tutelar a prerrogativa de aplicar medidas de proteção, encaminhando aos serviços da rede pública visando à cessação imediata do direito violado, sem que o membro do Conselho Tutelar integre ou se confunda com membro do poder judiciário.
O Estatuto da Criança e do Adolescente reproduziu a previsão constitucional de participação direta da comunidade, democratizando e descentralizando o poder, que antes era somente do juiz de direito, ao cidadão, também responsável pela formação do Conselho Tutelar. (PAGANINI, 2011, p. 09).
Enfatizando as prerrogativas do Conselho Tutelar, Souza cita os ensinamentos de Veronese:
Os Conselhos Tutelares se constituem num dos grandes desafios do Estatuto da Criança e do Adolescente. [...] trata-se, portanto, de um órgão municipal: autônomo, isto é, desvinculado de outros órgãos da administração pública; permanente, uma vez que sua existência não pode sofrer interrupção e sequer depender de definições de interesses político partidários; não jurisdicional, o que significa que não tem competência para aplicar sanção punitiva e trata-se, enfim, de um órgão colegiado, uma entidade de deliberação coletiva. (SOUZA, 2008, p. 72).
Em cada município e em cada região administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de quatro anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha. (ECA, art. 132, 1990).
A lei municipal disciplinará e o executivo municipal deverá garantir ao Conselho Tutelar as condições para o seu efetivo funcionamento, incluindo as instalações físicas, os equipamentos, o apoio administrativo, o transporte, o motorista e demais disposições que devem ser definidos de acordo com as demandas existentes em cada município.
A remuneração dos Conselheiros Tutelares, também deve ser definida na lei municipal e os recursos devem estar previstos na Lei Orçamentária Municipal, que deve ser proporcional à complexidade e extensão do trabalho a ser executado e proporcional à escala de vencimentos dos funcionários público municipal.
A Resolução 170 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, com fundamento no artigo 132 citado acima, reforça que o Conselho Tutelar é órgão municipal de defesa de direitos da criança e do adolescente, integrante da administração pública local, sugerindo que em cada município deverá haver um Conselho Tutelar para cada cem mil habitantes e sob a responsabilidade orçamentária do poder público municipal.
O Conselho Tutelar é considerado a ferramenta utilizada para materializar a vontade da comunidade, uma vez que este somente existe em razão da vontade daquele, ou seja, por meio do processo de escolha de cada cidadão que será representado na efetivação da defesa de direitos das crianças e adolescentes.
O Estatuto da Criança e do Adolescente se apoderou da prerrogativa constitucional da descentralização quando definiu a composição do Conselho, pois os princípios estabelecidos neste aclamavam pela divisão de poderes para facilitar a atuação na formalização de políticas públicas.
A resolução 170 define, ainda, que o Conselho Tutelar deve estar situado em local de fácil acesso e referenciado à população para que não haja qualquer empecilho às formalizações das denúncias. Quanto ao espaço físico, as dependências e instalações devem ser adequadas, como também deve proteger a intimidade garantindo o sigilo nos atendimentos.
O atendimento no Conselho Tutelar deve ser ininterrupto, de modo que ocorra o atendimento na sede, na carga horária definida na lei municipal, e em regime de sobreaviso, conforme organização prevista no regimento interno, “atuando de forma incessante contra todas as formas de violações ou ameaças aos direitos humanos”. (Custódio, 2009, p. 91).
O Estatuto da Criança e do Adolescente previu também impedimentos para os membros do Conselho Tutelar, os quais não poderão atuar quando as demandas envolverem, ou até mesmo impedindo de servir no mesmo Conselho, marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro, ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado, isto para preservar o princípio da moralidade administrativa previsto na constituição federal e evitar ilegalidades no exercício do mandato.
No entanto, a legislação deixou de fora, de modo inexplicável, as relações de parentesco com Prefeitos Municipais e seus representantes de primeiro escalão, condição que, sem dúvida, pode comprometer a autonomia do exercício da função, uma vez que é freqüente a necessidade de o Conselho Tutelar demandar contra o próprio Poder Público Municipal, seja requisitando serviços ou até representando judicialmente por violação ou ameaça aos direitos da criança e do adolescente. (Souza, 2008, p. 88).
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz, ainda, com precisão, as atribuições do Conselho Tutelar, no artigo 136.
São atribuições do Conselho Tutelar:
I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;
III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;
b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.
IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;
V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;
VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;
VII - expedir notificações;
VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;
IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;
X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;
XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.
XII - promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, ações de divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes.
Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família. (ECA, 1990).
Como órgão de defesa atuante, o Estatuto da Criança e do adolescente previu outras atribuições fundamentais na atuação do Conselho Tutelar, elencadas nos artigos 95 (fiscalização nas entidades de atendimento), 94 (possibilidade de representação à autoridade judiciária nos casos de infração administrativa), entre outras, conferindo o poder de possibilitar a execução das suas próprias decisões, podendo para tanto requisitar serviços públicos ou representar junto à autoridade judiciária quando suas deliberações foram injustificadamente descumpridas.
Enfim, o Conselho Tutelar, órgão colegiado e de deliberações coletivas, tem a finalidade de zelar pelos direitos da criança e do adolescente e para isto deve usar todas as ferramentas para garantir a proteção integral e a prioridade absoluta na proteção das crianças e adolescentes, efetivando com excelência o compromisso que a sociedade lhe conferiu.
4. Os direitos sociais dos Conselheiros Tutelares: Desafios do reconhecimento das garantias básicas.
A garantia de direitos para a população infantojuvenil em nosso país está prevista basicamente no artigo 227 da Constiuição Federal e na Lei 8069/1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do adolescente. O membro do Conselho Tutelar, intitulado Conselheiro Tutelar, é o componente indispensável para o cumprimento do disposto na Carta Magna e na Lei Federal 8.069/1990, o qual também passou a condição de trabalhador como qualquer outro a partir da Lei 12696/2012.
O Conselheiro Tutelar, por expressa definição legal, exerce uma função considerada de relevância pública e que deve ocorrer em regime de dedicação exclusiva. É neste sentido que o artigo 135[3] do Estatuto da Criança e do Adolescente define que a função de Conselheiro Tutelar constitui um munus público.
Considerando a relevância do serviço prestado pelo Conselho Tutelar e a dedicação exclusiva, podemos afirmar que o horário de funcionamento, deve ser integral, ou seja, em dois turnos durante o dia, além de plantões para o atendimento das ocorrências, reclamações e denúncias efetuadas durante a noite, aos domingos e feriados, pois a violação de direitos das crianças e adolescentes não tem hora marcada para acontecer.
Neste contexto, é igualmente correto afirmar que o Legislador não considerou a atuação do membro do Conselho Tutelar, não levou em conta as condições daquele que é responsável pela materialização da proteção integral e prioridade absoluta previstos constitucionalmente.
O Conselheiro Tutelar exerce função considerada de caráter público relevante (art. 135) e para tal torna-se indispensável uma remuneração digna, inclusive com a previsão expressa de direitos sociais, tais como férias, horas extraordinárias, especialmente para os casos de plantão, décimo terceiro salário, inclusão e assistência previdenciárias, além de outros direitos trabalhistas garantidos aos demais integrantes da administração pública. (Custódio, 2009, p. 91/92).
De qualquer forma, a Lei 8069 de 13 de julho de 1990 garantiu o direito à remuneração dos Conselheiros Tutelares, porém, por esta lei estabelecer regras gerais, a regulamentação desta matéria deve estar prevista na lei de cada município.[4]
Deixar à discricionariedade do município a regulamentação de regra geral que irá causar ônus ao mesmo é estabelecer um direito que fragiliza a atuação do Conselho Tutelar. O interesse normativo ao encargo da municipalidade, aliado ao fato da iniciativa ser do executivo local, impede a eficácia integral da citada norma, vez que a adequação da qualidade da remuneração dos Conselheiros Tutelares restará prejudicada.
Por sua vez, o CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente busca estabelecer diretrizes e normas gerais à política de atendimento à criança e ao adolescente, respeitando a previsão constitucional em relação aos municípios, aprova um conjunto de recomendações, com o fim de auxiliar no fortalecimento dos Conselhos Tutelares, em especial no que diz respeito à adequação das legislações municipais ao texto constitucional e ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
Para somar e fortalecer a previsão legal relativa à criança e ao adolescente, em 25 de julho de 2012, passou a vigorar a Lei 12696, que alterou os artigos 132, 134, 135 e 139 da Lei no 8.069/1990, regulamentando a forma de escolha, o mandato, a remuneração e os benefícios dos Conselheiros Tutelares.
A lei 12696 trouxe considerável alteração ao Estatuto da Criança e do Adolescente, porém, no que diz respeito ao tema aqui proposto, podemos destacar que assegurou o direito à remuneração aos Conselheiros Tutelares, garantiu a cobertura previdenciária, férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal, licença-maternidade e paternidade, e, por fim, a gratificação natalina, conhecida pelo senso comum por 13º salário.
Essas alterações são resultados de intensa mobilização da sociedade brasileira no contexto de luta pela democracia participativa, que busca efetivar a consolidação do sistema de garantia dos direitos da criança e do adolescente e a implementação das políticas públicas em âmbito local, as quais reconheceram e fortaleceram o mérito da função do Conselheiro Tutelar.
Para afastar de vez a discricionariedade do município em adequar essas vantagens às leis municipais, o CONANDA recomendou que fossem consideradas e respeitadas as determinações contidas na Resolução de n.º 170, que dispõe sobre os parâmetros para criação e funcionamento dos Conselhos Tutelares.
E mais, o artigo 51, da resolução 170 do CONANDA, determina que as deliberações no âmbito da sua competência para elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, são vinculantes e obrigatórias para a Administração Pública, respeitando-se os princípios constitucionais da prevenção, prioridade absoluta, razoabilidade e legalidade.
5. Fundamento legal dos direitos sociais do Conselheiro Tutelar
O artigo 134, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe acerca da confirmação da remuneração e dos direitos sociais do Conselheiro Tutelar e o CONANDA, por sua vez, nos artigos 38 e 39 da resolução 170, reforça estes direitos afirmando que a função é de relevância pública e que deve ocorrer em regime de dedicação exclusiva.
Assim, os Conselheiros Tutelares devem ser remunerados pela municipalidade em nível razoável e proporcional à relevância de suas atribuições, de modo que possam exercê-las em regime de dedicação exclusiva. Com a aprovação da lei 12696, tornou-se obrigatórios a remuneração e o pagamento de direitos trabalhistas aos Conselheiros Tutelares, o que deveria resultar na melhoria dos serviços prestados pelos profissionais aos municípios.
A nova redação dada ao Estatuto da Criança e do Adolescente profissionalizou o exercício da função, propiciando condições para que os membros do Conselho Tutelar possam atuar de forma mais efetiva no combate à situações de violência e de risco a que se submetem crianças ou adolescentes, participando, inclusive, da formulação da proposta orçamentária, sem se submeter ao contexto político-partidário que na maioria das vezes estarão inseridos, é isso que pelo menos se espera.
O entendimento jurisprudencial dominante acerca da garantia dos direitos sociais aos Conselheiros Tutelares previstos pela lei 12696:
Ementa: Apelação cível - Ação de cobrança -Conselheiro tutelar – Férias acrescidas do terço constitucional - Gratificação natalina - Artigo 134 do ECA - Modificação pela Lei 12.696, de 2012 - Lei municipal para adequação - Ausência - Direitos sociais - aplicação imediata – Pagamento obrigatório - Apelação à qual se dá provimento. 1. Com o advento da Lei 12.696, de 2012, a remuneração dos membros do Conselho Tutelar passa a ser obrigatória, com observância do piso instituído pela norma local. 2. Ainda que o Município não possua lei prevendo a remuneração dos membros do Conselho Tutelar, estes não poderão ter o direito social suprimido por inércia da municipalidade. 3. Tratando-se de direitos sociais, certo que a Lei 12.696, de 2012, que modificou o artigo 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente, produz efeitos imediatos. 4. Ausente a prova do pagamento da gratificação natalina e das férias acrescidas do terço constitucional aos conselheiros tutelares, impõe-se a condenação do município ao pagamento das verbas pleiteadas. (TJ-MG - Apelação Cível AC 10430140002378001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 24/03/2015.
É possível, ainda, citar tantas outras jurisprudências no mesmo sentido:
TJ-BA-Remessa Necessária 00004136020148050049 (TJ-BA) Data de publicação: 27/02/2018. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAPIM GROSSO. CARGO DE CONSELHEIRO TUTELAR. GRATIFICAÇÃO DE 30% (TRINTA POR CENTO) E DIREITOS SOCIAIS; TJ – MG - Ap. Cível/Reexame Necessário AC 10527130002407001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 02/03/2016.
Diante deste contexto, no que diz respeito à natureza jurídica do Conselheiro Tutelar, a jurisprudência pátria, igualmente, indica majoritário posicionamento no sentido de que se tratam de servidores públicos, em sentido amplo. Estes entendimentos vêm confirmar o caráter vinculante das recomendações do CONANDA.
É imperioso destacar, dentre a vasta concordância jurídica quanto à personalidade jurídica do Conselheiro Tutelar, fundamentando a equiparação com o servidor público municipal, o sábio relato do Ministro Nelson Jobim no acórdão transcrito abaixo:
[...] O conselheiro tutelar ocupa um cargo público, criado por lei e com função pública relevante, recebe remuneração dos cofres públicos, desempenha um serviço público habitualmente, cumprindo expediente, logo, por conclusão lógica, trata-se de um servidor público. (TSE, Acórdão n. 16.878 de 27/09/2000-Recurso Especial Eleitoral n.16878-Classe 22º-PR. Rel Min Nelson Jobim).
Nete sentido, por exercer função pública, remunerado pelo poder público municipal, o Conselheiro Tutelar é um servidor público, em sentido amplo, o que impõe a incidência das mesmos direitos previstos aos servidores públicos.
6. A Possibilidade do Reconhecimento dos Direitos Sociais garantidos a todos os demais funcionarios públicos.
Diante do que já foi exposto, pode-se afirmar que o Conselheiro Tutelar é, no entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário como também é a previsão do artigo 47[5] da Resolução 170 do CONANDA, um servidor público em sentido amplo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente garante esta natureza quando expressa que o exercício efetivo da função constituirá serviço público relevante, reafirmando que as recomendações do CONANDA possuem caráter deliberador e controlador da política de direitos da criança e do adolescente e, no artigo 51 da Resolução 170 do CONANDA, determina que as suas deliberações, no seu âmbito de competência para elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, são vinculantes e obrigatórias para a Administração Pública, respeitando-se os princípios constitucionais da prevenção, prioridade absoluta, razoabilidade e legalidade. (grifo nosso).
O Conselheiro Tutelar é, muitas vezes para fins específicos, equiparado a servidor público, esta equiparação é utilizada para vários fins, como nos casos de ser desacatado em razão de suas funções legais, o agressor pode incorrer no crime de desacato; em caso de desobediência, sem justificativa, de uma ordem legal, poderá incorrer no crime de desobediência; caso o Conselheiro Tutelar aproprie-se de algum valor ou outro bem móvel do Conselho Tutelar pode ser processado pela prática do crime de peculato; poderá responder por corrupção passiva, crime de prevaricação, entre tantos outros que incidem somente para o servidor público.
A lei 12696, como já apresentado, garantiu direitos sociais mínimos ao Conselheiro Tutelar sem considerar a importância que a atuação do Conselho Tutelar tem para a sociedade, desconsiderando as atribuições que lhe competem, o reconhecimento da sua natureza jurídica, o fato de integrar o órgão público municipal, como também todo o processo de lutas por garantias de direitos que uma classe vem buscando para suprir a deficiência da legislação em relação ao Conselho Tutelar.
A questão aqui discutida vai além dos direitos sociais mínimos, sendo o Conselheiro Tutelar uma figura atípica, a caracterização da sua natureza jurídica comportará interpretações híbridas, pois é detentor de mandato eletivo, é servidor público temporário, exercente de funções públicas, diante disso o que deve prevalecer é o interesse público envolvido na relevância da sua atuação, na dedicação exclusiva e no dever do município de garantir o melhor atendimento às suas crianças e adolescentes.
Dessa forma cabe a cada município adequar à remuneração dos Conselheiros Tutelares ao nível da sua atuação e importância local, equiparando-os aos servidores públicos de nível superior quanto ao máximo valor salarial.
Sabendo que cabe ao município instituir esta adequação por previsão constitucional e, que por interesses próprios, isto dificilmente ocorrerá. Cabe ao legislador infraconstitucional editar norma específica acerca dos direitos trabalhistas dos Conselheiros Tutelares, pois da forma como estão expostas atualmente as referidas normas, se conclui que o Estatuto da Criança e do Adolescente neste campo foi insuficiente.
Cabe ainda afirmar, que a lei 12696 direciona aos direitos trabalhistas do Conselheiro Tutelar, porém estabeleceu direitos mínimos se comparada aos direitos trabalhista constitucionais. É bem verdade que ainda se tem muito que construir para que o Estatuto da Criança e do Adolescente continue sendo a legislação mais completa não somente no que diz respeito à criança e ao adolescente, mas também quanto à figura essencial deste contexto, o Conselheiro Tutelar.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer da história a criança foi, muito lentamente, considerada um ser existente no mundo dos adultos. A partir do momento que a criança passou a ser vista como parte integrante do meio em que vivia, que direitos, aos poucos, passaram a existir. O aparecimento destes direitos fez surgir os movimentos sociais que buscavam concretizar a proteção da criança e do adolescente. Estes movimentos se intensificaram até a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, que se deu pela vigência da lei 8069/90 e trouxe com ele a instituição Conselho Tutelar.
O Conselho Tutelar se tornou parte do poder público municipal e surgiu para propagar a doutrina da proteção integral, rompendo de vez a política do menorismo e a doutrina da situação irregular. Com isso, seguindo a determinação constitucional, fundado nos direitos fundamentais, tornou-se obrigação a proteção às crianças e aos adolescentes, em razão de serem consideradas pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, passíveis da proteção integral garantida pela efetiva atuação do Conselho Tutelar.
A relevância social da atuação do Conselho Tutelar e a importância do seu papel para a garantia dos direitos das crianças e dos adolescentes, atribuiu a representatividade necessária para garantir a proteção e prioridade estabelecidos na constiuição federal e na lei 8069. Porém, desde a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 13/07/1990, se questionou acerca de garantias aos membros do Conselho Tutelar e, com a criação do CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, em 12/10/1991, os movimentos se fortaleceram com a edição de várias resoluções em defesa dos direitos do Conselheiro Tutelar. Após, em 25/07/2012, a Lei 12696, veio estabelecer direitos sociais aos Conselheiros Tutelares, porém não satisfez a finalidade pretendida pelos movimentos sociais, pois trouxe direitos mínimos, não contemplando todos aqueles direitos trabalhistas previstos constitucionalmente.
De todo modo, os direitos sociais são aqueles que visam garantir aos indivíduos o exercício e usufruto de direitos fundamentais em condições de igualdade. Desta forma, o reconhecimento parcial dos direitos sociais, com a edição da Lei 12696/2012, aliados a dedicação exclusiva e integral, a qualidade de serviço público relevante e a complexidade da atividade desenvolvida, atribuída pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ao Conselho Tutelar, deve ser interpretado no sentido de atribuir aos Conselheiros Tutelares todos os direitos sociais previstos aos servidores públicos municipais. Assim, resultará no fortalecimento do Conselho Tutelar enquanto órgão permanente e autônomo e refletirá no exercício do mandato do Conselheiro Tutelar, garantindo a efetivação do acesso integral das crianças e dos adolescentes a proteção integral previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Constituição Federal.
Por fim, diante de vasta previsão legal e o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência pátria, o Conselheiro Tutelar deve ser considerado servidor público em sentido amplo e deve usufruir de todos os direitos sociais trabalhistas garantidos aos servidores públicos municipais.
REFERÊNCIAS
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_____. Nota pública sobre a aprovação da Lei 12696/12. Disponível em: http://www.mdh.gov.br/importacao/2012/08/6-ago-12-nota-publica-sobre-a-aprovacao-da-lei-12696-12 Acesso em: 30 de abr. 2018
_____. RESOLUÇÃO Nº 170, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2014. Altera a Resolução nº 139, de 17 de março de 2010 para dispor sobre o processo de escolha em data unificada em todo o território nacional dos membros do Conselho Tutelar. Disponível em: http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/conselho-nacional-dos-direitos-da-crianca-e-do-adolescente-conanda/resolucoes/resolucao-no-170/view Acesso em 18 de abr. 2018
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[3] O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.
[4] CF/88: Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; [...]
[5] Art. 47. Cabe à legislação local estabelecer o regime disciplinar aplicável aos membros do Conselho Tutelar. §1º Aplica-se aos membros do Conselho Tutelar, no que couber, o regime disciplinar correlato ao funcionalismo público municipal ou do Distrito Federal. [...] §3º Na omissão da legislação específica relativa ao Conselho Tutelar, a apuração das infrações éticas e disciplinares de seus integrantes utilizará como parâmetro o disposto na legislação local aplicável aos demais servidores públicos. [...]
