a judicialização da politca

Resumo

Com o avanço da sociedade, necessita de uma regulamentação, regras de conduta para manter o direito à liberdade, propriedade, dentre outros, para o povo, com isto nasce o Estado democrático, e para exercer o poder desse Estado se dividi em órgãos legislativo, executivo e judiciário, esses órgãos exerça seus os poderes investido, sendo independentes e harmônicos, para essa harmonia necessita de limites para interferência entre um e outro, tendo que existir um freio e contrapeso para controlar suas ações, sabendo que tem suas funções típicas e atípicas de cada poder, o principal objetivo e demonstrar a judicialização da politica pelo judiciário, apresentando suas causas e os instrumentos de judicialização da politica bem como auto restrição do judiciário e seu controle externo. A metodologia utilizada foi o levantamento bibliográfico, pesquisas em sites, leitura de livros, artigos e jurisprudência, bem como a visualização de vídeos, áudios e palestras sobre o tema. A conclusão obtida é que a partir da judicialização da politica, pode afetar a sociedade em geral bem como os órgãos públicos e privados do Estado- pais.

1.INTRODUÇÃO

OBJETIVO:

O objetivo da ilustre obra é compreender a judicialização da politica, suas causas e os instrumentos que são utilizados para judicialização. Por fim, mostrar como são realizados os limites, o controle do poder judiciário.

JUSTIFICATIVA

Diante de vários fenômenos no mundo jurídico, teve a necessidade de compreender o Estado, bem como a separação dos poderes, seus freios e contrapesos.

O tema escolhido é de grande repercussão politica e jurídica, pois a judicialização da politica podem causar diversas mudanças na sociedade.

METODOLOGIA

Para a ilustre obra, foram realizadas diversas pesquisas e levantamento bibliográfico, e a partir dessas, foi construindo o entendimento da judicialização da politica, também foi realizado diversas pesquisas por internet que há vários artigos, teses de bacharelados, mestrado e doutorados e etc.

DESENVOLVIMENTO

Essa obra é dividida em cinco capítulos, que se destacam primeiramente, O Estado; Freios e Contrapesos; Judicialização da politica e teoria da auto-restrição do judiciário.

No primeiro capitulo traz a evolução do estado, tentando levar o porquê de sua necessidade em seguida seu conceito jurídico, pois pode ter várias formas amplas desse conceito. Finalizamos com a tripartição do estado, as formas de separação dos poderes.

O segundo capitulo, mostra sobre freios e contrapesos, tentando mostrar a independência e autonomia de cada poder e também suas limitações e jurisdição. Destaca também o poder judiciário que é o órgão que mais realiza o sistema freios e contrapesos.

O terceiro capitulo traz a judicialização da politica seu conceito, neste tenta demonstrar as espécies e causas e os instrumentos para essa judicialização. Levando em consideração o poder judiciário, suas formas de judicialização no Brasil, seus efeitos vinculantes a todos (erga omnes) e entre as partes (inter partes).

O quarto capitulo mostra a teoria da auto restrição judicial bem como os controles externos ao judiciário, suas limitações nas funções atípicas e típicas e quando podem adotar uma judicialização, buscando compreender quando os critérios de restrições para adentrar nas esferas executiva e legislativa.

2.O ESTADO

1. EVOLUÇÃO HISTORICA DO ESTADO

Aragão ensina que a criação do Estado proveio da necessidade do homem de viverem comunidade, já que ele não se bastava para suprir suas carências, precisando da ajuda de outros1. Assim, visando ao bem-estar social, criou-se o Estado (a administração), o qual controlaria o comportamento dos membros do grupo mediante a aplicação de normas jurídicas. Segundo Cícero, “[...] o Estado é a coisa do povo; e o povo não é um aglomerado qualquer de seres humanos reunidos de uma forma qualquer, mas a reunião de pessoas associadas por acordo” 2.

Ensina o professor Paulo Bonavides em sua obra ciência politica que O Estado como ordem política da Sociedade é conhecido desde antiguidade aos nossos dias. Todavia nem sempre teve essa denominação, nem tampouco encobriu a mesma realidade. A polis dos gregos ou a civitas e a respublica dos romanos eram vozes que traduziam a ideia de Estado, principalmente pelo aspecto de personificação do vínculo comunitário, de aderência imediata à ordem política e de cidadania3.

No Império Romano, durante o apogeu da expansão, e mais tarde entre os germânicos invasores, os vocábulos Imperium e Regnum, então de uso corrente, passaram a exprimir a ideia de Estado, nomeadamente como organização de domínio e poder4.

Daí se chega à Idade Média, que, empregando o termo Laender (“Países”) traz na ideia de Estado, sobretudo a reminiscência do território5. O emprego moderno do nome Estado remonta a Maquiavel, quando este inaugurou O Príncipe com a frase célebre:

1. ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013. 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez- 22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica> acessado dia 18/03/2017

1. CICERO, Apud BONAVIDES, Paulo.
2. BONAVIDES, Paulo. Ciência Politica. 10º ed. São Paulo, 2014. Pág.73
3. Idem 1.
4. Idem 1.

“Todos os Estados, todos os domínios que têm tido ou têm império sobre os homens são Estados, e são repúblicas ou principados” 6.

Observa Dallari que o Estado Democrático moderno nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo através da afirmação dos direitos naturais da pessoa humana. Daí a grande influência dos jusnaturalistas, como Locke e Rousseau, embora estes não tivessem chegado a propor a adoção de governos democráticos, tendo mesmo ROUSSEAU externado seu descrédito neles7.

De fato, após admitir que o governo democrático pudesse convir aos pequenos Estados, mas apenas a estes, diz que "um povo que governar sempre bem não necessitará de ser governado", acrescentando que jamais existiu verdadeira democracia, nem existirá nunca. E sua conclusão é fulminante: "Se existisse um povo de deuses, ele se governaria democraticamente. Tão perfeito governo não convém aos homens" 8.

Apesar disso tudo, foi considerável a influência de Rousseau para o desenvolvimento da ideia de Estado Democrático, podendo-se mesmo dizer que estão em sua obra, claramente expressos, os princípios que iriam ser consagrados como inerentes a qualquer Estado que se pretenda democrático9.

É através de três grandes movimentos político-sociais que se transpõem do plano teórico para o prático os princípios que iriam conduzir ao Estado Democrático: o primeiro desses movimentos foi o que muitos denominam de Revolução Inglesa, fortemente influenciada por Locke e que teve sua expressão mais significativa no BilI of Rights, de 1689; o segundo foi a Revolução Americana, cujos princípios foram expressos na Declaração de Independência das treze colônias americanas, em 1776; e o terceiro foi a Revolução Francesa, que teve sobre os demais a virtude de dar universalidade aos seus princípios, os quais foram expresso o atual estagio do Direito do ponto de vista histórico aponta que vivemos dentro do período compreendido como Estado Democrático de Direito, Se tratando particularmente da Republicana Federativa do Brasil temos como grande tradutor de tal realidade jurídica a Constituição da Republica de 198810.

1. Niccolo Maquiavel apud BONAVIDES, Paulo. Pág. 73
2. DALARI, Dalmo de Abreu. Teoria geral do Estado. 2º ed. atualizada. Editora: Saraiva 1998. Pag. 54.
3. Idem 1.
4. Ibidem
5. Ibidem

1. CONCEITO JURÍDICO DE ESTADO

Dalari afirma que através de sua concepção Normativista do direito e do Estado. Em sua teoria o Estado é também dotado de personalidade jurídica, mas é igualmente um sujeito artificial, entendendo Kelsen que o Estado é a personificação da ordem jurídica. Essa posição é coerente com sua concepção de um direito puro, que afirma ser a norma a única realidade jurídica, não havendo como sustentar, dentro dessa perspectiva, que possa existir uma pessoa jurídica real 11.

Diz Kelsen que, assim como o direito pode atribuir ou não personalidade jurídica aos homens, o mesmo pode fazer em relação às comunidades que encontra diante de si. Isto, entretanto, não altera a conclusão fundamental de que, em si, as comunidades jurídicas carecem de personalidade jurídica, mas podem ser representadas como se fossem pessoas e tivessem personalidade. Essas teorias, chamadas ficcionistas, aceitam a ideia do Estado-pessoa jurídica, mas como produto de uma convenção, de um artifício, que só se justifica por motivos de conveniência12.

1. TRIPARTIÇÃO DO ESTADO Pedro Lenza em sua obra ensina:

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra Política, em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos.

Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o soberano, que detinha um poder “incontrastável de mando”, uma vez que era ele quem editava o ato geral, aplicava ao caso concreto e, unilateralmente, também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei. A célebre frase de Luís XIV reflete tal descrição: “L’État c’est moi”, ou seja, “o Estado sou eu”, O Soberano dessa forma, Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. - 18. Ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2011. Pag. 546.

1. KELSEN, Hans apud DALARI, Dalmo de Abreu. Teoria geral do Estado. 2º ed. atual. Editora: Saraiva 1998. Pág. 46

1. KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998. – (Ensino Superior). Pág. 214;

Continua o autor sobre a tripartição dos poderes:

Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria “aprimorada” pela visão precursora do Estado liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis. O grande avanço trazido por Montesquieu não foi à identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. -

18. Ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2011. Pag. 546. (grifo nosso)

Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 1613.

Por meio dessa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo14. (grifo nosso).

Nesse sentido, destaca Aragão sobre a tripartição dos poderes:

Essa teoria impactou a política, influenciando a organização das nações modernas. Os três poderes possuem funções principais, que guardam identidade própria – a do Judiciário é julgar; a do Legislativo é legislar; a do Executivo, administrar. Há, entretanto, funções secundárias, com o intuito de conferir e garantir independência a cada um deles. ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013. 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24).

Com isso, demonstra que o objetivo da tripartição dos poderes, e que cada órgão (legislativo; executivo e judiciário), devem exercer sua função típica, sua preservação individual, sua autonomia, sua independência, sem interferência de outro órgão, salvo exceções, visando garantir sua independência.

1. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. - 18. Ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2011. Pag. 546
2. Idem 11, pág. 547

3.FREIOS E CONTRAPESOS

Aragão traz o conceito e os objetivos dos “freios e contrapesos” da tripartição dos poderes, destacam:

Embora a Teoria da Tripartição de Poderes pregue a independência de cada um deles, ela sustenta a ideia de que é necessário haver algum tipo de controle da atuação deles, a fim de que não ocorram atos centralizadores e absolutistas. Foram criados, assim, os “freios e contrapesos” para equilibrar o poder político de cada ente – Executivo; Legislativo e Judiciário. Para Montesquieu, cada poder tem papel específico: o Executivo exerce várias funções do Estado, como administração geral e execução das leis; o Legislativo elabora as leis e corrige as que existem e o Judiciário pune crimes e julga litígios entre indivíduos, cidadãos e entes públicos e privados. Nesse contexto, a teoria de freios e contrapesos funciona para manter a convivência pacífica e harmoniosa entre os poderes, uma vez que cada poder refrearia os abusos e as arbitrariedades do outro. (ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013). 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Pág. 33.

Continua Aragão sobre o tema:

A partir, então, do entendimento de que deve haver a divisão das funções do Estado, bem como a individuação dos órgãos deste, sem prevalência de um poder sobre o outro, mas com a possível interferência de um no outro, pode-se admitir o controle e a vigilância recíprocos, a fim de se garantir o cumprimento das funções constitucionais de cada um. (ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013). 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Pág. 34.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto apud Aragão classifica em quatro modalidades básicas:

[...] controle de cooperação: é o que se perfaz pela coparticipação obrigatória de um poder no exercício de função de outro. Pela cooperação, o poder interferente, aquele que desenvolve essa função que lhe é atípica, tem a possibilidade de intervir, de algum modo específico, no desempenho de uma função típica do poder interferido, tanto com a finalidade de assegurar-lhe a legalidade quanto à legitimidade do resultado por ambos visado. Controle de consentimento: é o que se realiza pelo desempenho de funções atributivas de eficácia ou de exequibilidade a atos de outro poder. Pelo consentimento, o poder interferente, o que executa essa função que lhe é atípica, satisfaz a uma condição constitucional de eficácia ou de exequibilidade de ato do poder interferido, aquiescendo ou não, no todo ou em parte, conforme o caso, com aquele ato, submetendo-o a um crivo de legitimidade e de legalidade. controle de fiscalização: é o que se exerce pelo desempenho de funções de vigilância, exame e sindicância dos atos de um poder por outro. Pela fiscalização, o poder interferente, o que desenvolve essa função atípica, tem a atribuição constitucional de acompanhar e de formar conhecimento da prática funcional do poder interferido, com a finalidade de verificar a ocorrência de ilegalidade ou ilegitimidade em sua atuação. Controle de correção: é o que se exerce pelo desempenho de funções atribuídas a um poder de sustar ou desfazer atos praticados por um outro. Pela correção, realiza-se a mais drástica das modalidades de controle, cometendo-se ao poder interferente a competência constitucional de suspender a execução, ou de desfazer, atos do poder Interferido que venham a ser considerados viciados de legalidade ou de legitimidade.

(ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013. 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Pág. 33.

Por fim, demonstra o autor, a possibilidade desses controles no presidencialismo e no parlamentarismo, obedecendo às bases básicas destacadas por Neto. Vejamos:

No presidencialismo e no parlamentarismo, o controle do poder dos entes do Estado pode ser exercido de diversas formas, dentre elas pela previsão constitucional de veto do Executivo a projetos aprovados pelo Legislativo; pela faculdade de o presidente da República conceder indulto e comutar penas – forma de controle de correção da atividade jurisdicional; pelo controle de constitucionalidade, pelo Judiciário, das normas elaboradas pelo Legislativo ou de decretos ou medidas provisórias inconstitucionais editadas pelo Executivo, situação em que aquele pode inclusive suspender a execução de lei considerada por ele como inconstitucional (controle de correção); pela faculdade de o Legislativo e o Judiciário controlarem o Executivo por meio do impeachment.

Por meio do balanceamento dos poderes (freios e contrapesos), com cada um deles responsável por variadas funções, pode-se controlar o poder e garantir a liberdade e o bem-estar dos cidadãos. A síntese do controle é limitar o poder.

O Judiciário, desde sua criação, também tem lidado com diferentes formas de poder quando exerce suas funções, alteradas com os avanços político-sociais. (ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013). 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Pág. 35.

Com isto, pode ser observar que os freios e contrapesos, há controles para atuação e equilíbrio e visam evitar abusos de poder e garantir a liberdade e o bem estar dos cidadãos.

1. BREVE HISTORICO NO BRASIL

A origem histórica do Judiciário no Brasil remonta a Portugal, pois vieram de lá as matrizes que consolidaram a criação da estrutura judiciária no país15.

Nesse sentido Aragão ensina que:

Com a Proclamação da República, em 1889, foi promulgada a primeira Constituição Republicana (1891), que dedicou especial atenção ao Poder Judiciário. Instaurou a justiça comum e a justiça federal, esta para examinar questões de que a União fosse parte e declarar a inconstitucionalidade das leis em casos concretos (institucionalizado o controle difuso de constitucionalidade das normas). Transformou o Supremo Tribunal de Justiça em Supremo Tribunal Federal (15 ministros) com a atribuição de padronizar a jurisprudência em temas de direito constitucional e federal.

(...)

1. (ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013). 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24).

Após a redemocratização do Brasil, a Assembleia Constituinte promulgou, em 1988, a Constituição considerada cidadã, em razão dos avanços introduzidos no texto acerca dos direitos sociais e dos direitos humanos. Sedimentou a democracia com diretrizes práticas, priorizando a definição e a formulação dos direitos fundamentais e estabelecendo com clareza a responsabilidade do Estado brasileiro perante os cidadãos. Tais direitos se referem em geral a relações jurídico-privadas.

(...)

Com respeito ao Poder Judiciário, prescreveu que o STF atuaria como Corte Constitucional – protetor da Carta Magna – e instituiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a competência para padronizar a jurisprudência referente à legislação federal (matéria infraconstitucional). Ademais, foram constituídos os tribunais regionais federais, como órgãos de segunda instância.

O Judiciário, com a promulgação da CF/88, viu aumentar sua área de atuação, pois tem sido provocado com mais constância a apreciar políticas públicas e atos legislativos, em razão, sobretudo, de omissão das instituições estatais, de posturas ilegais, de descumprimento a metas constitucionais, bem como de deveres e direitos estipulados pela Carta Magna.

No que concerne ao controle de constitucionalidade das leis, a Emenda no 3/93 inseriu a ação declaratória de constitucionalidade ferramenta que aceleraria a solução dos debates constitucionais advindos de questões cujo encaminhamento a ser dado pelo governo suscita-se dúvidas1. Esse controle, inicialmente apenas difuso, em seguida concreto e difuso e atualmente misto, com o acréscimo dos controles concreto e abstrato (por ADC ou ADI), necessita ser aprimorado, possivelmente com o incidente de inconstitucionalidade, considerado como avanço em comparação a ADI e à ADC, uma vez que possibilitaria ao cidadão recorrer à Suprema Corte com mais agilidade. (ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013). 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Pág. 45- 57

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Para Aragão o conceito de judiciário

A função jurisdicional, como hoje entendida, realiza-se mediante um processo judicial, em que as normas são aplicadas para solucionar litígios surgidos na sociedade. As lides são resolvidas pelos órgãos do Poder Judiciário com base em ordens gerais, abstratas (ordens legais), presentes em leis, costumes ou padrões gerais, que devem ser por estes aplicados.

1. JUDICIARIO NA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE

Gustavo Rabay Guerra apud Aragão assinala que:

No Brasil, a ordem judiciária exerce a função jurisdicional, por meio de um órgão de cúpula (o Supremo Tribunal Federal, tribunal da federação); um órgão de articulação (Superior Tribunal de Justiça, ao qual cabe a defesa do direito objetivo federal); estruturas e sistemas judiciários (tribunais e juízes federais, eleitorais, do trabalho e militares) e sistemas judiciários dos estados e do Distrito Federal (CF, art. 92, VII).

O Poder Judiciário, no Brasil, configura-se como poder do Estado, conformado este como República federativa, composta pela união indissolúvel entre estados, municípios e Distrito Federal. O Judiciário, no exercício de suas atribuições, tem de garantir os princípios fundamentais expostos na Constituição Federal de 1988, como direito à vida, à saúde, à segurança, à educação, dentre outros164.Embora ele seja poder independente, com autonomia administrativo-financeira assegurada pela Carta Magna (arts. 95, 96 e 108), não pode exercer tal prerrogativa em detrimento da harmonia e do equilíbrio entre os outros poderes.

Desse modo se pode descrever historicamente o Judiciário brasileiro, que neste século assume papel de poder político, sem se descuidar de sua principal missão

– assegurar justiça. Constantemente, temas polêmicos e desafiadores são debatidos no STF, resultado da necessidade de legitimação democrática da atuação do Judiciário nacional. Nele são submetidas a julgamento questões complexas, como fidelidade partidária, pesquisas com células-tronco embrionárias, cassação da Lei de Imprensa, vedação ao nepotismo na Administração Pública, dentre outras de repercussão nacional e até mundial.

Tais exemplos demonstram que o papel do Poder Judiciário ultrapassou a garantia dos preceitos constitucionais e das outras leis brasileiras para se estender a aspectos políticos e morais da sociedade representados nos assuntos julgados pelos diversos tribunais em suas diferentes instâncias.

Conforme Guerra, em Estados judicantes, a corte se torna o espaço mais favorável ao debate de temas referentes ao cotidiano das práticas sociais em lugar do Parlamento, até porque o acesso aos espaços judiciais é facilitado pela própria estrutura e pela finalidade desse poder. O julgador preenche o espaço do legislador e do administrador como porta-voz dos anseios populares por mudanças e combate aos desmandos dos outros poderes, instaurando a “nova cidadania judicial”. (ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013). 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24). Pág. 48-51.

Essa situação tem sido vivenciada no Brasil. Os magistrados, ao assumirem o papel normativo da Constituição, viram seu poder expandido, o que causou mudança de comportamento da função judiciária – passou de tranquila passividade a ingerência, às vezes excessiva, em questões de foro político, habitualmente tratadas na esfera do Poder Legislativo.

Em síntese, observa-se que o Estado cria mecanismos para que se cumpra a independência e harmonia do legislativo, executivo e judiciário previsto em seu artigo 2º da Carta Magna.

A grande questão a ser levantada embora se fale em tripartição de poderes e harmonia entre tais, è a seguinte: será que a interferência do Judiciário em temas que são sensíveis ao Executivo e legislativo pode causar em realidade uma desvirtuação da função de cada poder além de assim assumir o protagonismo que doravante deveria ser exercido pelo povo que esse é o que escolhe e assim legitima tanto o executivo quanto o legislativo.

4.JUDICIALIZAÇÃO DA POLITICA

Demonstra Barroso, acerca da judicialização da politica:

Desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos países ocidentais, um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível   em:                        <http://www.conjur.com.br/2008-dez- 22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica> acessado dia 18/03/2017

De tal forma, portanto se observa que em realidade a judicialização da politica tem sido durante os últimos anos meio para se alcançar direitos não somente no judiciário brasileiro observa-se que em realidade tem sido um fenômeno de alcance global, compreendendo tanto os sistemas legais taxados como commow law e civil incluso em países com sistemas constitucionais bem distintos.( is me).

O eminente Professor Luís Roberto Barroso, traz a definição de judicialização:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo âmbito se encontra, o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível                                       em:                        <http://www.conjur.com.br/2008-dez- 22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica> acessado dia 18/03/2017

Sintetizando cita Aragão quanto à judicialização da política, a ideia é que, ao encontrar uma lacuna na atuação do Legislativo, o Supremo Tribunal Federal analisa, julga e decide ações e atos normativos, inclusive os de caráter interno, originados daquele poder 16.

1. ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da politica no Brasil: influencia sobre atos interna corporis do Congresso Nacional. - Brasília: Câmara dos deputados, edições câmara, 2013. 139 p. – (Série temas de interesse legislativo; nº 24)

Como se pode afirmar que o judiciário decide que na utilização da lei da greve nos casos de greve dos servidores públicos, existe a lacuna, porém o entendimento é pacifico na analogia da lei de greve, conforme as decisões dos mandados de injunções 670/ES, 708/DF e 712/PA, assegurando o direito de greve a todos os servidores públicos, aplicando a lei n. 7.783/89, até que a matéria seja regulamentada por lei.

1. CAUSAS DA JUDICIALIZAÇÃO

O professor Luís Barroso traz as causas da judicialização, assim descritas:

A primeira grande causa da judicialização foi à redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma geração de novos Ministros já não deve seu título de investidura ao regime militar. Por outro lado, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expansão institucional do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.

A segunda causa foi à constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Essa foi, igualmente, uma tendência mundial, iniciada com as Constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre nós com a Constituição de 1988. A Carta brasileira é analítica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.

A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e

legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez- 22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica> acessado dia 18/03/2017

Diante de tal cenário observa-se, portanto que embora as demandas que possuem a sociedade contemporânea brasileira, esses acabam verificando a ineficiência tanto por parte do legislativo quanto do executivo, como exemplos de tais situações até hoje não foi promulgada a lei de greve do serviço publico que está prevista no texto constitucional.

As necessidades sociais se tornam, portanto maiores e mais rápidas que a velocidade empregada pelo legislativo e executivo para sanarem eventuais afrontas aos direitos sociais.

Como exemplo pode-se citar o julgamento do Supremo Tribunal Federal que permite o reconhecimento da união homoafetiva, o uso de células troncos, descriminalização da maconha, rito do impeachment, tais temas de anseio popular evidentemente pela disposição da Constituição Federal e por si só por estarmos em um Estado Democrático de Direito haveriam tais situações terem sido normatizadas pelo legislativo, mas diante da omissão do Congresso Nacional que nada fez de concreto para reger tais situações tão presentes no cotidiano da Republica, Ora evocado os instrumentos constitucionais vigentes para tanto, coube a suprema corte brasileira se posicionar e por fim dar repercussão geral a tais situações.

Entretanto a que se observar que embora a Constituição Federal atribua ao STF a guarda da mesma, não pode esse passar atuar como judiciário – legislador em desprestigio do legislativo, ora os pares de tal poder forma submetida ao sufrágio universal assim esse deve ser respeitado caso contrario não há como se falar em tripartição de poderes, em realidade para se evitar tais afrontas aos temas constitucionais que competem aos outros poderes deve-se ater a dois critérios básicos o estado julgador que será analisado nessa dissertação: auto restrição judicial como elemento que limita devidamente o judiciário além do fortalecimento dos órgãos alentadores ao exercício da magistratura que se traduzem no Brasil nas corregedorias e no CNJ.

1. INSTRUMENTOS DE JUDICIALIZAÇÃO

O Brasil o sistema de controle jurisdicional realizado pelo poder judiciário pode ser da pelo controle concentrado, por um único órgão (STF) ou por qualquer juiz ou tribunal, ou seja, pelo controle difuso, e por isto adotamos o sistema misto, pois pode ser realizado

da forma concentrada ou difusa. E possuímos o controle hibrido que se refere à mistura do concentrado e difuso, que são levados a controle por um órgão distinto dos três poderes enquanto outras são apreciadas pelo poder judiciário17.

No controle difuso qualquer juiz em qualquer ação pode declarar uma lei inconstitucional, esse juiz é de primeira instancia se caso for apreciada em segundo grau, pode ser declarado inconstitucional desde que observada a clausula da reserva de plenário, ou seja, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros     do                  respectivo   órgão     especial    poderão   os   tribunais       declarar      a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder publico. A regra e que seus efeitos são inter partes e ex tunc (efeitos retroativos). Há exceções previstas no art.52, X da CF18. No controle concentrado, há ações especificas que se fundamenta na violação material     e                      formal da Constituição.           Nos     quais    se    destacam:    Ação    Direta    de inconstitucionalidade Genérica, prevista no art. 102, I, "a" da CRFB/88, regulamentada pela Lei n. 9.868/99; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no art. 102, § 1º da CRFB/88, regulamenta pela Lei n. 9.882/99; Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º da CRFB/88, regulamentada pela Lei n. 12.063/2009; Representação interventiva (ADI Interventiva) prevista nos art. 36, III, c/c art. 34, VII da CRFB/88 regulamentada pela Lei n. 12.562/2011 e Ação Declaratória             de                               Constitucionalidade,                  prevista    no    art.    102,    I    "a"    da    CRFB/88,

regulamentada pela Lei n. 9.868/9919.

Na Ação direta de inconstitucionalidade genérica e por omissão busca o controle de constitucionalidade de ato normativo ou lei que seja incompatível com a CF, tem a finalidade de obter a invalidade dessa lei, fica a cargo do STF e os legitimados estão previstos no art. 103 da CF. Com efeitos erga omnes, ex tunc e represtinatório20.

Vale salientar que na adi por omissão, o poder publico deixa de regulamentar ou criar nova lei ou ato normativo, ocorrendo à inconstitucionalidade por omissão.

1. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado -18. Ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 292 e ss.
2. LENZA, Pedro. 2011. Op. Cit.p. 306;
3. PADILHA, Rodrigo, 1976 - Direito Constitucional. – 4. Ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Pág. 167 e ss.
4. BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Alves Augusto Vianna. Direito constitucional e Constituição – São Paulo: Saraiva 2012. – (Coleção saberes do direito; 2). Pag. 100 e ss.

Na representação interventiva é uma medida excepcional do art. 34, VII da CF, é cabível quando o poder público, no exercício de sua competência venha violar um dos princípios sensíveis será passível da ação interventiva; Ação declaratória de constitucionalidade tem a finalidade de afastar a incerteza jurídica e evitar as diversas interpretações e contrastes que estão sujeitos os textos normativos cabem o STF, os legitimados estão no art. 103 e no paragrafo 4º da CF. tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do poder judiciário e a administração publica federal, estadual e municipal; Arguição de descumprimento de preceito fundamental tem a finalidade de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder publico21.

No Brasil, não são apenas as ações diretas de inconstitucionalidade que funcionam como ferramentas jurídicas legais as quais podem conduzir à judicialização da política. Além delas, pode-se citar a ação civil pública, a ação popular, o mandado de injunção e o mandado de segurança, habeas corpus ou habeas data; todos esses remédios representam inovação da ordem jurídica nacional. Em visão panorâmica, destacam os seguintes remédios constitucionais:

O Habeas corpus, previsto no art. 5º LXVIII da CRFB/88, tem caráter preventivo ou repressivo, sua finalidade é proteger a liberdade de locomoção, qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira tem legitimidade ativa, necessário destacar que só pode ser impetrado a favor de pessoa física, tem natureza penal, tem isenção de custas, cabe medida liminar com pressupostos fumus boni juris e periculum in mora. Não cabe habeas corpus em penas de multa, de suspensão de direitos políticos bem como disciplinares que não resultam em cerceamento da liberdade de locomoção22.

Mandado de Segurança está previsto no art. 5º, LXIX da CRFB/88, visa proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, que tenha sido violado por ato de autoridade ou agente de pessoa privada no exercício de atribuição do poder publico. Tem legitimidade ativa: todas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; as universalidades; alguns órgãos públicos e o Ministério público tem caráter preventivo ou repressivo, cabe liminar com pressupostos fumus boni juris e periculum in mora, mas ha exceções23. Vale salientar que é possível o mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º LXX da CRFB/88, tem caráter de

21 Id, pág. 208.

1. LENZA, Pedro. 2011. Op. Cit.p 1143
2. PADILHA, Rodrigo. 2014. Pág. 280

substituição processual, ou seja, seus legitimados ativos são os partidos politico com representação no congresso nacional, organização sindical e entidade de classe e associação legalmente constituída e em funcionamento ha pelo menos um ano24.

Mandado de Injunção previsto no art.5º, inciso LXXI da CRFB/88 trata-se de um remédio constitucional disponível para qualquer pessoa prejudicada pela falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. O STF entende que é cabível o Mandado de injunção coletivo com as mesmas regras do mandado de segurança25.

O Habeas data está previsto no art. 5º, inciso LXXII da CRFB/88, tem a finalidade de proteger direito relativo à informação e retificação sobre a pessoa do impetrante constante de registros ou bancos de dados, tem legitimidade ativa qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, já os passivos são as entidades governamentais ou pessoas jurídicas de caráter publico que tenham registro ou bancos de dados, ou, ainda pessoas jurídica de direito privado detentoras de banco de dados de caráter publico. E destina-se a garantir o acesso a informações relativas à pessoa do solicitante. Nunca para garantir acesso a informações de terceiros. Só pode ser impetrado diante da negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados relativos ao impetrante, não prescreve ou decai26.

A Ação Popular está prevista no art. 5, inciso LXXIII da CRFB/88, trata-se de uma ação de natureza coletiva que visa anular ato lesivo ao patrimônio publico, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, podendo impetrar qualquer pessoa física (lei nº 4.717/65) no gozo de seus direitos civis e políticos ou pelo Estado, nos termos do art. 6º, § 3 da lei nº 4.717/65, podendo ser usada de maneira preventiva ou repressiva. O sujeito passivo são todas as pessoas jurídicas em nome das quais o ato ou contrato lesivo foi (ou seria) praticado; as autoridades, os administradores e os servidores e empregados públicos que participaram do ato ou contrato lesivo, ou que se omitiram, permitindo a lesão; os beneficiários diretos do ato ou contrato lesivo27.

A Ação Civil Pública está previsto no art. 129, III da CRFB/88 e está regulamentada pela lei 7.347/1985 e pelo titulo III do CDC - lei 8.078/90. Tem legitimidade ativa o

1. Idem, pág. 295.
2. LENZA, Pedro. 2011. Op. Cit.p 1155

26 Id, pág. 1161.

27 Id, pág. 1163.

Ministério Público; Defensoria Publica; União, Estados, Distrito Federal e Municípios; Autarquia, Empresa publica, fundação ou sociedade de economia mista; sindicatos; partidos políticos e associação constituída há mais de um ano. Visa tutelar os direitos difusos, coletivos e individuais e homogêneos. A regra é gratuita, salvo má-fé, a competência será analisada onde ocorreu o dano, podendo ser dirigida ao juízo federal, estadual ou municipal28.

1. PADILHA, Rodrigo. 2014. Op. Cit.p. 315

5.TEORIA DA AUTORRESTRIÇÃO JUDICIAL

A doutrina que se preocupa em limitar o papel e as funções da jurisdição constitucional, por entender que o exercício do judicial review “importa sempre em uma afronta à vontade da maioria, representada pelo Parlamento” é conhecido como doutrina da self-restraint ou doutrina da autocontenção judicial.

Conforme Canotilho (2000, p 1224), o princípio da autolimitação judicial consiste no fato de que “os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões jurisdicionais e negar a justiciabilidade das questões políticas”, o que significaria dizer que certas questões políticas não estariam sujeitas a um controle jurisdicional.

(...)

Cláudio Ari Mello constata que existem vários métodos de autorrestrição judicial: 1) os limites processuais, por meio de “instituição de barreiras formais nos processos judiciais da jurisdição constitucional” (2004, p. 218); 2) os limites hermenêuticos, em que prevalece o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, “sempre que for possível reconhecer nela uma compreensão adequada ao sentido normativo da constituição” (2004, p. 220); 3) os limites funcionais que se desdobram em discricionariedade administrativa e discricionariedade legislativa ou liberdade de conformação do legislador; e 4) os limites temáticos, consistentes na doutrina da não justiciabilidade das questões políticas.

Christopher Wolfe (1994, p. 101ss), de forma clara, aponta que os limites para um judicial review moderado seriam os seguintes: 1) os limites inerentes ao Poder Judiciário; 2) a deferência legislativa; e 3) a doutrina das questões políticas. Wolfe cita que um dos limites inerentes à natureza do Poder Judiciário é o fato de que o judicial review deveria ser visto mais como um problema de interpretação (associado a julgamento por Hamilton) do que legislação (associada à intenção). O papel dos juízes não seria determinar o que é melhor para o país, ou qual regra geral é melhor para a nação e para seus cidadãos, quando se depara com um problema específico de política. KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz.Judicialização da politica e controle judicial de politicas públicas. Revista direito GV. São Paulo- jan-jun 2012

Esse autor também entende não ser tarefa do juiz valorar se uma lei é prudente ou justa. No exercício do judicial review, caberia ao juiz determinar não se a lei é boa ou prudente, mas se é constitucional ou não29.

Outro limite natural ao Poder Judiciário consiste no fato de que suas decisões só produzem eficácia no caso concreto, diferente das leis que são pensadas e aplicadas para toda a sociedade (Wolfe, 1994, p. 102).

Wolfe (1994, p. 103) destaca, também, a diferença feita por Marshall em Marbury

v. Madison entre atos judiciais e atos não judiciais, isto é, a questão sobre se alguém tem um direito é, por sua natureza, uma questão judicial, e deve ser tratada pela autoridade judicial. Não obstante, Marshall reprovava a interferência do Judiciário em atos políticos ou discricionários do Poder Executivo.

Afora isso, Wolfe (1994, p. 103-104) salienta que o judicial review é um poder derivado do poder de decidir casos que chegam ao Judiciário, podendo uma questão constitucional nunca chegar ao Judiciário e, portanto, nunca ser apreciada por este Poder.

Por outro lado, a defesa clássica do judicial review sempre foi fundamentada no fato de que o mesmo não implicaria na superioridade dos juízes em relação aos legisladores, mas na superioridade do desejo do povo – plasmado na Constituição

– sobre ambos. KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Judicialização da politica e controle judicial de politicas públicas. Revista direito GV. São Paulo- jan-jun 2012

1. KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Judicialização da politica e controle judicial de politicas públicas. Revista direito GV. São Paulo- jan-jun 2012

Entretanto, essa afirmativa só é verdadeira se o judicial review se restringir à interpretação ou à determinação da intenção do povo prevista na Constituição, não podendo o juiz legislar ou defender seus próprios anseios. Se houver erro na declaração de inconstitucionalidade de uma lei, poder-se-ia ter o Judiciário legislando, eis que, mesmo de boa-fé, estaria a extrapolar os poderes do judicial review, razão por que o princípio da deferência ao legislativo significa que o judicial review não deve ser utilizado em caso de dúvidas.

Em caso de dúvidas sobre a própria interpretação da Constituição, os juízes deveriam submeter à questão ao Legislativo, para que este emita sua opinião sobre a constitucionalidade da lei (Wolfe, 1994, p. 104). Mas não é qualquer dúvida que ensejaria essa deferência legislativa, sendo necessário se estar frente a uma dúvida que persiste mesmo após certo esforço interpretativo de tentar compatibilizar a lei à Constituição.

Ressalte-se que nenhum dos autores que defende a autocontenção judicial enfrenta como isso seria feito na prática, nem se seria viável, por exemplo, suspender o julgamento judicial e submeter à questão ao Legislativo (tal como um incidente “substantivo”), para se decidir a respeito do conteúdo substantivo constitucional, ou quem sabe submeter à questão a um plebiscito. Não se traz como esse tipo de autocontenção pode se realizar na prática.

Outro componente, segundo Christopher Wolfe (1994, p. 106), de um judicial review moderado, consistiria na doutrina das questões políticas. Desde que a revisão judicial seja um poder estritamente judicial, não deveria ser aplicada para rever atos discricionários de outros poderes, sendo, portanto, uma decorrência lógica do princípio da separação de poderes.

No que diz respeito à discricionariedade legislativa ou liberdade de conformação do legislador, e mesmo na questão de não justiciabilidade de questões políticas, em alguns casos, a Suprema Corte americana opta por não se manifestar sobre o assunto.

(...)

Não obstante, a própria história do judicial review demonstra que a doutrina do judicial self- restraint não se solidificou, posto à história demonstrar uma verdadeira expansão dos poderes do Judiciário, inclusive em matérias de políticas públicas e sociais, como visto na sessão anterior.

Ratificando o supra exposto, Canotilho entende que “a doutrina das questões políticas” ou da não justiciabilidade das questões políticas não pode significar a existência de questões constitucionais isentas de controle, não devendo o Tribunal Constitucional recusar a apreciação de uma matéria ou declinar de sua competência apenas por se tratar de questão política. Afirma, ainda, que o problema não consiste em fazer política por meio do controle de constitucionalidade das leis, mas em apreciar a constitucionalidade da política, o que deve ser feito por meio de parâmetros jurídico-materiais presentes na própria Constituição (Canotilho, 2000, p. 1224).

(...)

Uma posição interessante de limites ao controle de questões políticas por parte do Judiciário é afirmada pela doutrina argentina e pela Suprema Corte desse país, no sentido de que os Tribunais não podem se manifestar sobre matérias que são naturalmente privativas dos outros poderes. Deve-se verificar a repartição de competências estabelecidas na Constituição, não se admitindo que o Judiciário controle questões relativas a matérias exclusivas ou privativas de outros poderes (Haro, 2008).

Não obstante tal posicionamento dos defensores de uma autolimitação do Judiciário entendeu a Suprema Corte da Argentina que é tarefa dos Tribunais interpretar o alcance das normas que concedem competências, bem como verificar se os poderes agiram nos limites de sua competência.

Haro apresenta crítica a essa doutrina, que também buscaria a autorrestrição do Judiciário, no sentido de que seria um absurdo pensar que faculdades privativas seriam o mesmo que competências não passíveis de revisão judicial.

Ou seja, ter-se-ia que aceitar que matérias relacionadas à competência privativa, como aprovação de lei pelo Congresso ou veto de projeto de lei pelo presidente ou, ainda, a edição de medida provisória pelo presidente, estariam fora do controle de revisão do Poder Judiciário, mesmo quando fossem abertamente violadores da ordem constitucional ou legal (Haro, 2008). KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Judicialização da politica e controle judicial de politicas públicas. Revista direito GV. São Paulo- jan-jun 2012

No Brasil, em geral, encontra-se uma “resistência ao controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, aos quais se reserva um amplo espaço de atuação autônoma, discricionária” (Krell, 2002, p. 87), que não se sujeitam ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário. Como exemplo de atitudes exageradas de autorrestrição judicial tem-se a recusa do Supremo Tribunal Federal em “controlar os pressupostos constitucionais da edição de Medidas Provisórias pelo Governo Federal (art. 62, CF)”, bem como a negativa de criar norma in concreto nos casos de mandado de injunção (Krell, 2002, p. 87-88).

Não obstante os casos supramencionados são possíveis afirmar que cada vez mais o Judiciário brasileiro tem assumido a tomada de decisões políticas em questões centrais para a sociedade.

(...)

E mais, a teoria da autorrestrição judicial é difícil de ser implantada também porque, muitas vezes, os próprios atores políticos preferem que as decisões políticas sejam tomadas pelos tribunais.

Ou seja, os tribunais ou cortes constitucionais acabam funcionando como trunfos para minorias políticas que não conseguem aprovação dos seus objetivos na arena política (Whittington, 2005, p. 583). KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Judicialização da politica e controle judicial de politicas públicas. Revista direito GV. São Paulo- jan-jun 2012

O controle externo do judiciário está bem exposto na CRFB/88, nos termos do art.

103-B, §4º e seguintes, que in verbis:

Art. 103-B: (...) §4º: Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II- zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III- receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV- representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade; V- rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI- elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII- elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Os diversos tipos de processos poderão ser registrados observando-se, nos termos do art. 43, do RICNJ, as seguintes classes processuais:

Inspeção; Correição; Sindicância; Reclamação Disciplinar; Processo Administrativo Disciplinar; Representação por Excesso de Prazo; Avocação; Revisão Disciplinar; Consulta; Procedimento de Controle Administrativo; Pedido de Providências; Arguição de Suspeição e Impedimento; Acompanhamento de Cumprimento de Decisão; Comissão; Reclamação para Garantia das Decisões; Ato Normativo; Nota Técnica; Termo de Compromisso; Convênios e Contratos; Parecer de Mérito sobre Anteprojeto de Lei.

Assim, pode-se afirmar que o CNJ busca contribuir para que a prestação jurisdicional seja efetiva, zelando, nos termos do art. 37, pela observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nesse mesmo sentido, o site do CNJ esquematiza sobre a autorrestrição judiciária, assim descrita:

Zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, expedindo atos normativos e recomendações; gestão: definir o planejamento estratégico, os planos de metas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário; prestação de serviços ao cidadão: receber reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado; moralidade: julgar processos disciplinares, assegurada ampla defesa, podendo determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço, e aplicar outras sanções administrativas; eficiência dos serviços judiciais: melhores práticas e celeridade: elaborar e publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País. Regimento interno do CNJ, disponível em

<http://www.cnj.jus.br/publicacoes/regimento-interno-e-regulamentos> Acessado dia 20/04/2017.

As atribuições acima expostas e contidas no art. 103-B, § 4º e no site do CNJ retratam bem a teoria da autorrestrição, pois visam o objetivo de controlar o judiciário, de suas funções típicas e atípicas.

5.1.      CONTROLES EXTERNOS AO JUDICIARIO

A chamada reforma do judiciário que adveio com a emenda constitucional nº45 de 2004 permitiu com a criação do Conselho Nacional de Justiça a maior responsabilização dos magistrados que eventualmente venham a cometer excessos na função de julgador, mas apesar de tal nobre iniciativa em verdade há que se observar que ainda se carrega no judiciário como um todo maior senso protetivo aos seus membros do que aquela observada nos demais poderes, pois em realidade as corregedorias estaduais assim como o CNJ têm entre seus pares em essência magistrados, realizando comparação aos outros poderes que não são julgados por si, mas sim pelo judiciário, esse, no entanto de forma a desprestigiar o sistema de freios e contrapesos é julgado por outros magistrados criando a imagem tão divulgada de se tratar os membros do judiciário como sendo em realidade corporativistas, defendendo em realidade os interesses comuns a seus afiliados.

De tal forma em uma situação hipotética: Em tramite projeto de lei no congresso nacional discordando de tal propositura determinado partido impetra mandado de segurança, o magistrado concede a segurança (assim claramente interferindo em matéria inter corporis do legislativo) para ao final o preço a ser pago por tal intervenção seja exclusivamente uma censura, advertência ou em pior hipótese a aposentadoria compulsória.

Assim se mostra claro que a magistratura caminha para um viés perigoso de juiz- legislador sem que haja o efetivo controle a seus atos em realidade esse se torna graças ao principio do livre – convencimento uma liberdade irrestrita perigoso meio de se ter restringido tudo aquilo que se é mais valorizado pelo Estado Democrático de direito: liberdade.

6.CONCLUSÃO

Através de levantamento e pesquisa bibliográfica, primeiramente mostrou uma breve evolução histórica do Estado em seguida seu conceito jurídico bem como a tripartição do estado, sua divisão em poderes, no qual se destaca o legislativo, executivo e judiciário. Destacamos o poder judiciário como base da ilustre obra.

Foi abordado e discutido freios e contrapesos, com destaque sua origem e como está localizado na ordem constitucional vigente, como órgãos de cúpula que visa julgar os conflitos de interesse de âmbitos pessoais, locais e dentre outros.

Destacamos a judicialização da politica, mostrando as causas da judicialização, dividindo em três espécies a redemocratização e a constitucionalização e o sistema de controle de constitucionalidade. Em seguida os instrumentos de judicialização da politica, dos quais foram demostrados a ações judiciais comuns podendo qualquer juiz declarar inconstitucionalidade de uma lei, sendo declarada inter partes, somente para aquelas pessoas no processo e/ou quando é julgada pelo Supremo Tribunal Federal, podendo gerar efeitos vinculantes para todos. Ou na possibilidade de remédios constitucionalidades, tais como ação popular, mandado de segurança, habeas data ou habeas corpus. E por ações propriamente ditas para confronto de lei ou ato normativo, demonstrando panoramicamente as ações diretas de inconstitucionalidade, ação de direta de constitucionalidade, dentre outras.

Finalizamos com a teoria auto restrição judicial, mostrando que o judiciário tem limitações para adotar uma judicialização e seus critérios de restrições para adentrar nas esferas executiva e legislativa.

Com esta pesquisa, surgiram outras questões de interesse todas relacionadas ao mesmo tema, que seria o controle de constitucionalidade, mas esta serão observadas em outra oportunidade.

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