FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO
KALED ALI EL MALAT
O PROCESSO ADMINISTRATIVO
SANTOS - SP
2015
KALED ALI EL MALAT
O PROCESSO ADMINISTRATIVO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade Damásio de Jesus, como requisito parcial para obtenção do título de Pós Graduado em Direito Público com ênfase em gestão Pública.
Orientador: Professor Wagner Seian Hanashiro
SANTOS - SP
2015
MALAT, Kaled Ali El (1976)
O processo administrativo e suas caracteristicas. MALAT, Kaled Ali El – .Santos/.SP – 2015 – 73f.: Il. Color: 30 cm
Orientador: Profº. Wagner Seian Hanashiro
Trabalho de Conclusão de Curso. Faculdade Damasio de Jesus. Curso de Pós Graduação em Direito Público com ênfase em gestão Pública.
1.O processo administrativo; 2.O processo administrativo e suas caracteristicas; 3.Os princípios do processo administrativo. 4. Conclusão. I. HANASHIRO, Wagner Seian. II . Faculdade de . III..Curso de .............Direito. Pós graduação.
KALED ALI EL MALAT
O PROCESSO ADMINISTRATIVO
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade Damásio de Jesus, para obtenção do título de Pós Graduado em Direito Público com Enfâse em Gestão Pública, pela Banca Examinadora, formada por:
___________________________________________________________________ Presidente: Prof. Wagner seian hanashiro – Orientador –Faculdade Dámasio de Jesus
Membro:
Membro:
Santos, ____ de __________de 2015
Dedico este trabalho a minha Família, em especial a meus filhos Yuri e Gabriel kaled, por estarem ao meu Lado, mesmo nos momentos difíceis, nas horas mais cruéis da minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar, a DEUS, que iluminou o meu caminho durante esta caminhada.
A meu orientador, Professor Wagner Seian Hanashiro, pela paciência, ensinamentos, incentivo e boa vontade em ajudar.
Gostaria de agradecer também a Faculdade Damasio de Jesus e todos os funcionários por tornar possível minha formação.
Agradeço de forma muito especial ao professor e amigo, pela atenção, cuidado, e tempo dispendido, me mostrando a luz onde eu só via escuridão, por me escutar e aconselhar, e por não me deixar desistir. Para vocês só poderia deixar essa frase: “Se enxerguei longe, foi porque me apoiei em ombros de gigante.” (Isaac Newton)
Aos amigos que estiveram por perto, me apoiando e proporcionando e dividindo momentos de alegria. Vocês foram indispensáveis nesse processo por sempre me motivarem e incentivarem.
E em especial aos meus filhos por terem sido meu apoio. Pela torcida, por vibrarem com as minhas conquistas.
Meu muito obrigado à banca examinadora pela análise do trabalho.
E finalmente, agradeço a todos que me ajudaram direta ou indiretamente para o desenvolvimento deste trabalho.
MUITO OBRIGADO a todos vocês!
“Seja como for, a grandiosa Revolução Humana de uma única pessoa irá um dia impulsionar a mudança total do destino de um país e, além disso, será capaz de transformar o destino de toda a humanidade”.
Daisaku Ikeda.
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso, visa estabelecer a importância do procedimento administrativo em todos os seus âmbitos, investidos desde, pela lei federal, ate atingir, Estados , municípios, entidades particulares, empresas sejam elas publicas, ou privadas.
O procedimento administrativo em um todo, vem desde ser utilizado por meios de compras, licitações, processos investigatórios, procedimentos de aquisição, falimentar, de exoneração, seja ente publico, ou privado.
Um exemplo, fácil para ilucidar este trabalho de conclusão de curso, e o processo judicial, particularmente, mesmo sendo judicial, e feito de forma administrativa, ou seja, até uma lide que é resolvida judicialmente, e feita de forma administrativa, ou seja, todo processo, e um procedimento administrativo.
Esta afirmação, feita por este pós graduando, que vem abaixo, dissertando, tal tese, sob a égide, de vários doutrinares, adminstrativistas, que concluem que o coração do direito em seus vários e inovadores a cada dia, ramos do direito, se resumem em direito, constitucional, direito processual civil e direito administrativo, e esta que tentarei ilidir aos nobres professores.
Palavra Chave: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Procedimento Administrativo no processo principal.
ABSTRACT
This work of course completion, aims to establish the importance of the administrative procedure in all areas, invested since, by federal law, until reaching, states, municipalities, private entities, companies, whether public or private. The administrative procedure in a whole comes from use by means of purchases, bids, investigative processes, procurement procedures, bankruptcy, exemption, either public entity or private. An example, easy to elucidate this course conclusion work, and the judicial process, particularly, even though judicial and made administratively, or even a deal that is resolved in court, and made administratively, ie whole process, and an administrative procedure. This statement, made by this post graduating, coming down, lecturing, this thesis, under the aegis of various doutrinares, adminstrativistas, concluding that the heart of the right in its various and innovative every day, branches of the legal, boil down in law, constitutional, civil procedure and administrative law, and this I will try to rebut the noble teachers.
Keyword: Constitutional Law, Administrative Law, Administrative Procedure in the main proceedings.
Sumário
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO. ................................................................... 12 1.1. SINDICÂNCIA .............................................................................................. 14 1.2. DO JULGAMENTO DA SINDICÂNCIA ........................................................ 18 1.3. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ... 20 1.4. A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ............................................................ 22 1.4.1. Instauração do processo Administrativo por provocação do interessado 23 1.4.1.1. Decisão sobre a instauração do processo litigioso ........................... 25 1.4.2. A instauração do processo administrativo de oficio ............................... 26 1.5. DO JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ........................... 29 1.6. DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO............. 30 1.7. DA REVISÃO DO DEVIDO PROCESSO ..................................................... 31 1.8. A PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA ............................................................. 31
2. O PROCESSO ADMINISTRATIVO E SUAS CARACTERISTICAS. ................. 37 2.1. DA COMISSÃO REVISORA ADMINISTRATIVA ......................................... 37
3. OS PRINCIPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ...................................... 42 3.1. PRINCIPIO DA MOTIVAÇÃO ...................................................................... 43 3.2. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE. .............................................................. 44 3.3. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................................... 45 3.4. PRINCIPIO DA MORALIDADE .................................................................... 46 3.5. PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA ................................................................ 47 3.6. PRINCIPIO DO CONTRADITORIO.............................................................. 49 3.7. PRINCIPIO DA SEGURANÇA JURIDICA .................................................... 51 3.8. PRINCIPIO DA EFICIENCIA ........................................................................ 54
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 58
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 60
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INTRODUÇÃO
A lei 9.784 de 1999, venho direcionar a nível nacional, o processo administrativo no âmbito federal para todo tipo de procedimento, seja ele, processo contra servidor, ou um procedimento de licitação lei 8.666 de 1993. A lei citado supra, vem suprir a necessidade de um norte a nível administrativo, para poder dirimir varias divergências expostas, e posta a toda sorte. Uma vez que antes da lei não havia um padrão certo do procedimento administrativo. Um exemplo clássico, são as prefeituras, que muitas não tem um padrão de procedimento administrativo, tendo que se submeter para não cometer ilicitudes administrativas e cíveis, a lei federal que instituiu o processo administrativo, lei 9.784 de 1999. Como vemos a administração de um modo geral, e necessariamente ligada a vários princípios administrativos e constitucionais, sendo o principio da LEGALIDADE, conforme institui a Constituição federal de 05 de outubro de 1988, que prescreve: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude lei, (artigo 5º, inciso II). O Princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. O princípio da legalidade é a garantia lícita que temos para nos basear nos alicerces codificados no Código Penal, por exemplo. O processo administrativo, se pauta á obediência as leis vigentes. E, por meio delas, nenhuma pessoa será obrigada a fazer nada, ou simplesmente deixa-lo de fazer, senão em obrigação em o que for estipulado em lei. Quando ciente de ato ou fato irregular, a autoridade coatora administrativa, comunica ao superior hierárquico máximo, juntando todos os elementos fáticos, que comprovem ou possam comprovar que e responsabilidade do agente diretamente envolvido, para que com isso possase instaurar um procedimento administrativo.
Com isso, será desenvolvido um trabalho de pesquisa, utilizando o método comparativo dedutivo, com pesquisa na legislação pátria, bibliografia e demais elementos úteis a fornecer embasamento para a proposta do trabalho.
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Consistindo a Pesquisa Descritiva como aquela que o pesquisador observa e correlaciona fatos ou fenômenos sem manipula-las. Sendo que o pesquisador passará a utilizar a metodologia como uma das ferramentas na intenção de obter técnica e processos na elaboração da pesquisa em destaque, atuando, intervindo, conhecendo, narrando e interpretando o assunto baseado em teorias.
A metodologia, consiste em um estudo para que alcançar uma melhor maneira de abordar um determinado problema no estado atual de nossos conhecimentos. Através da metodologia, não se busca solucionar problema algum, entretanto, tem a finalidade de buscar a melhor maneira de encontrar a solução, através da integração de conhecimentos e respeitando os métodos nas diferentes disciplinas cientificas ou filosófica.
Através deste mecanismo de pesquisa, busca-se ressaltar a Importância do Processo Administrativo como um meio para a ordem da sociedade como um todo, isto é, a conscientização de que todos devem seguir regras para que se tenha uma convivência adequada na sociedade.
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1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO.
O direito administrativo consiste em um conjunto de normas jurídicas que disciplinam a função administrativa do Estado e a organização e o funcionamento dos sujeitos e órgãos encarregados de seu desempenho. Para tanto, podemos trazer a definição de Placido e Silva, ora vejamos
“Consiste na denominação genérica dada ao processo que se opera perante a autoridade administrativa, quando não é de natureza contenciosa e provocado por iniciativa dela. Em regra, o processo administrativo é operado ex officio . E a decisão que nele se pronuncia não tem caráter executivo nem gera a coisa julgada. Na técnica tributária, designa o processo que tem relação com a determinação e exigência dos créditos tributários e sobre as consultas acerca da aplicação da legislação tributária”.1
Portanto, consiste no procedimento que tem como finalidade averiguar a responsabilidade do servidor em virtude da pratica de infração no exercício de suas funções ou que encontram-se relacionadas as atribuições do cargo, sendo que a ele, encontram-se sujeitos a estes procedimentos qualquer servidor estatutário, mesmo que se encontre em estágio probatório, e que poderão resultar em suspensão, demissão ou cassação da aposentadoria ou da disponibilidade. A este tema, importante salientar a distinção entre procedimento e processo administrativo, onde para alguns, encontramos o entendimento de que o procedimento não é uma espécie abrangida no gênero processo. Portanto, o procedimento consiste em apenas uma sucessão predeterminada de atos jurídicos, como uma espécie de itinerário a ser seguido. Em contrapartida, o processo, segundo a concepção usual consiste em uma relação jurídica destinada a compor um litigio mediante a observância necessária de um procedimento. Com isso, podemos concluir que o processo é uma solução jurídica para a composição de conflitos de interesses. Tal solução se caracteriza pela adoção de um procedimento que assegure o contraditório e a ampla defesa. Consistente a afirmação que, a instrução do processo administrativo baseiase na reunião de todos os elementos formadores de convicção sobre a ocorrência do
1 Silva, De Placido e. Vocabulário Juridico. 31ª Edição. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 1.106.
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fato gerador, (IRREGULARIDADES), bem como a autoria, simplificando os atos, e termos, sendo compostos por: JUNTADA DE TODOS OS MEIOS DE PROVA, CITAÇÃO, DEFESA PRELIMINAR, OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO, DEFESA, SENTENÇA ADMINISTRATIVA. O processo administrativo, segundo o renomado professor ANTONIO PORFIRIO FILHO, é um meio pelo qual a administração pública direta ou indireta se utiliza para ordenar as questões vividas no âmbito da administração nas relações sejam internas ou externas.
Já para o Ilustre e renomado professor o Doutor em direito CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o processo administrativo apresenta-se como uma sucessão encadeada de atos, juridicamente ordenado, destinados a um único objetivo, é a decisão administrativa.2 Outrossim, cabe ressaltar que, para o Ilustríssimo doutor em direito, professor HELLY LOPES MEIRELLES, O PROCESSO ADMINISTRATIVO, propriamente dito, exige do leitor a devida atenção, para fazer a distinção necessária, uma vez que para no processo e procedimento tem significado jurídico adverso.3 Por outro lado, para o Ilustre professor doutor administrativista o senhor JÓSE CRETELLA JÚNIOR, destaca que o sentido do processo em nada muda o procedimento. Para o mencionado professor, a diferença a ser atribuída seria considerar o processo como o procedimento a ser utilizado para designar o conjunto de todos os atos.
Desta forma, o processo administrativo, conforme acima mencionado, entretanto, observado por alguns doutrinadores o qual denominam usualmente de procedimento cabe ainda salientar os ensinamentos da Ilustríssima doutora professora a digníssima MARIA ZANELLA DI PRIETO:
“Pode falar em processo num sentido muito amplo, de tal modo que pode abranger os instrumentos de que se utilizam os três poderes do Estado, “Executivo, Legislativo, Judiciário, para a consecução de seus fins”.
Um conceito clássico sobre processo administrativo, é o procedimento destinado a apurar a responsabilidade do servidor público, e-ou, privado, por suposta
2 Mello, Celso Antônio Bandeira de . Curso de Direito Administrativo.26.ed.Res. e Atual.até a emenda constitucional 57-2008.São Paulo: Malheiros,2009. 3 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo - 28ª Edição. 2015..
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infração praticada no exercício de suas funções e do seu cargo, que a eles estão sujeitos todos os servidores públicos estatutários, ainda mesmo que em estágio probatório, ainda podendo resultar em várias penalidades. A autoridade que tiver ciência da irregularidade dentro do serviço público, esta obrigado a promover sua imediata apuração de todos os fatos sabidos, mediante sindicância, e depois processo administrativo disciplinar. Ainda falando em sindicância, ela recorre ao rito sumário, e é instaurada, para apurar a existência de fatos irregulares e determinar os responsáveis, podendo ainda arquivar o procedimento, quando não for apurada a irregularidade, e mais, podendo também aplicar ao referido servidor penalidade de menor gravidade, como também em ato continuo, instaurar processo disciplinar administrativo. Somente a autoridade pública competente, pode, ou deve dependendo do caso, indicada pelo regimento ou regulamento, instaurar, a sindicância, sob pena de nulidade processual. Cabe aqui ressaltar que terá a administração um prazo prorrogável por igual período para instaurar tal procedimento que e de 30 dias. Caso fique provado a ocorrência do ilícito, seja ele civil, penal, ou administrativo, cabe á autoridade, identificar sua autoria, e o processo comportará, ante ao julgamento, a garantia do contraditório e a ampla defesa, garantidos assim pela constituição cidadã de 1988. Isto é, a autoridade que tomar ciência de qualquer irregularidade no serviço publico deverá iniciar imediata verificação, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.
1.1. SINDICÂNCIA
A sindicância, consiste na instauração do processo para que seja realizada a averiguação de fatos irregulares, a fim de determinar os responsáveis, tendo por consequência as seguintes possibilidades: caso não se encontre irregularidade na apuração o processo irá para arquivo; dependendo da situação, será aplicada penalidade de menor gravidade; e em outros casos há a possibilidade de que seja instaurado processo disciplinar. Podendo ser exemplificada cada situação, conforme julgamentos em nossos Tribunais, senão vejamos:
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SINDICÂNCIA Nº 418 - PB (2014/0062900-6) (f) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO REQUERENTE : JUSTIÇA PÚBLICA REQUERIDO : EM APURAÇÃO DECISÃO Trata-se de sindicância instaurada com base em informações levadas à d. Corregedoria-Geral da Justiça Eleitoral, relacionadas à supostas práticas de infrações penais no âmbito do eg. Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, por magistrados daquela Corte sujeitos à jurisdição do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a). Os fatos noticiados sugerem a ocorrência de exploração de prestígio e de corrupção passiva na Justiça Eleitoral da Paraibana. Foram objeto de apurações preliminares realizadas pela Corregedoria Regional Eleitoral da Paraíba, pela Corregedoria-Geral da Justiça Eleitoral, pela CorregedoriaGeral da Justiça da Paraíba e pelo Conselho Nacional de Justiça. No âmbito da Corregedoria-Geral da Justiça Eleitoral foram instaurados dois procedimentos. O primeiro, sob nº 11.277/2013-CGE, tinha por base expediente encaminhado pela Corregedoria Regional Eleitoral da Paraíba, contendo representação apresentada pelo Deputado Estadual Frei Anastácio noticiando a existência de artigo publicado na internet, intitulado "Lobby Jurídico", denunciando a ocorrência de exploração de prestígio na Justiça Eleitoral da Paraíba. EM CONCLUSÃO, O REFERIDO PROCESSO FOI ARQUIVADO, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (fls. 182/185), tendo sido, a seguir, encaminhada cópia dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, em razão de a notícia apresentada envolver magistrados sujeitos à sua competência constitucional (CF, art. 105, I, a). O segundo, sob nº 11.012/2011-CGE, apensado ao antes referido de n. 11.277/2013-CGE, foi instaurado com base em informacoes do Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, relacionadas a notícias veiculadas na imprensa do Estado da Paraíba, relatando a atuação de membros do TRE/PB em suposto esquema de "articulação política e de comercialização de decisões", especialmente no julgamento do Recurso Eleitoral 2880-90.2010.6.15.0000, que culminou na reforma de sentença de cassação do diploma dos então Prefeito e VicePrefeito do Município de Campina Grande-PB (...) Diante do exposto, acatando-se a manifestação ministerial: (I) determina-se, nos termos dos arts. 34, XVII, e 219, I, ambos do RISTJ, c/c o art. 3º, I, da Lei 8.038/90, o arquivamento da presente sindicância na parte relacionada aos fatos noticiados no Processo 11.277/2013-CGE; e (II) declina-se da competência para apreciação da sindicância quanto à parte relacionada aos fatos narrados no Processo 11.012/2011-CGE,
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determinando-se a remessa dos autos à Justiça Federal da Seção Judiciária da Paraíba para que prossiga na apuração dos fatos ali tratados; (III) com o prosseguimento das apurações, caso surjam novos indícios de autoria delitiva envolvendo autoridade com prerrogativa de função, caberá à Justiça Federal verificar a necessidade de nova modificação de competência. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de fevereiro de 2015. MINISTRO RAUL ARAÚJO Relator. (STJ - Sd: 418 PB 2014/0062900-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 25/02/2015)4
Conforme se noticia no primeiro exemplo aqui exposto, houve determinação em nosso Superior Tribunal de Justiça, para que fosse a arquivo o caso em tela podendo ser constatado através dos parágrafos acima grifados.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. DEMISSÃO. PRECEDENTE - MS 17.053/DF. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO E PARA APLICAÇÃO DA PENALIDADE. AUSENTES. REGULARIDADE NA COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO. ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS. NÃO LOCALIZAÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. ATOS MOTIVADOS. POSSIBILIDADE. DEVIDA MOTIVAÇÃO DO ATO DEMISSIONAL. FUNDAMENTO LEGAL. CORRETO ENQUADRAMENTO. ALEGAÇÕES DE PROVAS FORJADAS E DE PERSEGUIÇÃO. NÃO PASSÍVEIS DE APRECIAÇÃO NO RITO MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Mandado de segurança impetrado no qual se requer a anulação da Portaria 791, de 5.5.2011, publicada no Diário Oficial da União de 6.5.2011, derivada do processo administrativo disciplinar instaurado pela Portaria n. 397, de 26.7.2010, publicada no Diário Oficial da União de 27.7.2010 (Seção 2, p. 34). 2. O impetrante ocupava o cargo efetivo de agente penitenciário federal e, em conjunto com outros servidores do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), foi demitido, após processo disciplinar, por faltas funcionais relacionadas com a difusão de imagens obtidas na repartição sem autorização (art. 117, II e art. 132, IX da Lei n. 8.112/9. Suscita diversas alegações de nulidade do feito administrativo. 3. O Processo Administrativo Disciplinar n. 002/2010
4 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. STJ - Sd: 418 PB 2014/0062900-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 25/02/2015 Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178410192/sindicancia-sd-418-pb-2014-0062900-6 >. Acesso em: 22.06.2015
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da CGSPF/DISPF/DEPEN/MJ já teve apreciada a sua legalidade no julgamento, pela Primeira Seção, do MS 17.053/DF (Rel. Min. Mauro Campbell Marques), cujo acórdão foi publicado no DJe em 18.9.2013. 4. Não há falar em ausência de competência para instauração do processo disciplinar. O art. 143 da Lei n. 8.112/90 estabelece a obrigatoriedade da autoridade em abrir procedimentos administrativos para apurar faltas funcionais, o que é detalhado, inclusive, no caso concreto, pelo art. 51, XV, do Regimento Interno do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), aprovado pela Portaria n. 674/2008. 5. É evidente a competência do Ministro de Estado da Justiça para aplicar a penalidade de demissão, por força do art. 1º, I do Decreto n. 3.035/99. 6. Não há nenhuma irregularidade na composição da tríade processante por abranger dois agentes de polícia federal, ou seja, servidores com lotação diversa da dos acusados, uma vez que o art. 149 e seus parágrafos, todos da Lei n. 8.112/90, não estabelece óbice aplicável à situação fática. 7. Não há prova nos autos para embasar o argumento de nulidade por violação do caput do art. 149 da Lei n. 8.112/90, em razão da pretensa falta de escolaridade dos membros da comissão processante. 8. Não há violação de direito líquido e certo pelo fato de o processo disciplinar ser derivado de outro processo, arquivado em razão de dificuldades de tramitação, como a juntada sucessiva de atestados médicos pelos indiciados, uma vez que o prazo legal para julgamento - de cinco anos, inserto no art. 142 da Lei n. 8.112/90 - não foi ultrapassado. 9. Do exame do acervo probatório dos autos, se afere que os indeferimentos aos pedidos de oitiva de testemunhas, bem como a negativa para realização de perguntas, além da declaração de desnecessidade de acareação, ou seja, todos esses atos praticados pela comissão ao longo da instrução, foram devidamente motivados e, portanto, encontram-se amparados no § 1º do art. 156 da Lei n. 8.112/90. 10. É possível a citação de servidor público por edital em processo administrativo, por força do art. 163 e parágrafo único da Lei n. 8.112/90, no caso de ele estar em algum local incerto, devendo o ato ser devidamente motivado, como ocorreu no caso concreto. 11. Não é necessário que o ato administrativo de aplicação da penalidade de demissão de servidor público, publicado por Ministro de Estado, descreva as condutas violadoras da ordem jurídica que embasam a punição, no caso de esse ato se referir aos dispositivos legais e aos documentos do processo que declinam os motivos e a motivação. 12. A leitura do parecer da consultoria jurídica, em cotejo ao processo disciplinar, demonstra que os argumentos da defesa foram esquadrinhados e que houve atuação de advogado ao longo da tramitação do feito administrativo, não prosperando o argumento de que teriam sido ignoradas as razões dos acusados. 13. Da leitura de trecho do processo
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disciplinar, com as conclusões da apuração (fls. 3.248-3.255), evidencia-se correto o enquadramento da penalidade aplicada com fulcro nos dispositivos legais utilizados (arts. 117, II, e 132, IX, da Lei n. 8.112/90), razão pela qual não há falar em violação de direito líquido e certo. 14. As demais alegações de nulidade têm por base os argumentos de falsificação de provas e de inverdade nos motivos da demissão, os quais não podem ser sindicados na via estreita do mandado de segurança, uma vez que demandariam a realização de novas provas e a abertura de contraditório, incabível neste rito. Precedente: MS 17.053/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.9.2013. Segurança denegada. (STJ , Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 25/03/2015, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO)5
A este segundo caso, verifica-se a demissão de um funcionário publico em virtude de sindicância realizada e constatação de contrariedade a lei que resultaram na abertura da sindicância e sua concretização. Importante também salientar que, apenas a autoridade competente indicada pelo Regimento ou Regulamento, poderá instaurar a sindicância sob pena de nulidade do procedimento. E caso consiga a comprovação de que houve infração de ato ilícito e a autoria seja decidamente identificada, ante que inicie o julgamento, deverá então ser aberta a fase de defesa. Tendo de forma sequencial a indicação do que consta na denuncia; a defesa onde sera realizada uma síntese do que ali foi abordado a respeito do sindicado, e por fim o parecer onde contará o quanto foi apurado, a exposição conclusiva através do que se pôde constatar com as provas ali produzidas, o que resultaria em agravantes e atenuantes e por fim a recomendação judicial para a pena cometida.
1.2. DO JULGAMENTO DA SINDICÂNCIA
A mesa julgadora da sindicância, fica a autoridade que venha a comunicar o respectivo dirigente máximo, juntando todos os elementos de comprovação da ocorrência.
5 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. STJ , Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 25/03/2015, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/179429992/mandado-de-seguranca-ms-17330-df-20110141051-3/relatorio-e-voto-179430019 >. Acesso em 22.06.2015.
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Qualquer que seja a decisão da autoridade coatora administrativa, cabe ao órgão julgador, no despacho que proferir, determinar as medidas a serem tomadas para a sua decisão tenha eficácia. Decidindo a respectiva autoridade, pela a aplicação da penalidade imposta, expedira o competente ato para que seja publicado no diário oficial do respectivo órgão, dele cabendo pedir apenas a reconsideração ou qualquer outro recurso cabível na forma da lei.
“Decisão: 1. Trata-se de mandado de segurança contra ato do Presidente da República (Decreto 15/98), consistente na aplicação de pena disciplinar de demissão a servidor público federal integrante do quadro de servidores da Comissão Executiva do Plano da Lavoura Cacaueira (CEPLAC), vinculada ao Ministério da Agricultura, em razão do cometimento de faltas graves (abandono de cargo e inassiduidade habitual), apuradas mediante processo administrativo disciplinar. (...) A Corte, ao julgar o MS 22.122/PA (Rel. Min. Celso de Mello, sessão plenária de 18/10/1995, DJ de 19/12/2006, Ementário 2.261-4), entendeu ser prescindível a abertura de sindicância na hipótese de a Administração Pública possuir elementos probatórios idôneos e suficientes para subsidiar a instauração de processo administrativo disciplinar. Consta da do referido acórdão: (...) A sindicância administrativa - enquanto simples procedimento de caráter preparatório - não se reveste de finalidade punitiva, achando-se instrumentalmente vocacionada a subsidiar, com elementos idôneos, a instauração, pela Administração Pública, de procedimento disciplinar contra o servidor estatal. - Nada impede, contudo, que a Administração Pública, dispondo de elementos probatórios idôneos, faça instaurar, desde logo, contra determinado servidor estatal, independentemente de prévia abertura de sindicância, processo administrativo-disciplinar destinado a viabilizar a imposição da sanção legal pertinente, observadas, necessariamente, em tal contexto, as garantias de ordem jurídica decorrentes da cláusula constitucional do “due process of law”. (...) Ademais, em depoimento prestado à Comissão processante (fl. 92/93), o impetrante confessou ter efetivamente se ausentado, sem justificativa legal, de suas atividades profissionais desempenhadas junto à CEPLAC. Além disso, reconheceu ter exercido, durante o período das faltas não justificadas,
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atividade remunerada junto à Prefeitura Municipal de Itabuna/BA. Consta do depoimento do impetrante: Perguntado o que tem a dizer sobre a acusação de estar cometendo faltas ao serviço, respondeu que teve problemas pessoais e houve necessidade de faltar ao serviço, alguns dias. Acrescentou ainda que estava faltando ao serviço porque o seu pedido de de licença para tratar de assunto particular foi negado, e a CEPLAC em momento algum lhe convocou para retornar ao serviço. Disse ainda que após alguns meses do pedido da citada licença, foi suspenso o seu pagamento sem nenhuma comunicação oficiosa ou oficial. Que durante o período dessas faltas ( ) estava exercendo atividade na Prefeitura Municipal de Itabuna-BA. Que percebia gratificações pelo exercício desse cargo”. Nesses termos, não há direito líquido e certo a ser tutelado pela presente impetração. 4. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido (art. 21, § 1º, RISTF). Publique-se. Intime-se. Brasília, 24 de maio de 2013.Ministro Teoria Zavascki Relator Documento assinado digitalmente. (STF - MS: 23078 BA, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 24/05/2013, Data de Publicação: DJe-102 DIVULG 29/05/2013 PUBLIC 31/05/2013).6 (GRIFO NOSSO)
Cabe ainda salientar que a sindicância pode desaguar na determinação de oportunidade para o concessionário regularizar o defeito, tal como determina o §3º do artigo 38. Portanto, essa oportunidade consiste na possibilidade regularização do defeito, não havendo possibilidade de confusão com a notificação em processo administrativo para apresentação de defesa. Com isso, verifica-se que o processo administrativo apenas será instaurado diretamente, no caso de infração não passível de suprimento.
1.3. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A gravidade jurídica do sancionamento administrativo exige a adoção de processo administrativo como condição de existência jurídica da punição. Portanto, o réu ciente do fato irregular, a autoridade o comunica ao respectivo dirigente máximo, junto a ele todos os meios de prova para a instrução, e a devida comprovação da ocorrência, e a responsabilidade do agente envolvido.
6 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STF - MS: 23078 BA , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 24/05/2013, Data de Publicação: DJe-102 DIVULG 29/05/2013 PUBLIC 31/05/2013. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23329758/mandado-de-seguranca-ms23078-ba-stf>. Acesso em: 14.07.2015.
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Portaria, da autoridade competente, instaura o devido processo administrativo, assim designando uma comissão composta por funcionários efetivos de carreira, visando apurar as irregularidades denunciadas, tendo que ser composto a comissão por no mínimo de três membros. São competentes para determinar a instauração do processo disciplinar: Os dirigentes superiores das autarquias ou fundações, em relação aos servidores dos quadros da respectiva entidade pública. Desta forma, podemos verificar dois cargos diferentes passando por processo administrativo em função da constatação de irregularidade na Administração Pública, conforme abaixo exposto:
ADMINISTRATIVO Vereadora que teve o mandato cassado por não ter submetido à mesa relatório final da comissão processante que investigava o presidente da Câmara dos Vereadores Nulidades no processo administrativo não verificadas Ampla defesa propiciada à autora no processo administrativo Votação aberta prevista Justa causa verificada Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido. (TJ-SP, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 03/04/2013, 12ª Câmara de Direito Público)7
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. EXONERAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCLIPLINAR. CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO DE PACIENTES MEDIANTE O PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE CLASSE. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE. 1. Comprovada conduta ilícita por parte do autor, médico lotado no Ministério da Saúde, por violação ao disposto no art. 117, IX, da L. 8.112/1990, bem como no disposto no art. 37, caput, da CF/1988, verificado em processo administrativo disciplinar que culminou com a sua demissão do serviço público, cabível a anulação da decisão que determinou a sua reintegração. 2. Mesmo que não houvesse previsão expressa acerca da vedação da "diferença de classe", tal sistemática necessariamente importaria num discrímen, na medida em que
7 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. TJ-SP, Relator: J. M. Ribeiro de Paula, Data de Julgamento: 03/04/2013, 12ª Câmara de Direito Público. Disponível em: < http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114470807/apelacao-apl-44395420118260136-sp-00044395420118260136/inteiro-teor-114470817>. Acesso em: 15.07.2015.
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haveria duas (ou mais) classes de pacientes internados pelo Sistema Único de Saúde, em violação aos princípios da universalidade de acesso e igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie. (TRF-4, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 23/11/2010, TERCEIRA TURMA)8
E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DECRETO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I - Uma vez constatada pela Administração Pública a circunstância, em tese, irregular, acerca da nomeação da impetrante, a instauração de processo administrativo é medida que se impõe. II - Não restou demonstrada qualquer ilegalidade no processo administrativo para apurar as condições de contratação da apelada, com a observância do devido processo legal. (TJMA - APL: 0526292014 MA 0000324-81.2013.8.10.0130, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 21/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2015)9
A primeira situação, uma vereadora passa por processo administrativo disciplinar por não ter apresentado relatório final à mesa. Enquanto que ao segundo exemplo, corre situação de processo administrativo disciplinar em função da discriminação evidente de um médico por violar o princípio da universalidade o que culminou em sua “demissão” do serviço público.
1.4. A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO
A instauração do processo administrativo litigioso poderá ter início por oficio ou por provocação do interessado, conforme determinação do artigo 5º da Lei 9.784/99, senão vejamos:
8 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. TRF-4, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 23/11/2010, TERCEIRA TURMA. Disponível em: < http://tjma.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/193071798/apelacao-apl-526292014-ma-0000324-8120138100130 >. Acesso em: 15.07.2015. 9 BRASIL, Tribunal de Justiça do Maranhão. TJ-MA - APL: 0526292014 MA 000032481.2013.8.10.0130, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 21/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2015. Disponível em
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“CAPÍTULO IV DO INÍCIO DO PROCESSO Art. 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.”10
A instauração do procedimento administrativo consiste em, instruir o processo em reunião com todos os elementos admitidos em direito, para a formação da convicção da turma julgadora, garantindo o contraditório e a ampla defesa, sendo vedada audiência sem que o réu no procedimento tenha advogado constituído. Em casos em que o processo administrativo tenha sido preenchido com sindicância anterior ao feito, os autos desta devem ser encaminhados á comissão para que na condição de peça de informação integrará o devido procedimento. Insta ainda salientar que, a existência de previsão na Lei 8.419/1992 de um processo administrativo para fins de investigação de atos de improbidade administrativa não afasta a possibilidade de o Ministério Publico instaurar um inquérito civil. E nem mesmo a previsão contida no artigo 22 da mesma lei tem o condão de afastar uma prerrogativa concedida ao Ministério Público pelo texto constitucional. Importante ainda a este tema, relatar um pouco sobre ambas as formas de instaurações de processos administrativos, senão vejamos:
1.4.1. Instauração do processo Administrativo por provocação do interessado
Com relação à necessidade da provocação do particular, há duas situações. Isto é, aos casos em que a instauração deve se dar de oficio, haja vista àqueles que se encontram envolvidos por interesses de titularidade do Esta ou de cunho coletivo difuso. Para esta hipótese, o pleito do particular para a instauração do processo produz efeito formal de comunicação ao Estado para que exercite sua competência própria.
10 BRASIL, LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 15.07.2015.
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Enquanto que de outro lado, há a situação em que a iniciativa de instauração privada é própria do particular, eis que a questão envolvida discorre sobre um direito disponível de sua titularidade exclusiva. Importante também, o que nos relata o autor Marçal Justen Filho que, há casos em que exige-se um procedimento prévio de apuração sumária das questões, visando propiciar um juízo mais apropriado sobre o cabimento ou não da instauração do processo. A este procedimento prévio, de natureza simplificada (denominado, muitas vezes de sindicância), não se destina exclusivamente a produzir uma avaliação sobre os fatos controvertidos, mas a apurar a existência de indícios preliminares que demandem a instauração do processo.
Decisão: (...)A sindicância administrativa - enquanto simples procedimento de caráter preparatório - não se reveste de finalidade punitiva, achando-se instrumentalmente vocacionada a subsidiar, com elementos idôneos, a instauração, pela Administração Pública, de procedimento disciplinar contra o servidor estatal. - Nada impede, contudo, que a Administração Pública, dispondo de elementos probatórios idôneos, faça instaurar, desde logo, contra determinado servidor estatal, independentemente de prévia abertura de sindicância, processo administrativo-disciplinar destinado a viabilizar a imposição da sanção legal pertinente, observadas, necessariamente, em tal contexto, as garantias de ordem jurídica decorrentes da cláusula constitucional do ‘due process of law’. (STF - MS: 23078 BA , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 24/05/2013, Data de Publicação: DJe-102 DIVULG 29/05/2013 PUBLIC 31/05/2013) (GRIFO NOSSO)11
Restando importante a esta última situação, isto é, ao procedimento prévio de instauração do processo litigioso, que a este não há necessidade de que se tenha prévia produção de provas para fins de julgamento da controvérsia, motivo pelo qual não será subordinado ao princípio do contraditório e da ampla defesa a este caso em específico.
11 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STF - MS: 23078 BA , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 24/05/2013, Data de Publicação: DJe-102 DIVULG 29/05/2013 PUBLIC 31/05/2013
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1.4.1.1. Decisão sobre a instauração do processo litigioso
Para esta finalidade, cabe a lei ou a ato administrativo disciplinar a competência para decidir acerca da instauração do processo administrativo. Poderá haver uma espécie de dissociação de competências funcionais internas. Sendo que, será perfeitamente adequado determinar que certos órgãos serão encarregados de investigar a ocorrência dos eventos e formalizar o entendimento acerca do cabimento ou não da instauração do processo para subsidiar a decisão de outra autoridade, a quem incumbiria, exclusivamente, decidir sobre a instauração propriamente dita.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD. DIREITO FUNDAMENTAL À LIVRE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO. CONTROLE EXTERNO DO ATO ADMINISTRATIVO. PROPORCIONALIDADE. Desde que a manifestação não atinja a honra de outrem, na forma de calúnia, difamação ou injúria, a expressão do pensamento é livre. Não é mais admissível que haja temor pela simples manifestação do pensamento, como existiu outrora, em regimes autoritários, resultando em prisões, interrogatórios e torturas, tão-somente pelo fato do indivíduo ter cometido o "delito" de expor a sua opinião ou de discordar do pensamento dominante. Coibir o verbo e a liberdade de expressão é instituir o delito de opinião. Submeter a processo disciplinar, pelas mesmas razões, é cometer constrangimento ilegal. A Constituição instituiu um Estado Democrático de Direito, tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB), assegurando, ainda, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB). A doutrina e a jurisprudência do STF extraem do Estado de Direito e do devido processo legal, em sua concepção substancial, o postulado da proporcionalidade; É cabível a impetração de mandado de segurança contra ato administrativo que instaura processo administrativo disciplinar, porquanto os atos administrativos comportam controle jurisdicional amplo. Nesses casos, o controle não se limita aos aspectos legais e formais do procedimento. Deve o Poder Judiciário examinar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato; Cabe ao Poder Judiciário exercer o controle externo do ato administrativo, de modo a garantir a observância dos princípios da ampla defesa, devido processo legal
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e contraditório, e aferir a razoabilidade/proporcionalidade do procedimento. Destarte, a proporcionalidade constitui-se em instrumento de controle dos atos estatais abusivos. A instauração de um processo disciplinar, no contexto, considerado o princípio constitucional da liberdade de expressão do pensamento (artigo 5º, inciso IV, da CRFB), é desproporcional. (TRF-4, Relator: CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 07/04/2015, QUARTA TURMA)12
Sendo que podemos verificar que essa dissociação revela-se recomendável com a finalidade de atenuar o risco de que a competência para realizar a investigação prévia afete a imparcialidade no exame dos pressupostos necessários à instauração do processo.
1.4.2. A instauração do processo administrativo de oficio
A Administração Pública, ao contrário do Poder Judiciário, constitui um organismo estatal dinâmico, podendo sempre agir de oficio, isto é, sem necessidade de provocação. A Administração Pública, segundo os ensinamentos de Marçal Justen Filho, tem o dever de instaurar o processo administrativo sempre que tomar conhecimento de algum evento que possa produzir lesão ao interesse por ela titularizado ou gerido ainda especificado por lei como apto a acarretar a instauração de processo.13
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 653.795 - RJ (2015/0010492-4) RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO AGRAVADO : CLAUDIA DACORSO ADVOGADO : AGUSTINHO FERNANDES DIAS DA SILVA E OUTRO (S) DECISÃO ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSIONISTA DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SUPRESSÃO DE VANTAGENS. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Agrava-se de decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto pela
12 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região. TRF-4, Relator: CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 07/04/2015, QUARTA TURMA. Disponível em:< http://trf4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/180422224/apelacao-reexame-necessario-apelreex50489099720144047000-pr-5048909-9720144047000/inteiro-teor-180422273 >. Acesso: 15.07.2015 13 JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo. 11ª Ed.rev., atual.e ampl.- São Paulo: Editora: Revista dos Tribunais, 2015.
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UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO, com fundamento na alínea a do art. 105, III da Constituição Federal, no qual se insurge contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2a. Região assim ementado: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - PENSIONISTA DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - SUPRESSÃO DE VANTAGENS - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. 1 - A Constituição Federal de 1988 consagrou o poder de autotutela da Administração Pública de rever seus atos, como corolário do princípio da independência harmônica dos poderes. Sempre que verificada ilegalidade, a Administração tem o poder-dever de anular seus atos, ou revogá-los, por critérios de conveniência e oportunidade. Porém, o exercício de tal poder não é ilimitado no tempo, nem poderia ser, em homenagem à segurança das relações jurídicas. A partir desta concepção, o legislador ordinário editou a Lei nº 9.784/99, regulando o processo administrativo federal. (...)É o relatório. Decido. 4. Cinge-se a controvérsia na possibilidade da Administração Pública, no exercício do poder de autotutela, proceder a diminuição da pensão percebida pela recorrida, e descontar os valores que teriam sido pagos indevidamente. Acerca do tema, o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos: Da leitura dos dispositivos supramencionados, verifica-se que a Administração tem sempre o poder-dever de rever e anular seus atos, quando eivados de vícios e, transcorridos cinco anos, não poderá fazê-lo no âmbito administrativo, devendo buscar no Judiciário a anulação do ato quando a ilegalidade decorrer de erro, culpa ou dolo do agente administrativo. Por fim, comprovada a má-fé do destinatário, o lapso temporal é afastado. Resta claro, portanto, que a lei não retira o direito de a Administração Pública rever seus próprios atos, mas dá um limite ao exercício do seu poder de autotutela. Tal poder encontra-se, inclusive, sumulado na jurisprudência do e. STF, conforme enunciado a seguir: Súmula 473 -A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Entretanto, na hipótese dos autos, verifica-se a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, eis que houve, tão-somente, uma comunicação (fls. 13/16) da modificação da base de cálculo das funções comissionadas incorporadas, com a exclusão da GAE e da GED. Não foi oportunizada defesa à impetrante. Tratando-se de questões simplesmente jurídicas, inexiste a necessidade de contraditório, eis que a lei se aplica automaticamente. Mas não é o que ocorre in casu, pois a lei vem sendo aplicada de modo diverso por longos anos e tal
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fato requer a necessidade de defesa. (...). Desta forma, não tendo sido observado o devido processo legal, com oportunidade de defesa à impetrante, e tratando-se de verba alimentar, deve ser confirmada a concessão da segurança (fls. 213/214). 5. Da leitura atenta ao trecho do acórdão impugnado, verifica-se que não foi tolhido o poder-dever da Administração Pública de rever e declarar a nulidade de seus atos quando eivados de vícios, mas tão somente foi assegurada a necessidade de observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na prática de atos que importem em prejuízo ao administrado. (...) 4. A conduta da Administração Pública deve ser pautada pela atenção aos princípios constitucionais, especialmente da razoabilidade e da boa-fé objetiva; torna-se, portanto, imperiosa a instauração de processo administrativo específico para anulação do ato de nomeação do professor, ora autor, sob pena de caracterizar uma atuação pública arbitrária. (...) (REsp. 1.207.920/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 18.9.2014). 7. Nesse contexto, não há que falar em violação ao art. 54 da Lei 9.784/99, e arts. 46 e 114 da Lei 8.112/90, pois o acórdão encontra-se alinhado ao entendimento desta Corte Superior, atraindo o óbice da Súmula 83/STJ. 8. Diante do exposto, com fundamento no art. 544, § 4o., II do CPC, nega-se provimento ao Agravo. 9. Publique-se. 10. Intimações necessárias. Brasília/DF, 25 de maio de 2015. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR. (STJ , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)14
Para tanto, com exemplo acima mencionado conseguimos verificar que a Administração Publica tem o dever de reparar qualquer erro ou contravenção de oficio logo que seja averiguado. Entretanto, da mesma forma deverá respeitar princípios como o do contraditório e o da ampla defesa
Com isso, há de se perceber a autonomia que a Administração Pública tem para reformar alguma decisão, e da mesma forma, verifica-se que essa autonomia não é ilimitada, haja vista, as limitações impostas através de princípios Constitucionais como também Administrativos que objetivam a organização e limitação do poder.
14 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. STJ , Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Disponível em:< http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/192218428/agravo-em-recurso-especialaresp-653795-rj-2015-0010492-4/decisao-monocratica-192218439 >. Acesso em 15.07.2015.
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1.5. DO JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
O julgamento traduzir-se-á em decisão motivada. Deve-se aplicar a disciplina do processo judicial, que determina a divisão da pela decisória em três tópicos onde se terá o relatório, a fundamentação e a decisão propriamente dita. O processo administrativo disciplina em seu julgamento, a instauração da autoridade coatora a princípio, que dela terá a decisão administrativa. Se o devido processo não for julgados dentro de um prazo de sessenta dias prorrogável por igual período, a contar da data do recebimento do processo, obrigatoriamente terá a autoridade de arquivar o procedimento. Outrossim, vale lembrar que, o despacho administrativo final corresponde a uma sentença administrativa, em todos os seus aspectos, dentro do âmbito administrativo. Quanto ao julgador, vale ressaltar que, a atividade administrativa tem como obrigação de se sujeitar não apenas ao princípio da legalidade, como também, à impessoalidade e à moralidade (artigo 37). Desta forma, decorre a decisão administrativa, que considerará, segundo o postulado da ética, os interesses privados.
RECUSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE PERMISSÃO PARA EXECUTAR SERVIÇO ESPECIAL DE RETRANSMISSÃO SIMULTÂNEA DE TELEVISÃO (PORTARIA N. 131/1990). NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A circunstância de a Recorrente reiterar os argumentos esposados na petição inicial do mandado de segurança não caracteriza, por si só, ausência de impugnação dos fundamentos do acórdão recorrido. A Recorrente buscou demonstrar de que modo teria havido afronta ao seu direito líquido e certo quanto à necessidade de apreciação de seu recurso administrativo por autoridade administrativa diversa da que julgou sua defesa inicial nos autos do processo administrativo n. 53.000.002491/2001. 2. Impossibilidade de a mesma pessoa, embora ocupando cargos distintos, julgar validamente o pedido de reconsideração (Secretário Executivo do Ministério das Comunicações) e o recurso administrativo (Ministro do Ministério das Comunicações) interposto nos autos do Processo Administrativo n. 53.000.002491/2001. Afronta aos princípios
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da impessoalidade, da imparcialidade e do duplo grau. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (STF - RMS: 26029 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 22-04-2014 PUBLIC 23-04-2014)15 (GRIFO NOSSO)
Importante então que se torne evidente a estes casos que, caso o Estado imponha seus interesses, ignorando a incidência dos princípios jurídicos, estará atuando arbitrariamente. Ainda quando esteja em jogo um bem que interesse a ele próprio, o Estado terá de decidir de modo impessoal.
1.6. DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
A comissão julgadora da administração, e obrigada pelo principio administrativo da PUBLICIDADE, publicar todos os seus atos no diário oficial de sua circunscrição, sendo que tal feito não for corretamente executado, será passível de ser anulável todos os seus atos. Além do que, o estado tem o dever de examinar integralmente todos os argumentos do particular e decidir motivadamente. De nada serviria a obrigatoriedade do procedimento e a garantia da ampla defesa se o agente publico pudesse ignorar os argumentos deduzidos pelo interessado. Haja vista que, em referida hipótese, surgiria o risco de exame apenas dos argumentos declarados improcedentes, resultanto então em decisões da questão sem que houvesse o enfrentamento dos obstáculos reputados insuperáveis. Comprometendo desta, forma a garantia da ampla defesa, tal como se passaria se houvesse a vedação à dedução de certos argumentos. Se a infração do crime for estipulado em lei, a autoridade coatora administrativa será obrigada a promover a remessa dos seus atos, a ciência do
15 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. STF - RMS: 26029 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 22-04-2014 PUBLIC 23-04-2014. Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25052876/recurso-ord-em-mandado-de-seguranca-rms26029-df-stf>. Acesso em: 15.07.2015.
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ministério publico, para que se achar conveniente, ingressar com a devida ação penal cabível ao ato e ao fato descrito na narrativa inicial da denúncia.
1.7. DA REVISÃO DO DEVIDO PROCESSO
A revisão do devido processo administrativo legal disciplinar, cabe aqui a ocorrência a qualquer tempo, se forem acrescidos, fatos novos ou circunstancias não apuradas anteriormente, dos quai resultem em comprovada a inocência do punido ou a sua inadequação da penalidade aplicada podendo ser de, oficio, ou a pedido.
1.8. A PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA
A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual originalmente assegurado ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. O instituto da preclusão aplica-se ao processo administrativo por ser umas das partes do conceito de procedimento. Sem a preclusão, o procedimento se tornaria uma sucessão desordenada de atos. Em nosso ordenamento, há três espécies de preclusão da mesma forma que se tem no direito processual, sendo elas a preclusão temporal, consumativa e lógica. Sendo que para o caso da preclusão temporal, consiste na ausência do exercício de uma prerrogativa no momento apropriado, acarretando a impossibilidade desse exercício em momento posterior. Podendo ser citado como exemplo casos em que o interessado tem um prazo para interpor recurso contra decisão proferida em licitação, decorrido o prazo o recurso não mais pode ser interposto.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. LEI MUNICIPAL Nº 016/84. REAJUSTE NA PARCELA DO ADICIONAL DE ESTABILIDADE FINANCEIRA QUE JÁ RECEBEM. LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO DE PISO. NÃO ATACADA OPORTUNAMENTE. OPERADA A PRECLUSÃO TEMPORAL. DIREITO RELATIVO A VÍNCULO ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 137 DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Infere-se dos autos que os agravantes foram
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contratados pela municipalidade e posteriormente vieram a ser efetivados como servidores públicos através da Lei Municipal nº 016/84 e pelo Decreto nº 023/85 requerendo que a parcela recebida a título de estabilidade financeira seja reajustada de acordo com os novos valores de gratificação de função ou de comissão previstos na Lei Municipal nº 05/2009. 2. Ocorrência da preclusão temporal para conhecimento por este Tribunal do pedido liminar para que seja implementado os reajustes dos novos valores previstos na lei municipal na parcela de estabilidade financeira até julgamento final do mandamus, já que consta nos autos decisão interlocutória anterior indeferindo o pedido contra a qual os agravantes não interpuseram recurso. 3. A decisão agravada considerou que não houve comprovação de que os agravantes são servidores públicos municipais, ocorre que tal condição foi verificada através das fichas financeiras e certidões expedidas pela própria municipalidade em que informa o vínculo estatutário e o recebimento da parcela de estabilidade financeira. 4. A competência em razão da matéria é feita a partir da causa de pedir e do pedido elencados na petição inicial, de maneira que o juízo sobre a competência é anterior a qualquer outro, não se levando em consideração a procedência ou improcedência, legitimidade ou não das partes, ou qualquer outro juízo sobre a causa para sua aferição. 5. Incidência da Súmula nº 137 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. 6. Precedentes do STJ. 7. Agravo de instrumento provido parcialmente à unanimidade para declarar competente a 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jaboatão dos Guararapes para julgamento do feito. (TJ-PE - AI: 2152216 PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 26/01/2015, 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2015)16
Há o caso da preclusão lógica onde é configurada quando do momento em que o sujeito adota determinada conduta (ativa ou omissa), que é incompatível com outra, fazendo presumir a sua vontade de excluir outras alternativas. Verifica-se que referida preclusão baseia-se na vontade do sujeito, conforme o caso em tela, em que, para o caso, o vencido inconformado com a decisão, tenta nova solução em virtude da preclusão lógica, isto é, de já ter aceitado outro acordo:
16 BRASIL, Tribunal de Justiça de Pernambuco. TJ-PE - AI: 2152216 PE , Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 26/01/2015, 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2015. Disponível em: <http://tjpe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/169213921/agravo-de-instrumento-ai-2152216-pe>. Acesso em: 15.07.2015.
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APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IBIAÍ - CONFISSÃO DE DÍVIDA PELO MUNICÍPIO - REDISCUSSÃO DAS VERBAS DEVIDAS - IMPOSSIBILIDADE - PRECLUSÃO LÓGICA - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - ARBITRAMENTO - COMPETÊNCIA DO JULGADOR - VALOR PREVIAMENTE CALCULADO PELO PATRONO DA PARTE - INDEVIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Compete às partes litigar em rigorosa observância ao princípio da boa-fé e lealdade processual, sendolhes vedada a prática de uma conduta em contradição a outra conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial (princípio do nemo venire contra factum proprium). 2. Os valores vindicados pela apelada foram tidos como incontroversos pelo Município-réu, caracterizando verdadeiro venire contra factum proprium o pedido de reconhecimento da improcedência da pretensão autoral feito somente agora, em sede de apelação, notadamente à vista da manifesta ocorrência da preclusão lógica. 3. Consoante orientação do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais compete ao magistrado, sendo inadmissível, portanto, o cálculo de tal valor pelo patrono da parte. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10775130001222001 MG , Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 11/06/2015, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/06/2015))17
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. AUXÍLIO INVALIDEZ. RECURSO VOLUNTÁRIO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO. ANTINOMIA COM AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. PRECLUSÃO LÓGICA. CARACTERIZAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL. ART. 37, § XI, DA CF. 1. Se a autoridade coatora, na oportunidade em que prestou suas informações, comunica que o autor preenche os requisitos legais para o recebimento do auxílio-invalidez, inclusive noticiando que a parcela respectiva já vem sendo paga, não se mostra juridicamente sustentável que, nas razões de apelação,
17 BRASIL, Tribunal de justiça de Minas Gerais. TJ-MG - AC: 10775130001222001 MG , Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 11/06/2015, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/06/2015 Disponível em: < http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/201060186/apelacao-civel-ac10775130001222001-mg>. Acesso em: 15.07.2015.
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venha o Distrito Federal a defender a inviabilidade de concessão do benefício, até mesmo porque, rigorosamente falando, sequer o autor formalizou na inicial, como providência de mérito, tal pretensão. 2. Recurso voluntário do Distrito Federal não conhecido, seja diante da configuração do fenômeno da preclusão lógica, seja porque se indispôs contra matéria não tratada na r. sentença combatida. 3. O auxílio-invalidez constitui verba indenizatória, razão pela qual, por imperativo constitucional (art. 37, § XI, da CF), não deve incidir no cálculo do teto remuneratório constitucional. 4. Recurso voluntário não conhecido. Remessa necessária conhecida e desprovida. (TJ-DF - APO: 20130110502892 DF 000257419.2013.8.07.0018, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 25/02/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/03/2015 . Pág.: 283)18
Importante a esta preclusão que poderá ser aplicada independentemente de expressa previsão normativa, bastando existir situação em que as diversas condutas retratem manifestações de vontade excludentes entre si – o que permitirá a inferência de que, ao optar por determinada solução o sujeito rejeitou outras alternativas. E há a preclusão consumativa, que indica a exaustão da prerrogativa uma vez exercitada. Assim, se o sujeito formulou proposta numa licitação, não pode pretender reapresenta-la ou modifica-la posteriormente (ressalvadas as hipóteses em que tal for facultado pela lei).
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFERIMENTO DE ADITAMENTO À INICIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. 1. Se os agravantes não se insurgiram em momento oportuno e com o recurso apropriado contra julgado que deferiu o aditamento à inicial, opera-se o fenômeno da preclusão consumativa, não podendo a questão ser rediscutida nessa fase processual. 2. Ajuizada a ação de improbidade administrativa no ano 2000 em relação a fatos ocorridos em 1998, restou observado o prazo quinquenal previsto no Art. 23 da Lei nº
18 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. TJ-DF - APO: 20130110502892 DF 000257419.2013.8.07.0018, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 25/02/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/03/2015 . Pág.: 283. Disponível em: < http://tjdf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/172730726/apelacao-reexame-necessario-apo-20130110502892-df0002574-1920138070018>. Acesso em 15.07.2015.
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8.429/92. 3. Sendo certo que em relação ao pedido de ressarcimento ao erário incide a regra prevista no Artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, padece de respaldo legal ou doutrinário a alegação de que a ausência de indicação precisa do valor a ser ressarcido afasta a imprescritibilidade de tais ações. 4. Não há falar em prescrição intercorrente se inexiste inércia ou omissão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios na condução do feito. Súmula nº 106 do STJ. 5. Agravo de Instrumento não provido. (TJDF - AGI: 20140020134228 DF 0013520-70.2014.8.07.0000, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 08/10/2014, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/10/2014 . Pág.: 133)19
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA NOS MOLDES LEGAIS. 1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. A tese que não foi suscitada nas instâncias ordinárias, mas, veiculada apenas no recurso especial, caracteriza inovação recursal, incabível de análise no presente recurso, em face da preclusão consumativa. 3. O dissídio pretoriano não pode ser conhecido, porque a parte não procedeu ao necessário cotejo analítico entre julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1458714 PB 2014/0126717-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/11/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2014)20
19 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. TJ-DF - AGI: 20140020134228 DF 001352070.2014.8.07.0000, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 08/10/2014, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/10/2014 . Pág.: 133. Disponível em: < http://tjdf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/147043172/agravo-de-instrumento-agi-20140020134228-df0013520-7020148070000>. Acesso em: 15.07.2015. 20 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. STJ - AgRg no REsp: 1458714 PB 2014/0126717-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/11/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2014. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153363358/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-noresp-1458714-pb-2014-0126717-2>. Acesso em: 16.07.2015.
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Para os casos aqui encontrados se os agravantes não se insurgiram em momento oportuno com o recurso adequado, ocorrerá o fenômeno da preclusão consumativa, isto é, a questão não poderá ser rediscutida na fase processual.
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2. O PROCESSO ADMINISTRATIVO E SUAS CARACTERISTICAS.
2.1. DA COMISSÃO REVISORA ADMINISTRATIVA
Como já havia afirmado anteriormente, a comissão revisora, tem um prazo de sessenta dias para o inicio ao fim do processo, por igual prazo de prorrogação caso haja necessidade, com a devida fundamentação legal. Nessa fase a comissão tem a obrigação de se utilizar do meio mais adequado, para se utilizar de informações juntadas ao devido processo administrativo legal, tendo a obrigatoriedade da revisão quando necessário, e aplicando as normas relativas ao procedimento administrativo.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. COMISSÕES EXAMINADORAS, REVISORAS E JULGADORAS DECORRENTES DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO E CONTROLE DO CONDUTOR DO DETRAN/MG. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. DESIGNAÇÃO IMEDIATA. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DO DETRAN/MG. IMPOSSIBILIDADE. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO SEGUNDO CRITÉRIOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. I. A eliminação do candidato para atuar nas Comissões Examinadoras, Revisoras e Julgadoras decorrentes do Processo de Habilitação e Controle do Condutor do DETRAN/MG, por estar respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência; II. A declaração da nulidade do ato administrativo que deixou de nomear o Apelante para atuar em uma das Comissões Examinadoras, em razão da existência de inquéritos e ações penais, não autoriza, de imediato, a sua designação - por ser ato discricionário do chefe do DETRAN/MG -, mas apenas o torna apto a ser escalado a qualquer momento, segundo os critérios de oportunidade e conveniência. (TJ-MG - AC: 10024120987250002 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 29/04/2014, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2014)21
21 BRASIL, Tribunal de justiça de Minas Gerais. TJ-MG - AC: 10024120987250002 MG , Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 29/04/2014, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2014. Disponível em: < http://tjmg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/120489559/apelacao-civel-ac-10024120987250002-mg>. Acesso em: 16.07.2015.
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Quando concluídos os trabalhos, a comissão processante, emiti um relatório com as devidas minucias do quantum apurados, ainda ato continuo, tendo que, manifestar-se de que a amplitude da revisão e sua procedência, com a indicação de item a item, do julgamento do que fora formulado.
Segundo o Ilustríssimo professor o doutor LUIZ FLÁVIO GOMES, vistas ao processo procede da seguinte forma: Oque é, quem pode requerer, a seguir:
O que é: É o serviço por meio do qual o contribuinte sujeito passivo do débito inscrito, poderá solicitar vistas ou obter cópias do processo administrativo diretamente na unidade administrativa. Quem pode requerer: E aquele em nome do qual ou cujo cpf ou cnpj conste a responsabilidade por divida inscrita pela procuradoria geral da fazenda, seja ela municipal, estadual, distrital ou federal.
Segundo Hely Lopes Meirelles: Os autores de língua castelhana ora empregam a palavra ‘procedimento’ no sentido de processo administrativo, ora no de procedimento administrativo propriamente dito, o que exige do leitor a devida atenção para fazer a distinção necessária, uma vez que para nós processo e procedimento têm significado jurídico diverso.22
Há ainda uma certa dificuldade no mundo jurídico, de que, não a um conceito fixo ainda sobre o processo administrativo. Por um certo período, não se admitia, o processo administrativo no âmbito jurisdicional da administração publica, pelo fato de que, não entendiam como uma atividade jurisdicional. Paralelamente esta concepção no entanto, havia uma ideia de existência do chamado, o referido processo administrativo, que não se confundia com o processo judicial em sua judicialização.
22 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo - 28ª Edição. 2015.
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O professor Jose Cretella Junior, destaca que o processo disciplinar é um instrumento pelo qual a administração pública exerce seu dever para apurar as infrações administrativas funcionais e pode aplicar penalidades aos seus funcionários e aqueles que possuem qualquer vinculo jurídico com a administração.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
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O processo administrativo disciplinar não tem por finalidade apurar apenas a culpabilidade do servidor acusado de desvio de conduta, em sua função, mas também, poder oferecer lhe oportunidade de provar sua inocência, “princípio do contraditório e ampla defesa”, corolário da lei 8.112 de 1990, artigo 143.
“Art.143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”23
Se sem motivos justificados impedirem o término dos trabalhos no prazo regulamentar de 60 sessenta dias, já incluindo o prazo para a apresentação de defesa e de elaboração do devido relatório, o relator, ou presidente da turma julgadora, poderá solicitar a autoridade competente instauradora, antes do termino do prazo, a prorrogação do mesmo por ate mais 60 sessenta dias. Segundo o professor Carlos Alberto, em seu artigo o “O PRINCIPIO DA VERDADE MATERIAL EM PROCESSO ADMINISTRATIVO”, deixa claro que a constituição e um sistema normativo de regras e princípios. O presente estudo vem trazer a baila a introdução correta dos obrigações e garantias do processo administrativo. Durante uma parte da historia da humanidade, alguns conceitos como a de governante, e a lei estiveram entrelaçados entre si, constituindo praticamente sinônimos. O núcleo de atividade administrativa do Estado, não comportava o Direito e o controle jurisdicional, tendo que uma vez que o conteúdo jurídico se identificava com o fato do príncipe. Com o desenvolvimento da Democracia, surgiu segundo a lei a determinação de governar, tendo pelo principio da legalidade, o poder limitador a administração em um todo, ou seja, o ente politico administrativo só pode fazer o que esta na regra do jogo, “fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei “. Neste trabalho, surge então o conhecido Estado de direito, que estabelece portanto, que ninguém, tanto presidente como cidadão comum encontra-se acima da lei. Com isso, podemos findar que os governos democráticos tem a lei como forma de
23 BRASIL, LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8112cons.htm>. Acesso em 15.07.2015.
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estruturar a sociedade, ficando o mesmo, governo, sujeito as determinações que as leis estipulam. Para tanto, podemos citar o que nos retrata os ensinamentos de Canotilho:
“Onde relata que, o estado de Direito consiste em nada mais do que um meio de organização politico-estadual, na qual a atividade é determinada e delimirada através do direito. Enquanto que o chamado Estado de não direito, o Estado não tem limites jurídicos e não há possibilidade de que o cidadão uma situação liberal perante uma situação fático-juridica.”24
Em síntese, verifica-se que o Estado de Direito deverá se submeter ao ordenamento jurídico, destarte, podemos salientar que devido a esse entendimento, qualquer organização do poder politico encontra-se submetida a regras. Esta ideia condiz em elemento essencial ao Estado de Direito. Desta forma, as autoridades, os agentes que se encontram no poder, como também os governantes deverão atuar através do Direito, ou seja, o exercício das capacidades postulatórias publicas só serão efetivadas através de meios institucionalizados pela ordem jurídica. Com isso, podemos concluir que, apenas a lei editada pelos órgãos constitucionalmente competentes poderão estabelecer uma disciplina orientadora das atividades estatais.
24 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Estado de direito. Cadernos Democráticos da Fundação Mário Soares, p. 04
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3. OS PRINCIPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
“Segundo Odete Medauar, “o procedimento distingue-se do processo de modo que basicamente e encadeada de atos a sua sucessão”, contudo, de outro lado, o processo implica em além do vinculo entre os atos, vínculos entre os sujeitos, englobando, direitos, poderes e deveres.”25
Portanto, podemos vislumbrar que, a estruturação do direito administrativo é produzida principalmente através da Constituição, a qual delineia os princípios fundamentais, indicando as situações em que será indispensável a existência de regras e fornecer as diretivas de desenvolvimento do sistema normativo.
O processo implica sobretudo no principio do contraditório, artigo 5º da CF de 1988, já o procedimento e o meio pelo qual o processo ganha o movimento.
O procedimento e o quadro meio extrínseco pelo qual se instaura, termina e desenvolve-se o processo. E a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica, perceptível.
A noção do devido processo legal, e essencialmente teleológica, pro que ele se caracteriza pela sua finalidade que e o poder de polícia, ou exercício de poder, noção jurisdicional.
A noção de procedimento e puramente formal, vinculando todos os atos que se seguem, concluindo portanto de que a um controle de comportamento dos administrados.
Começaremos falando do principio da Legalidade, além de ser um principio administrativo, e contudo um principio constitucional, vejamos: art.5º, II, e art.37 da nossa carta cidadã, que estabelece que ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei, transformando assim esse principio em uma das garantias constitucionais de responsabilidade aos direitos individuais.
Em tese toma-se base a lei que define os limites da atuação da administração publica, que esta só pode fazer o que a lei permite, ou seja, podendo por simple ato
25 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno - 18ªEd. Editora: Revista dos Tribunais, 2014.
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administrativo, conceder direitos, criar obrigações, ou impor vedações aos atos administrativos.
A supremacia do Interesse publico, e o segundo principio administrativo mais importante em seu quadro uma vez que, ales de nortear outros princípios e conhecido também pelos doutrinadores como principio da finalidade pública.
Visa este por meio da administração publica impor nos termos da lei as obrigações a terceiros, já que a administração pública representa o interesse da coletividade. Tais atos normativos são imperativos e conforme este principio a administração pública pode exigir de seu tutelado, tais atos pelos seus administrados, pro meio de sanções ou providências indiretas toda vez que agir em favor do interesse público.
3.1. PRINCIPIO DA MOTIVAÇÃO
O princípio da motivação e o terceiro principio administrativo utilizado como bazilar na administração uma vez que, significa dizer que a administração publica tem a obrigação de justificar de fato e de direito o motivo de seus atos.
Conceitua este princípio o autor Acquaviva da seguinte forma: “Principio pelo qual a Administração Pública se obriga a motivar, em outras palavras justificar os atos que vier a praticar, expondo as razoes de fato e de direito que lhe servem de fundamento”.26
Este principio apesar de não estar expressamente prevista na Constituição Federal, ser um principio infra constitucional previsto na lei 9.784 de 1999, lei do processo administrativo, e que já esta amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência.
A motivação ao ato administrativo a que e referido, o principio tem que ser demonstrado previamente a expedição do ato ou fato jurídico a ser praticado pela administração.
26 ACQUAVIVA, Marcus Claudio. Diciconário Juridico Acquaviva. 6ª edição – São Paulo: Rideel, 2013, p.705
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Segundo o professor o doutrinador Jose Roberto Dromi, o princípio da motivação administrativa, não se confunde com fundamentação, que e a simples indicação especifica da norma legal que supedaneou a decisão adotada.
A motivação é uma exigência do Estado democrático de direito, ao qual ela e inerente a todos os outros direitos dos administrados, e o direito a uma decisão devidamente fundamentada.
3.2. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE.
Este princípio trata de impor, limites a discricionariedade da administração publica, ampliando o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo poder judiciário. Estabelece que os atos da administração, no exercício de seus atos discricionários devem atuar de forma racional, sensata, e coerente.
Para o professor Diogo Moreira Neto, em sua obra trata o principio da razoabilidade explica que o que se pretende e considerar se determinada decisão atrbuida pelo poder publico, e de integrar discricionariamentenuma norma cognitiva, que contribuira efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos.
Portanto, o princípio da razoabilidade não equivale a adoção da conveniência como critério hermenêutico. O que se busca é afastar soluções que, embora fundadas na razão, sejam incompatíveis com o espirito do sistema.
Através da definição acima exposta, podemos ver em julgados de nossos Tribunais situações em que pesem a ideia de atuação racional, sensata e coerente, ora vejamos:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. JUBILAMENTO. ALUNO CONCLUDENTE DE CURSO SUPERIOR. AUSENCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE. MATRÍCULA ASSEGURADA. SENTENÇA MANTIDA. I. Não se discute que
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o aluno de uma Instituição de Ensino Superior possa ser apenado com a sanção do jubilamento, em razão do descumprimento das regras para a obtenção do diploma de curso superior. Ocorre, todavia, que a situação da impetrante é peculiar, tendo em vista que a aluna é concludente, já integralizou 95% dos créditos, restando apenas 5 (cinco) cinco matérias para a conclusão do curso de Odontologia. Qualquer ato neste sentido implicaria em maiores prejuízos aos cofres públicos, considerando os gastos financeiros realizados com a estudante. II. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF-1 - REO: 23828120124013200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 17/11/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 27/11/2014)27
A esta situação em especifica, evidencia os ensinamentos dos doutrinadores acima mencionados consoante ao princípio da razoabilidade, haja vista que, na situação em tela a aluna concretizou a maior parte do curso, e caso fosse aceito o jubilar da aluna em questão por faltar apenas 5% do curso, causaria prejuízo também ao erário.
3.3. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
Alguns doutrinadores o princípio da proporcionalidade se confunde com o principio da razoabilidade para outros já este principio e um aspecto do principio da razoabilidade tendo em vista que e preciso que se tenha proporcionalidade a execução dos seus atos.
Para outros doutrinadores, um terceiro grupo, o principio da proporcionalidade serve para nortear a administração publica na medida em que esta só poderá ter a sua competência validamente exercida se tiver e intensidade proporcionais para o validamente exercida se tiver a extensão e intensidade proporcional para o cumprimento da finalidade do interesse publico a que estiverem atreladas entre si.
27 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. TRF-1 - REO: 23828120124013200 , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 17/11/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 27/11/2014. Disponível em: < http://trf1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/164678484/remessa-ex-officio-reo-23828120124013200>. Acesso em: 14.07.2015.
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Portanto, conseguimos verificar a aplicabilidade deste principio como critério de composição de conflitos normativos, especialmente no tocante ao exercício de funções estatais, como podemos verificar no caso abaixo inframencionado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO MILITAR. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REPROVAÇÃO. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. CONCESSÃO DE LIMINAR. NOVO EXAME FISICO. CONTINUAÇÃO NO CERTAME. APROVAÇÃO NO NOVO EXAME – SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-DF - APC: 20110111974869 DF 0005734-23.2011.8.07.0018, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/12/2014 . Pág.: 146)28
Portanto, podemos concluir que uma das peculiaridades a este principio é o reconhecimento de que a solução jurídica não pode ser produzida por meio do isolamento do aplicador em face da situação concreta. Assim, não há possibilidade de se extrair a solução pelo simples exame de textos legais abstratos.
3.4. PRINCIPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade, os agente públicos tem que atuar em consonância com a moral, e os princípios éticos da sociedade, não fazendo configurar-se a ilicitude e invalidade do ato.
Este principio pautado acima, não tem sua existência pacificada entre os doutrinadores, já que alguns deles acreditam ser um conceito de moralidade administrativa vago e imperioso, e que se este principio acaba sendo suprimido pelo principio da legalidade.
28 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. TJ-DF - APC: 20110111974869 DF 000573423.2011.8.07.0018, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/12/2014 . Pág.: 146. Disponível em: < http://tjdf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/158271422/apelacao-civel-apc-20110111974869-df-00057342320118070018>. Acesso em: 14.07.2015.
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Entretanto, dentre os julgados em nossos Tribunais podemos encontra-lo da seguinte forma:
POLICIAL MILITAR - Concurso interno para promoção à graduação de Cabo da PM - Candidato aprovado - Inconformismo ante a ausência de nomeação e a abertura de novo certame - Alegação de que a falta de nomeação viola direito adquirido e o principio da moralidade administrativa Descabimento - Aprovação e classificação que não conferem direito à nomeação sem indicação do número de vagas - Não caracterização da prática de desvio de poder com intuito de burlar a precedência conferida ao apelante - Ação improcedente R. sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP - APL: 00212582820128260590 SP 0021258-28.2012.8.26.0590, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 22/10/2014, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2014)29 (GRIFO NOSSO)
Onde para este caso, é utilizado o princípio da moralidade em virtude do candidato àquela vaga ter obtido êxito, entretanto antes de ser nomeado, foi proposto novos concursos para aquela vaga que já tinha através do direito adquirido.
Há também de ser salientado outra das facetas do princípio da moralidade, dentre delas a econômica. A qual não é valido o desenvolvimento de atividade administrativa de modo a propiciar vantagens excessivas ou abusivas para os cofres públicos ou cofres privados
3.5. PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA
A ampla defesa é uma decorrência do contraditório, é assegurada ao indivíduo a utilização, para a defesa de seus direitos, de todos os meios legais e moralmente admitidos. Não caracteriza uma violação a esta garantia, entretanto, o simples indeferimento de uma diligência probatória considerada desnecessária ou irrelevante.
29 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. TJ-SP - APL: 00212582820128260590 SP 002125828.2012.8.26.0590, Relator: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 22/10/2014, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2014. Disponível em < http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/147633401/apelacao-apl-212582820128260590-sp-00212582820128260590>. Acesso em: 14.07.2015.
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Este princípio está consagrado na Constituição federal de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5º, e também na lei infra constitucional inserido na lei 9784 de 1999,
Que se baseia neste principio o acusado ou qualquer pessoa que se faça uma acusação a respeito tem o direito de se defender previamente, mesmo antes de qualquer decisão que venha a prejudica-lo injustamente.
O professor Celso Antonio Bandeira de Mello, acredita que o principio aqui narrado, tem que ser através de um processo formal regular, que para sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja a decisão gravosa a um sujeito de direito.30
Da mesma forma, verificamos a presença deste princípio em nossos Tribunais, conforme abaixo correlacionado:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Na espécie, a questão central cinge-se em verificar se, de fato, o processo administrativo que determinou a suspensão do contrato firmado entre a agravante e o Ministério da Cultura atendera os princípios da ampla defesa e ao contraditório (artigo 5º, LV, CF/88). 2. Conforme demonstra a farta documentação juntada aos autos, a tramitação do processo administrativo em questão se deu de forma regular, tendo sido oportunizada a apresentação de defesa pelo interessado, com efetiva observância do devido processo legal e do contraditório, inexistindo, portanto, qualquer nulidade procedimental. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (TRF-1 - AGA: 00677000820124010000 , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/02/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 11/02/2015)”31 (GRIFO NOSSO)
30 Mello, Celso Antônio Bandeira de . Curso de Direito Administrativo.26.ed.Res. e Atual.até a emenda constitucional 57-2008.São Paulo: Malheiros,2009. 31 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. TRF-1 - AGA: 00677000820124010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/02/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 11/02/2015. Disponível em: < http://trf1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178065517/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-aga677000820124010000>. Acesso em: 15.07.2015.
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A este princípio, evidente a situação de que em caso da não observância deste princípio, acarretará a nulidade procedimental. Portanto, clarifica que é direito a qualquer um a ampla defesa, sob pena de nulidade processual.
3.6. PRINCIPIO DO CONTRADITORIO
O principio do contraditório exige aqui um enorme dialogo, uma vez que a alternância de suas manifestações das partes interessadas durante a fase instrutória. A decisão final pode fluir da dialética do devido processo legal, o que significa que todas as razões produzidas devam ser sopesadas principalmente aquelas alegadas pelo acusado.
Com isso, podemos retratar o que leciona Acquaviva e sua definição para este principio:
“Também denominado principio da audiência bilateral, é o principio pelo qual o juiz não deverá decidir sem ouvir ambas as partes. Dar ao réu, no processo oportunidade de se defender é premissa fundamental do Estado de Direito, prevista em todas as Constituições Democraticas. A Constituição brasileira preconiza tal principio de forma expressa, como se observa no inciso LV do art. 5º...Art.5º - LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”32
A defesa é essencial para garantir o princípio do contraditório, uma vez que só assim pode o acusado oferecer uma versão diferente dos fatos e uma interpretação que lhe convenha da legislação aplicável ao caso. É com a apresentação da defesa que o processo disciplinar passa a ter o caráter dialético que a moderna doutrina e jurisprudência exigem para que se afirme o due process legal, previsto no inciso LIV do art. 5° do texto constitucional
32 ACQUAVIVA, Marcus Claudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 6ª edição – São Paulo: Rideel, 2013.
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Na espécie, a questão central cinge-se em verificar se, de fato, o processo administrativo que determinou a suspensão do contrato firmado entre a agravante e o Ministério da Cultura atendera os princípios da ampla defesa e ao contraditório (artigo 5º, LV, CF/88). 2. Conforme demonstra a farta documentação juntada aos autos, a tramitação do processo administrativo em questão se deu de forma regular, tendo sido oportunizada a apresentação de defesa pelo interessado, com efetiva observância do devido processo legal e do contraditório, inexistindo, portanto, qualquer nulidade procedimental. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (TRF-1 - AGA: 00677000820124010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/02/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 11/02/2015)33 (GRIFO NOSSO).
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. EMISSÃO DE ADVERTÊNCIA ENVIADA POR EMAIL POR SUPOSTO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, SUCEDIDA DE APLICAÇÃO DE MULTA. OBSERVÃNCIA AOS PRINCÍPIOS JUDICIAIS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO EXIGIDA TAMBÉM NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENA ADMINISTRATIVA IMPOSTA QUE, NÃO INOBSERVOU O PRINCIPIO DO PROCESSO LEGAL NA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO, NÃO PERMITINDO QUALQUER ATO DE DEFESA POR PARTE DA EMPRESA PENALIZADA, GERANDO MANIFESTA NULIDADE DO ATO DE SUA IMPOSIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO DE SANÇÃO GERANDO AUSÊNCIA DE EFICÁCIA COERCITIVA. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DESTA CORTE E STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO, COM BASE NO ARTIGO 557, CAPUT DO CPC. (TJ-RJ - APL: 00043579720108190024 RJ 0004357-97.2010.8.19.0024, Relator: DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA, Data de Julgamento: 16/12/2014, DÉCIMA NONA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 18/12/2014 00:00)34
33 BRASIL, Tribunal Regional Federal. TRF-1 - AGA: 00677000820124010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/02/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 11/02/2015. Disponível em < http://trf1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178065517/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-aga677000820124010000>. Acesso em: 14.07.2015. 34 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. TJ-RJ - APL: 00043579720108190024 RJ 000435797.2010.8.19.0024, Relator: DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA, Data de Julgamento: 16/12/2014,
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Todo procedimento administrativo deve garantir contraditório e ampla defesa: por força do disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, os princípios do contraditório e da ampla defesa são aplicáveis a todos os tipos de procedimentos administrativos, tais como desapropriação, licitação, concurso público e processo administrativo disciplinar.
3.7. PRINCIPIO DA SEGURANÇA JURIDICA
E conhecido pelos doutrinadores como o principio da estabilidade jurídica, vem para preservar as relações jurídicas no âmbito institucional, este principio, tem uma relação tênue com a boa fé, pois se a administração adota determinada interpretação como correta, e aplica a casos concretos, e vem a posteriori anula-la, sob o pretexto de terem interpretado de forma errônea, garante-se a finalidade em quanto a sua existência.
Isto não significa que que a interpretação da lei não possa ser mudada, mas, o que não e possível ser feita e nova interpretação não podendo retroagir seus efeitos.
Através deste princípio, se faz referência à vedação à retroatividade das leis conforme artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988. Ocorre que, a vedação à retroatividade da lei nova não é um princípio, mas uma regra. Para tanto, estabelece uma proibição cuja observancia é obrigatória em todos os casos.
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO -PRAZO DE VALIDADE - EXISTÊNCIA DE VAGAS - CANDIDATOS APROVADOS - Direito subjetivo à nomeação - Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso Dever imposto ao poder público - Princípio da segurança jurídica como principio de proteção à confiança Boa-fé administrativa - Direito à nomeação - Sentença mantida Apelo e Reexame
DÉCIMA NONA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 18/12/2014 00:00. Disponível em: < http://tjrj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/159448297/apelacao-apl-43579720108190024-rj-00043579720108190024>. Acesso em: 14.07.2015.
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necessário não providos. (TJ-SP - APL: 10002278920148260322 SP 1000227-89.2014.8.26.0322, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 18/03/2015, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/03/2015)35 (GRIFO NOSSO)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS MODIFICATIVOS FACE A ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO FACE A DECISÃO MONOCRÁTICA DESTA RELATORIA QUE DEU PROVIMENTO A APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSORES DO MUNICÍPIO DE ITAREMA. ATO DO PREFEITO QUE DETERMINOU A REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA,OUTRORA MAJORADA POR MERO ATO ADMINISTRATIVO (DECRETO OU PORTARIA) MOTIVADO NA NECESSIDADE DE INTERESSE PÚBLICO, DE 100 (CEM) PARA 200 (DUZENTAS) HORAS-AULAS. POSTERIOR READEQUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA HÁ MAIS DE UMA DÉCADA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA CONFIGURADA .REDUÇÃO UNILATERAL DE CARGA HORÁRIA E SALÁRIOS SEM OBSERVÂNCIA DO PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ,SEGURANÇA JURÍDICA E BOA-FÉ. CONDENAÇÃO LIMITADA ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS VENCIDAS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO ATÉ O EFETIVO CUMPRIMENTO DA ORDEM. ENCARGOS LEGAIS INCIDENTES. VERBA HONORÁRIA INDEVIDA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRIGENTES POR CONCLUSÃO DE QUE O RECURSO FOI JULGADO SOB PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A APELAÇÃO E O REEXAME NECESSÁRIO. 1. In casu, trata-se de embargos de declaração agitados em face de acórdão que julgou procedente a apelação e reexame agitados pelo Município de Itarema. A decisão embargada realmente partiu de premissa equivocada ao acolher in totum o recurso municipal. Em que pese a possibilidade da Administração Pública promover a readequação de carga horária motivada por interesse público, há que se respeitar os princípios do devido processo legal,segurança jurídica e motivação. Nos presentes autos constatamos que os impetrantes há mais de dez anos trabalhavam em regime de duzentas horas-aulas sem que a
35 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. TJ-SP - APL: 10002278920148260322 SP 100022789.2014.8.26.0322, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 18/03/2015, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/03/2015. Disponível em: < http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/177896592/apelacao-apl-10002278920148260322-sp-10002278920148260322>. Acesso em 14.07.2015.
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Administração Pública providenciasse qualquer modificação no status quo dos professores. 5. violação delatada pelos impetrantes na inicial diz respeito a redução unilateral, abrupta e arbitrária da carga horária de 200 (duzentas) horas-aulas mensais cumpridas desde 2002 até dezembro de 2012 para 100 (cem) horas-aulas mensais ,com a consequente minoração,também pela metade, dos respectivos salários, tudo isso levado a efeito a partir do contracheque de janeiro/2013. 6.No caso, embora a jornada de 200 horas dissociar-se da prevista no edital do concurso, sua ampliação se deu por mais de dez anos,trazendo benefícios também à comunidade que puderam contar com professores concursados e disponíveis em tempo integral aos estudantes daquela localidade. 7.Assim, qualquer ato administrativo que visasse à readequação de tal situação jurídica, há muito consolidada,jamais poderia desobedecer aos princípios e garantias constitucionais já delineadas anteriormente, razão pela qual modifico meu entendimento no sentido de dar provimento aos Aclaratórios para dar parcial provimento à Apelação Cível e Reexame Necessário determinando o retorno dos impetrantes ao status quo ante, asseguradas as diferenças salariais apuradas, todavia, desde o ajuizamento do mandamus até o efetivo cumprimento da ordem (art. 14,§ 4º , LMS, Súmulas 269 e 271/STF, excluída da condenação a verba honorária (art. 25,LMS, Súmulas 512/STF e 105/STJ, observada a incidência dos encargos legais. 8.Recurso conhecido e provido. Acórdão modificado para conhecer a apelação e reexame necessário para lhes dar parcial provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, conhecer dos Embargos de Declaração com efeitos modificativos, para lhes dar provimento, nos termos do voto condutor do Desembargador Relator. Fortaleza, 8 de julho de 2015 SÉRGIA MARIA MENDONÇA MIRANDA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR JUCID PEIXOTO DO AMARAL Relator MINISTÉRIO PÚBLICO (TJ-CE - ED: 00041111320138060104 CE 0004111-13.2013.8.06.0104, Relator: JUCID PEIXOTO DO AMARAL, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/07/2015)36 (GRIFO NOSSO)
36 BRASIL, Tribunal de Justiça do Ceará. TJ-CE - ED: 00041111320138060104 CE 000411113.2013.8.06.0104, Relator: JUCID PEIXOTO DO AMARAL, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/07/2015. Disponível em: < http://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/206603561/embargos-dedeclaracao-ed-41111320138060104-ce-0004111-1320138060104>. Acesso em: 14.07.2015.
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Em ambos os casos, podemos vislumbrar, incialmente a segurança de que quando o candidato tem êxito em concurso publico, até o momento em que o prazo continua para a nomeação do cargo o concursado terá direito a respectiva vaga. No mesmo sentido, o mesmo exemplo garante que em função da readequação da carga horaria motivada por interesse publico terá que ser respeitado outros princípios assim como, o principio aqui debatido.
Ansiosamente
3.8. PRINCIPIO DA EFICIENCIA
Ele estabelece que todo processo administrativo chegue ao seu fim, e tenha uma decisão justa, sendo garantido a solução da controvérsia.
No entendimento do professor Cândido Rangel Dinamarco, o devido processo deve se estar apto a cumprir integralmente seu objetivo, sócio, politico, jurídico, ou seja, atingindo toda sua plenitude , todos os seus aspectos institucionais, na medida do quer for praticado.
Tudo isso, visa o alcance da lei em foco, que esta delineada em seu artigo 1º do I capitulo nas disposições gerais,
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
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Como e percebido, estabelecendo as normas básicas do processo administrativo no âmbito da administração a nível federal, o referido diploma legal em estudo, coaduna que e primordial objetivo de oferecer proteção aos direitos dos administrados como já dito nesta dissertação. O órgão conceitua que sendo a unidade de autuação integrante da estrutura da administração, a entidade seja ela direta ou indireta, como entidade unidade de atuação dotada de personalidade jurídica, pode atuar como autoridade sendo servidor ou agente da administração, dotado de poder de decisão. Vale lembrar que, a lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, adicionou ao seu rol de princípios, os da: legalidade, razoabilidade, motivação, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse publico e eficiência. Preceitua os princípios supra citados, transcritos acima que como se vê a administração pública obrigatoriamente terá de seguir, e obedecer os princípios da legalidade, finalidade, segurança jurídica, interesse público, oficialidade, do informalismo e da impessoalidade.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
O artigo supra citado, da constituição federal de 05 de outubro de 1988, preceitua em seu caput que, os princípios norteadores da administração publica inicialmente e a da legalidade, sob pena de o administrador em qualquer das suas esferas reponder por crime de responsabilidade.
O insigne mestre o professor Hely Lopes Meirelles dissertando acerca do principio da legalidade, diz que “o administrador publico esta por toda a sua vida funcional sujeito ao mandamus da lei “ou seja, qualquer ato que não esteja em eli ele incorre no crime de responsabilidade por ferir o principio da legalidade.
Um de todo o controle dos atos da administração e uma exigência do principio da legalidade nos termos do artigo 5º da constituição de 1988, o procedimento
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administrativo não possue exigência jurídica se lhe faltar uma fonte primaria de direito, ou seja, um texto de lei.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
A nobre professora Maria Helena ao tecer seu comentário sobre uma projeção constitucional, sobre a égide da segurança jurídica em sua interpretação ensina que a luz do direito permite-se de alguma forma condensar seus princípios no ordenamento jurídico nelas tutelados, senão vejamos:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
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desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Quando a lei “princípio da legalidade “, sob as margens da observância do critério, deixa claro que tem que haver o atendimento a fins de interesse geral, sendo vedada a renuncia total ou parcial de poderes de sua exclusiva competência, salvo com exceção autorizado em lei. No processo administrativo, do artigo 18 ao artigo 21, trazem a baila as normas instituidoras com os devidos impedimentos e suspeição do servidor ou autoridade e o rito processual para arguir tais situações fatídicos jurídicos reais. Salienta contudo o artigo 20 da referida lei federal, permite suscitar em arguição preliminar a suspeição da autoridade ou servidor, sendo que e admitido em direito administrativo a interposição de recurso contra tal indeferimento, recurso este que não esta aqui emprestado o efeito devolutivo do feito.
Conforme preleciona o professor José Cretella, o processo administrativo e uma tarefa árdua uma vez que na realidade dos fatos, o aparelhamento estatal administrativo imprime características especificas típicas inconfundíveis ao instituto, condicionando-o ao direito positivo.
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CONCLUSÃO
Neste trabalho de conclusão de curso, foram abordados os princípios de direito administrativo, e constitucional, como também os princípios basilares ativos a lei 9.784 de 1999, como também seus conceitos e posicionamentos doutrinares em seus vários legisladores.
Ficou aqui de uma forma implícita, tentando demonstrar que nem todos os doutrinadores aqui pesquisados tem a mesma opinião sobre o debatido aqui neste trabalho, como também por alguns acreditam que nem todos os princípios contidos nesta lei são de fato princípios.
Isto é, para alguns, como o caso do principio da proporcionalidade, não seja um fato de principio, mas sim, ele se confunda com o principio da razoabilidade. Ato continuo afirma o nobre doutrinador que, o objetivo deste principio o da proporcionalidade nada mais e do que proibir os excessos desarrazoados por meio de aferição de compatibilidade entre o meio e os fins da administração.
Enquanto que, há também o entendimento de que o principio da razoabilidade, como um principio que consiste em um desdobramento do principio da razoabilidade.
Já o principio da Moralidade, não e tido por alguns doutrinadores como principio, haja vista que, estes alegam ser um conceito vago, esperso, e impreciso causando assim nos sábios uma grande dificuldade de ter este mencionado principio, como principio de fato.
No caso do principio do contraditório, não e aceito como principio também para alguns doutrinadores, como o professor Adilson Dalari e Alexandre de Moraes, pois ele principio esta inserido dentro do principio da ampla defesa.
Refere-se assim que a doutrina majoritária acredita ser alguns princípios administrativos contidos na lei 9.784 de 99, princípios de fato, que devem ser obrigatoriamente respeitados e obedecidos.
O processo administrativo, é o instrumento ao qual o Estado seja ele União , Estado, Distrito federal ou municípios, determina normas gerais para a solução dos
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conflitos entre a administração e qualquer interessado, com base em um conjunto de princípios.
Alguns dos presentes princípios ate aqui elencados, são norteadores no processo administrativo brasileiro, todos expostos na lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, nos quais resta a evidencia de que e importante para a proteção do cidadão, como a garantia do direito de seus administrados, para melhor cumprimento dos fins da administração.
Na atualidade, os princípios do processo administrativo se tornou instrumento essencial a garantia do processo eficiente, imparcial, e que visa o interesse público, e que por essa razão a jurisprudência do Supremo tribunal federal e do Superior tribunal de justiça, destaca cada vez mais a importância da administração pública, em observar os princípios concernentes ao processo administrativo, e sua importância dentro dele.
Portanto cabe ressaltar até aqui que, a administração deve atentar para os princípios norteadores do processo com o intuito de se evitar injustiças nas suas decisões, como garantir a proteção dos direitos dos administrados em uma atuação administrativa coerente e transparente.
Com isso, através desta pesquisa, pode-se observar a forma de proteção dos direitos dos administrados, através de abertura de sindicância, sempre observando a ampla defesa do sindicado e as possibilidades de defesa e consequência. Sendo abordado e exemplificado desde o início até o encerramento do procedimento administrativo.
Restando claro e nítido aos operadores do direito os meios como também os instrumentos para que seja mantida a ordem social junto a administração pública.
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