FACULDADE DAMÁSIO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL KALED ALI EL MALAT A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E OS NOVOS PRAZOS SANTOS 2016 KALED ALI EL MALAT A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCE MALAT, Kaled Ali El. A Constitucionalização do Processo Civil e os Novos Prazos – Santos SP: 2016.p.__. Monografia apresentada à Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito Processual Civil, sob orientação da Professora Juliana Hernando de Souza Zamora. 1. Direito Processual Civil. KALED ALI EL MALAT A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E OS NOVOS PRAZOS PROCESSUAIS Monografia apresentada junto ao Curso de Pós Agradeço a minha família que sempre apoiou minhas decisões. Ao meu Orientador e Mestre Professora Juliana Hernando de Souza Zamora que me ensinou com muita dedicação e paciência a realizar este trabalho. RESUMO Com o advento do novo Código de processo Civil, que entrou em vigor a partir do ano de 2015,houve uma mudança radical, na forma do procedimento administrativo constitucional formal de conduta do processo. Haja vista que os processualista tiveram a partir deste novo diploma constitucional processual respeitados suas garantias que a Carta Magna impõe, e não eram respeitadas pelos magistrados, bem como, foram ampliado alguns direitos que eram cotidianamente aviltados pelos magistrados sem nenhum tipo de respaldo jurídico legal. É nesta linha tênue, que pretendo desempenhar meu raciocínio técnico em face da constitucionalização do processo civil, ingressando no devido processo legal, respeitando princípios gerais de direito bem como o contraditório e ampla defesa, e a agilidade e destreza do processo para melhor atender a função social da pacificação da sociedade de forma eficaz com eficiência e economicidade. Nesta toada, e de grande valia que se debruce na constituição federal de 1988, e em seus princípios processuais, para que com o novo advento do código de processo civil, deixe demonstrado claramente a importância da garantia constitucional dentro do processo, dando mais eficiência ao negócio jurídico, e capacidade de antecipação da lide entre as partes para assim de forma democrática e de forma determinante, exaurir rapidamente pro eficiente as lides trazidas a baila ao Estado. Outrossim, cabe ressaltar que, irei realizar pesquisas junto a banco de dados, e também fazer pesquisas em campo, como em bibliotecas de grandes locais para pesquisas, para poder abranger o maior números de informações possíveis ao meu trabalho de conclusão de curso, com eficiência e capacidade. Palavras Chave: Processo Civil; Constitucionalização do Novo Código; Principios; Direito Jurisprudencial; Código de Processo Civil ABSTRACT With the advent of the new Civil Procedure Code, which entered into force from the year 2015, there was a radical change in the form of formal constitutional administrative procedure for conduct of the process. Considering that the proceduralist had from this new procedural constitutional law respected the guarantees that the Constitution imposes, and they were not respected by the judges as well, they were extended some rights that were routinely debased by judges without any legal legal support. It is this fine line, I want to play my technical thinking in the face of constitutionalisation of civil procedure, entering the due process of law, respecting general principles of law and the contradictory and full defense, and agility and dexterity of the process to better serve the function social pacification of society effectively with efficiency and economy. In this tune, and of great value to lean on the Federal Constitution of 1988 and its procedural principles, so that the new advent of the civil procedure code, leave clearly demonstrated the importance of the constitutional guarantee in the process, giving more efficiency to legal business, and anticipation of the dispute between the parties to so democratically and decisively, quickly exhausted the efficient pro litigations brought to the fore the state. Furthermore, it is noteworthy that will conduct research with the database, and also do research in the field, as well as large local libraries for research, in order to cover the greatest number of possible information to my completion of course work efficiently and capacity. Keywords: Civil Procedure; Constitutionalization of the New Code; Principles; Jurisprudence law; Code of Civil Procedure. Sumário INTRODUÇÃO ................................................................................................... 9 1. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO – AS FONTES 11 2. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ....................................................................................... 14 3. PRINCIPIOS PROCESSUAIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL INSERIDOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL............................ 17 3.1. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE 18 3.2. .PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL.................................................. 22 3.3. PRINCIPIO DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIENCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL................................................... 24 3.4. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ........ 27 3.5. PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL – EFETIVIDADE, TEMPESTIVIDADE E ADEQUAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL ........................................................................ 30 3.6. PRINCIPIO DA TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL 33 3.7. PRINCIPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ E A IMPESSOALIDADE NA CONDUÇÃO DOS PROCESSOS E NO JULGAMENTO DAS CAUSAS.................................................................. 35 3.8. PRINCIPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL .............................. 40 3.9. PRINCIPIO DA LIBERDADE DAS PARTES ................................ 43 3.10. PRINCIPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO........................ 44 3.11. PRINCIPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES ........................... 46 3.12. PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL............................. 51 4. DIREITO JURISPRUDENCIAL.............................................................. 53 4.1. USO DO DIREITO JURISPRUDENCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.................................................................................... 54 4.1.1. DO JULGAMENTO DA LIMINAR........................................... 54 CONCLUSÃO............................................................................................... 56 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................. 60 9 INTRODUÇÃO Com o advento do novo Código de processo Civil, que entrou em vigor a partir do ano de 2015, houve uma mudança radical, na forma do procedimento administrativo constitucional formal de conduta do processo. É notório que todo ramo cientifico encontra seu alicerce em proposições básicas, fundamentais e típicas, servindo de assento à sua estrutura e desenvolvimento. Haja vista que os processualista tiveram a partir deste novo diploma constitucional processual respeitados suas garantias que a Carta Magna impõe, e não eram respeitadas pelos magistrados, bem como, foram ampliado alguns direitos que eram cotidianamente aviltados pelos magistrados sem nenhum tipo de respaldo jurídico legal. Já em seu primeiro artigo, o novo cpc, dispõe sobre a constituição, afirmando que ele será regido pelos ditames dos princípios constitucionais bem como pelos ordenado e interpretado conforme a Constituição Federal. E é nesta linha tênue, que pretendo desempenhar meu raciocínio técnico em face da constitucionalização do processo civil, ingressando no devido processo legal, respeitando princípios gerais de direito bem como o contraditório e ampla defesa, e a agilidade e destreza do processo para melhor atender a função social da pacificação da sociedade de forma eficaz com eficiência e economicidade. Nesta toada, e de grande valia que se debruce na constituição federal de 1988, e em seus princípios processuais, para que com o novo advento do código de processo civil, deixe demonstrado claramente a importância da garantia constitucional dentro do processo, dando mais eficiência ao negocio jurídico, e capacidade de antecipação da lide entre as partes para assim de forma democrática e de forma determinante, exaurir rapidamente pro eficiente as lides trazidas a baila ao Estado. Aqui pretendo demonstrar, a importância da constitucionalização dentro do devido processo legal, e suas vertentes. 10 Outrossim, cabe ressaltar que, irei realizar pesquisas junto a banco de dados, e também fazer pesquisas em campo, como em bibliotecas de grandes locais para pesquisas, para poder abranger o maior números de informações possíveis ao meu trabalho de conclusão de curso, com eficiência e capacidade. Para a realização desta pesquisa, será desenvolvido um trabalho de pesquisa, utilizando o método comparativo dedutivo, com pesquisa na legislação pátria, bibliográfica e demais elementos que se fizerem necessários para atingir a proposta inicial do trabalho. Consistindo a pesquisa descritiva, como a que o pesquisador, observa, registra e correlaciona os fatos ou fenômenos. Sendo que, o pesquisador utilizará então da metodologia com a finalidade de obter técnicas e processos na elaboração da pesquisa em destaque, atuando, intervindo, conhecendo, narrando e interpretando o assunto baseado em teorias e jurisprudências. Portanto, a metodologia consiste no estudo como uma maneira melhor de abordar determinados problemas no estado atual dos nossos conhecimentos. A metodologia nos orienta a questionar soluções, entretanto através da melhor maneira de responder aos questionamentos aqui levantados. Unificando desta forma os conhecimentos e respeito dos métodos e vigor nas diferentes disciplinas cientificas ou filosóficas. Pode-se entender, que os trabalhos científicos serão considerados uma monografia, na medida que atenderem à exigência da especificação, ou seja, na razão direta de um tratamento estruturado de um único tema, devidamente especificado e delimitado. O trabalho monográfico caracteriza-se mais pela unicidade e delimitação do tema e pela profundidade do tratamento do que por sua eventual extensão, generalidade ou valor didático. 11 1. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO – AS FONTES Pelo aspecto de suas fontes legislativas o processo civil brasileiro desenvolveu-se mediante oito fases históricas mais ou menos delimitadas entre si, começando pela aplicação das Ordens do Reino e culminando, no presente, com o Código de Processo Civil de 2015 que poderá ser dividido conforme as seguintes fases: Na primeira fase, inicia-se logo em seguida à Independência brasileira onde era natural que, até que sobreviesse uma legislação nacional, prosseguissem em vigor neste pais as Ordenações Filipinas, cujo Livro III regia o processo civil em todo o Reino Português. A segunda fase consistiu na chamada Consolidação Ribas, elaborada por solicitação do Goberno Brasileiro ao Cons. Antonio Joaquim Ribas e consistente na reunião em um só texto de toda a volumosa messe de leis que haviam sido promulgadas com alteração das disposições contidas nas Ordenações Filipinas. A Consolidação passou a ter força de lei em dezembro de 1876. Na terceira fase há a composição pelo Regulamento n°737, editado pelo Governo Imperial brasileiro no ano de 1850 e destinado inicialmente a reger “a ordem do juízo no processo comercial” – até que, nos albores da Republica, sobreveio um decreto mandando estender o disposto naquele Regulamento às causas cíveis em geral (dec.n.763, de 16.9.1890) e com isso consumando essa fase. Na quarta fase da normas de direito processual vigentes no Brasil foi a dos Códigos estaduais, propiciada pela Constituição Republicana de 1891 ao estabelecer a competência legislativa concorrente da União e dos Estados para legislar sobre o processo. Essa fase não durou muito nem foi de bom nível a maioria dos Códigos estaduais que chegaram a ser editados – e doutrina costuma realçar o bom nível somente dos Códigos da Bahia e de São Paulo. 12 A quinta fase começou no ano de 1939 com a vigência do primeiro Código de Processo Civil brasileiro de âmbito nacional, o que constitui efeito da reunificação da competência para legislar sobre o processo, ditada pela Constituição Federal de 1934. A sexta fase teve como inicio o ano de 1974 com a vigência do Código de Processo Civil promulgado no ano anterior. Esse diploma foi portador de algumas inovações de substancia (efeito de revelia, julgamento antecipado do mérito, recorribilidade de todas as interlocutórias, trato pormenorizado das cautelares em um livro especifico, ênfase à ética processual etc.) e muitos aperfeiçoamentos formais, notadamente de linguagem. Seu Anteprojeto fora elaborado em 1961 por solicitação do então Presidente Jânio Quadros ao prof. Alfredo Buzaid, da Faculdade de Direito de São Paulo. A sétima fase foi a fase das Reformas do Código de Processo Civil de 1973. Ele principiou a ser reformado antes mesmo de entrar em vigor a 1° de janeiro de 1974, mediante leis promulgadas no próprio ano de 1973, durante sua vacatio legis. Outras leis reformadoras sobrevieram no anos subsequentes, até que nos anos 1994-1995 e 2002, por iniciativa de dois Ministros do Superior Tribunal de Justiça (Mins. Athos Gusmão Carneiro e Salvio de Figueiredo Teixeira), veio um surto muito intenso de novas leis responsáveis por uma significativa modernização do processo civil brasileiro, inclusive mediante a implantação de instrumentos de agilização da prestação jurisdicional (antecipação da tutela jurisdicional, execução das obrigações de fazer e de não fazer etc). Essas foram as chamadas Reforma do Código de Processo Civil e Reforma da Reforma, seguidas da Lei do Cumprimento de Sentença, brasileiro, um novo modelo. Das modificações que trouxe, a de maior magnitude sistemática foi a implantação de um processo sincrético, que reúne um único processo as atividades que antes eram realizadas em dois processos distintos e separados – o de conhecimento e o executivo. A oitava fase é representada pela entrada em vigor do novo Código de Processo Civil brasileiro, em março de 2016. O Anteprojeto desse Código foi elaborado por uma Comissão de onze membros, escolhidos entre conhecidos professores de direito processual civil e profissionais do direito, os quias traçaram desde logo as linhas fundamentais da nova reforma, com grande 13 valorização das garantias constitucionais do processo, dos meios alternativos de solução de conflitos, da cooperação entre os sujeitos etc. 14 2. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O uso de princípios na aplicação do Direito no Brasil veio se tornando práxis comum desde a Constituição de 1988. Todos os ramos do Direito, lidos a partir do Texto Maior, passaram a ser compreendidos de uma perspectiva que vai além das regra jurídica, mas que abarca também princípios, tidos igualmente normais. O Direito Processual Civil não é o único do direito, razão pela qual a sua aplicação depende de outros ramos da ciência jurídica, sendo intrínseca sua ligação com o Direito Constitucional, com o Direito Penal, com o Direito Empresarial, com o Direito Civil, com o Direito do Consumidor etc. Quanto ao tema ora abordado, no que tange ao Direito Constitucional, apenas para exemplificar, observamos que os princípios processuais de maior importância estão inseridos na Constituição Federal, os quais muitos se qualificam como direitos e garantias fundamentais, não passiveis de modificação ou de supressão, nem sequer por emenda constitucional (§4º, do artigo 60 da Constituição Federal, como é o caso dos princípios da legalidade, da isonomia processual, do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal e da razoável duração do processo, sem desprezar outros princípios topograficamente deslocados do artigo 5° da Constituição Federal, como é o principio da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais, agasalhado pelo inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, com grandiosa aplicação e importância da realidade no processo civil. O novo Código de Processo Civil brasileiro, Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, faz referência explicita aos princípios que devem ser observados na aplicação de suas regras. Assim, a nova lei institui um verdadeiro sistema de princípios que se soma às regras instituídas e, mais do que isso, lhes determina uma certa leitura, qual seja, uma leitura constitucional do processo (ou embasada no processo constitucional democrático), tendo como grandes vetores o modelo 15 constitucional de processo e seus corolários, devido processo legal (formal e substantivo), o contraditório – em uma versão dinâmica (art.10, Novo Código de Processo Civil), a ampla defesa e uma renovada fundamentação estruturada e legitima das decisões judiciais (artigo 489, Novo Código de Processo Civil) Portanto, há de se verificar que uma das diretrizes do legislador na elaboração do Código de Processo Civil, foi o de situa-lo, expressa e explicitamente, num contexto normativo mais amplo, no qual a Constituição Federal ocupa o papel de destaque. Há diversos dispositivos no novo Código de Processo Civil que serão abordados posteriormente e que também tratam de princípios, como aqueles que disciplinam a mediação. Entretanto, importante ressaltar o artigo 8° desse novo diploma legal onde consta que o juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, observará “os fins sociais e as exigências do bem comum”, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana”, assim como também observará a “proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência”. Para tanto, importante ressaltar criticas realizadas, senão vejamos: “Talvez esse erro influencie o direcionamento dos recursos para os tribunais superiores, que poderão passar a entender, por exemplo, que o desrespeito à proporcionalidade, no âmbito do processo, deva ser questionado perante o STJ, porque esta mencionado na legislação federal. Mas um erro não justifica outro, pois o fundamento constitucional de um principio não pode ser modificado por lei alguma, especialmente quando envolver direitos e garantias fundamentais.[...]”1 Em contrapartida há críticas quanto a implantação de princípios Constitucionais no Novo Código de Processo Civil: A disposição do no Código de Processo Civil de incorporar, ainda que sem assumir explicitamente, determinados princípios constitucionais, foi supérflua, porque a Constituição em seu artigo 37, é bastante clara ao afirmar que a Administração Publica “obedecerá”, dentre outros, aos princípios da legalidade, da publicidade e da eficiência. Lembrando que 1 CANOTILHO, J. J. G. A Principialização da jurisprudência através da Constituição. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. V.98, 2000, p.84. 16 o Poder Judiciário integra a Administração Publica e que deve respeito, portanto, a todos esses princípios, quer estejam mencionados na Constituição, no novo Código de Processo Civil, ou mesmo em lugar nenhum, porque, conforme já foi visto, não é a lei ou a Constituição que podem “escolher” os princípios que serão aplicados.”2 Ademais referida situação poderia acarretar uma insegurança jurídica decorrente de concessão para que o juiz passe a aplicar princípios antes da lei, por poder ditar a norma. Portanto, a melhor visão no que tange o novo Código de Processo Civil, portanto, seria a de aceitar os princípios lá mencionados como critérios ou orientações e a serem seguidos, o que, convenhamos, além de mais coerente e tecnicamente correto, melhora a credibilidade do texto. Apesar de o presente estudo buscar analisar em termos práticos, qual deve ser o real papel dos princípios, que podem ser chamados de “eleitos”, no desenvolvimento e na “efetividade” do processo civil brasileiro, e é essa a missão fundamental do presente estudo. 2 BONICIO, M. J. M. Principios do Processo no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p.38. 17 3. PRINCIPIOS PROCESSUAIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL INSERIDOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Todo ramo cientifico encontra seu alicerce em proposições básicas, fundamentais e típicas, servindo de assento à sua estrutura e desenvolvimento.3 A busca do delineamento de um sistema dogmático integro e adequado que leve a sério os princípios do modelo constitucional de processo e que aplique normas de tessitura aberta, torna imperiosa uma compreensão precisa da teoria dos princípios e da adequada leitura que o Novo Código de Processo Civil procura viabilizar para a melhoria do acesso à justiça democrático. Segundo o disposto no artigo 8º do novo Código de Processo Civil, o juiz levará em conta o “fim social e as exigências do bem comum”, redação que esta alinhada com os propósitos mencionados no artigo 5°, XXIII, da Constituição da Republica (“a propriedade atenderá a sua função social do contrato”, exigindose do juiz, a preservação da “dignidade da pessoa humana”. É através deste artigo que há o estabelecimento de alguns parâmetros à luz dos quais o juiz deve aplicar o ordenamento jurídico: na esfera processual, para presidir o procedimento; e no âmbito material para decidir a lide. Fins sociais e exigências do bem comum são finalidades do próprio direito. A dignidade da pessoa humana é princípio consagrado expressamente pela Constituição Federal. Nesta senda, os princípios servem para preservar a higidez do sistema jurídico, garantindo que normas de hierarquia inferior respeitem a outras situadas em patamar superior. Os princípios, nesse particular, orientam a própria criação do direito infraconstitucional, como se fossem vigas do ordenamento jurídico, sobra as quais este se assenta. 3 NETO, J. C. Fundamentos Principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.47. 18 Portanto, com isso, verifica-se que a norma processual, no momento da sua criação observou princípios constitucionais, não poderá ser aplicada além ou aquém do esperado pela Constituição Federal, sob pena de infração do preceito que é pilar do sistema jurídico. Desta forma, os princípios constitucionais são normas qualificadas, embora disciplinando as relações jurídica in abstrato; a norma processual deve ser moldada e aplicada em observância a esses princípios, porque situada em grau inferior de hierarquia, se comparada àqueles. 3.1. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE No que concerne este principio serve para os eventuais casos de colisões entre princípios determinado no sistema constitucional e reafirmado nos artigos 8° e 489, 2º do Novo Código de Processo Civl e responsável pela harmonização dos princípios e pelo justo equilíbrio entre os meio empregados e os fins a serem alcançados. Portanto é a proporcionalidade que autoriza a legitima a concessão de medidas urgentes antes da citação do réu (medidas liminares inaudita altera parte) e portanto sem previa efetivação da garantia constitucional do contraditório. Entretanto, para alguns doutrinadores este princípio consiste em ir além do princípio da proporcionalidade, pois a adequação de meios a fins não se resume a uma relação quantitativa.4 Com forte influência no sistema processual, o princípio da proporcionalidade tem raízes constitucionais e diversas aplicações, segundo seus subprincípios: a) o princípio da conformidade ou adequação; b) o princípio da exigibilidade ou da necessidade; e c) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 4 CUNHA, S. S. D. Principios constitucionais. 2ª Edição. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.209. 19 Quanto ao primeiro caso, temos a imposição de que a “medida adotada para a realização do interesse publico (administrativa ou judicial) escolha a melhor medida para chegar a um determinado objetivo, quando houver varias opções. A regra que estava prevista no artigo 620 do Código de Processo Civil de 1973, segundo a qual o juiz deve escolher o meio de execução “menos gravoso” para o executado, “quando por vários meios o credor puder promover a execução”, é uma excelente hipótese de adequação dos meios. Destarte, interessante observar que quando a Lei 11.832/2006 redefiniu, no âmbito do Código de Processo Civil de 1973, a ordem preferencial dos bens penhoráveis, alçando o dinheiro como bem prioritário à excussão, enorme discussão doutrinaria e jurisprudencial de seu embate com o principio da menor onerosidade. Como exemplo do princípio da menor onerosidade em nossos Tribunais, podemos utilizar de julgado, senão vejamos: Ementa: Agravo de instrumento – Decisão que deferiu substituição de penhora sobre numerário bloqueado por imóvel indicado pelo executado – Insurgência – Agravado que sofre de doença terminal e não possui plano de saúde – Principio da menor onerosidade prevista no art. 805 do NCPC – Decisão acertada que merece ser mantida por seus próprios fundamentos – Art. 252, do RITJSP – Recurso não provido. Relator(a): Fábio Quadros. Julgamento: 15/09/2016. Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 19/09/2016. Processo: AI 21315226320168260000 SP 2131522- 63.2016.8.26.0000.5 No Novo Código de Processo Civil, esta regra foi repetida no artigo 805, que possui praticamente a mesma redação do artigo 620 do Código de Processo Civil de 1973, mas introduz uma novidade em seu paragrafo único: compete ao 5 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator(a): Fábio Quadros. Julgamento: 15/09/2016. Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 19/09/2016. Processo: AI 21315226320168260000 SP 2131522-63.2016.8.26.0000. Disponível em: < http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/386260571/agravo-de-instrumento-ai21315226320168260000-sp-2131522-6320168260000>. Acesso em: 29.09.2016. 20 executado demonstrar que há meios menos gravosos do que aqueles que estão sendo utilizados. Com o fulcro de exemplificar a situação da necessidade de que o prejudicado necessita comprovar a medida deferida deverá ter o condão de impossibilitar o desenvolvimento e comprovar que a troca ensejara em medida menos onerosa. Normalmente, só existe um meio de promover a execução, como ocorre, por exemplo, quando o executado só dispõe de um bem penhorável, e é evidente que não será possível cogitar da aplicação da correta adequação de meios nesse caso. No entanto, se o executado possui vários bens, é preciso pensar na medida mais adequada a ser adotada, e essa analise vai depender dos dados concretos de cada caso, pois aquilo que é adequado para o executado pode não ser o exequente, ou para o sistema. Assim, por exemplo, se o executado possui vários bens imóveis, aquele que causar menos problemas para o exequente é o que deve ser penhorado, levando-se em consideração a localização, o preço e as facilidades de venda. O segundo subprincípio da proporcionalidade é o da necessidade, que impõe a mínima intervenção estatal possível na vida das pessoas, ou seja, “coloca a tonica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível”. A importância desse subprincípio no sistema processual precisa ser analisada no angula das partes que estão no processo, porque o sistema não sabe, na maioria das vezes, qual a medida exata da necessidade de intervenção estatal que as partes precisam para resolver seus problemas. Um bom exemplo da aplicação desse subprincípio no sistema processual precisa ser analisada do ângulo das partes que estão no processo, porque o sistema não sabe, na maioria das vezes, qual a medida exata da necessidade de intervenção estatal que as partes precisam para resolver seus problemas. 21 Um bom exemplo da aplicação desse subprincípio esta na possibilidade de utilização de uma caução ou garantia, na fase de execução ou mesmo em sede de medidas de urgência, para eliminar a constrição exercida sobre determinado bem ou direito do réu. Se o autor de uma medida de urgência necessita que o réu entregue alguma coisa e o juiz concede uma liminar nesse sentido, parece que essa intervenção estatal pode ser reduzida no mínimo necessário a salvaguarda dos interesses do autor com a apresentação, pelo réu, de uma caução, quando se tratar de interesses exclusivamente patrimoniais. Assim, se os prejuízos serão apenas financeiros e se há uma caução que seja suficiente para cobrir esses prejuízos, então o cumprimento da liminar passa a ser uma medida desvantajosa e, em boa medida, em conflito com o subprincípio da adequação, também conhecido como o da “menor ingerência possível do Estado”. A partir dessa perspectiva, a aplicação do principio da menor ingerência possível ganha ares de direito do executado ou do réu, para livrar determinado bem da penhora ou dos efeitos de uma liminar, especialmente quando estiverem em discussão direitos de cunho predominantemente patrimonial. Esta logica não fara sentido se se tratar de situações em que a garantia em dinheiro, ou em bens, não for eficiente para o autor, como é o caso da proteção do direito à privacidade, ou do direito à imagem, que só pode ser efetiva se atuar preventivamente, como ocorre no caso da ordem judicial de retirada de circulação de determinada publicação, apenas para lembrar um dos numerosos exemplos que podem ser mencionados a esse respeito. Outra hipótese de aplicação desse subprincípio, entretanto, na perspectiva daquilo que o sistema processual considera adequado, esta na possibilidade de adoção de resultado pratico equivalente, no caso de o autor pedir que a réu faça ou deixe de fazer algo. Essa regra, que estava prevista no artigo 461, §º, do Código de Processo Civil de 1973, e que foi repetida no artigo 497 do novo Código de Processo Civil, permite ao juiz impor ao réu o cumprimento de determinada obrigação de fazer 22 ou de não fazer ou ainda, em ultimo caso, substituir essa obrigação por algo equivalente, caso o réu ofereça resistência ao cumprimento da ordem judicial. Assim, por exemplo, o juiz pode determinar a remoção das maquinas de certa construção, quando a ordem de paralisação das obras não for obedecida tempestivamente, posto que, sem as maquinas, não será possível a continuidade dessas obras, o que em termos práticos é uma medida equivalente e adequada para dar efetividade à ordem judicial. 3.2. .PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL Quanto ao principio em pauta encontramos a elucidação na Constituição Federal em seus incisos XXXVII e LIII art. 5º onde é representada a garantia de que a causa não deve ser julgada por tribunal ou juízo de exceção. O significado politico-liberal é associado mais proximamente com as garantias do processo penal do que com o processo civil, sendo assim, é garantido ao acusado e sua liberdade os desmandos dos possuidores do poder. Insta salientar que a matéria no que tange a garantia do juiz natural impõe ao processo e ao julgamento a decisão realizada pelo mesmo órgão judiciário competente no momento em que praticado o ato atribuído a um mesmo julgador. É vedada pela Constituição Federal a criação de tribunais de exceção e não de Justiças Especializadas ou Especiais, a estas fica atribuída à tarefa de resolver os conflitos de interesses que são geralmente causados durante um processo aos seus envolvidos. Evitando assim a criação de uma Vara, no âmbito da Justiça Comum Estadual para julgar os envolvidos em condição de pobreza na forma da lei ou das matérias discutidas, não sendo utilizado o Juizado Especial Civil que é o responsável por causas de menor complexidade jurídica. Para tanto, importante salientar entendimento sufragado no que tange a possibilidade de lei ordinária criar órgãos judiciais especiais: “Se fosse dado à lei ordinária criar órgãos judiciários especiais que a Constituição não haja previsto, praticamente ela estaria subtraindo da 23 apreciação do Poder Judiciário as causas atribuídas ao mencionado órgão. É por isso que surge, como corolário do princípio do juiz natural, nos moldes amplos com que nosso regime o consagrou, a norma de que toda jurisdição pertence à justiça comum, salvo nos casos em que a própria Constituição a delega a órgãos de Justiça especial. As atribuições das justiças especiais são de direito estrito. Fora do que vem previsto na Constituição, nenhuma competência nova pode ser dada a essas justiças, porque então estaria violado o princípio do juiz natural.”6 A respeito deste mesmo princípio devemos atentar para a competência ilustrada no art. 92 da Constituição Federal vem complementada através de normas processuais e regimentais, ficando sob a atribuição dos Tribunais a prerrogativa de fracionar a competência que lhes foi imputada entre os órgãos integrantes, sendo conferida uma parte às Câmaras Cíveis, ao Tribunal Pleno, à Corte Especial entre outros, obedecendo a jurisprudência para cada caso conforme os princípios constitucionais. Finalizando poderia ser indagado se esse principio constitucional é infringido pela arbitragem, sendo que nesta proposição o conflito de interesses não é solucionado por representante de Poder Judiciário, mas sim por um árbitro que é eleito pelas partes. É permitida nomeação vindoura, ressalvando-se que no contrato firmado seja prevista a chamada cláusula compromissória, que é obrigatória. A arbitragem é uma forma alternativa para solução de conflitos e pode ser atribuída à uma pessoa não integrante nos quadros do Poder Judiciário, não sendo necessário nem qualificação jurídica da personagem escolhida afim de sanar conflito que possa advir, dependendo tão somente do que especificar no contrato firmado. Exemplificado, em contrato de empreita, o melhor é que seja escolhido um engenheiro por ser um profissional capacitado para esta situação. Esta opção é regulamentada através da Lei nº. 9.307/96, que disciplina o instituto, prevendo que a decisão manifestada pelo árbitro, é equiparada em eficácia a uma decisão judicial, sendo assim pode ser totalmente utilizada de acordo com o inciso VII do art. 515 do CPC-Código de Processo Civil. 6 MARQUES, J. F. Instituições de direito processual civil. 2ª Edição. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p.195. 24 3.3. PRINCIPIO DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIENCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A disposição do novo CPC de congregar, mesmo que sem ser de maneira explicita determinados princípios constitucionais, foi supérflua, uma vez que, a Constituição, em seu art. 37, é totalmente clara em sua afirmação que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, publicidade e eficiência. O Poder Judiciário integra a Administração Pública e que deve respeito, portanto, a todos esses princípios, tantos os mencionados na Constituição como no novo CPC e mesmo até em nenhum lugar, uma vez que, não é a lei ou a Constituição que podem escolher quais os princípios que serão aplicados. O principio da legalidade é fundamental para o Estado de Direito, previsto no art. 5º, II, da Constituição, in verbis: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A função principal do principio da legalidade é a de proteger as pessoas de atos estatais que promovam a limitação de liberdades ou direitos, sem que exista lei a respeito, servindo como referencia e exemplificação julgados de nossos Tribunais, se não vejamos: Ementa: APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PARADIGMAS. PRINCIPIO DA ISONOMIA. . DECISÃO JUDICIAL. SUMULA VINCULANTE Nº 37/STF. ART. 7º, XXX C/C ART. 37, XIII. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O presente recurso, com fundamento na isonomia salarial, traz à baila a discussão acerca da possibilidade ou não de concessão de equivalência salarial entre os vencimentos dos apelantes (servidores públicos municipais) e os vencimentos dos paradigmas que, segundo eles, possuem as mesmas atribuições por eles desempenhadas, porém recebem uma maior remuneração. 2. A questão já foi objeto de discussão pelo colegiado deste tribunal em vários precedentes, culminando no entendimento majoritário segundo 25 o qual a equiparação, como pretendida nesta espécie, deve ser rejeitada com fundamento nos limites subjetivos da coisa julgada e na aplicação da Súmula Vinculante nº 37: Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 3. O inciso XXX, do artigo 7, interpretado sistematicamente com o inciso XIII, do artigo 37, ambos da CF, se vai além do principio da isonomia (tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades), pois veda qualquer diferença salarial decorrente de discriminação por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Não é caso dos autos. 4. Desta feita, se conclui que o direito pretendido encontra limites no principio da legalidade que impede esse poder judicante de criar normas jurídicas, interferindo na competência legislativa, sob pena de violar o princípio da separação das funções estatais. 5. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 05 de outubro de 2016. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora. Processo: APL 07562783820008060001 CE 0756278- 38.2000.8.06.0001. Relator(a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Publicação: 05/10/2016.7 O principio da publicidade, é de grande relevância para o sistema processual, sendo assegurado na Constituição, em seu art. 5º, LX, in verbis: A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem. O principio da publicidade e o dever de motivar as decisões judiciais são temas essenciais no direito processual constitucionalizado. A publicidade dos atos processuais poderá ser restringida, excepcionalmente, em nome do direito à intimidade e no interesse social. Ademais, há taxatividade no parágrafo único quanto as exceções de casos de segredo de justiça, quanto a publicidade plena, nas não quanto à 7 BRASIL, Tribunal de Justiça do Ceará. Processo: APL 07562783820008060001 CE 0756278- 38.2000.8.06.0001. Relator(a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Publicação: 05/10/2016. Disponivel em: < http://tjce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/392883399/apelacao-apl-7562783820008060001-ce0756278-3820008060001>. Acesso em 27.09.2016. 26 fundamentação. Haja vista que o dever da fundamentação garante que a decisão não foi fruto de arbitrariedade, tornando possível, tecnicamente que a decisão seja impugnada pela via recursal, pois, de fato, o que se ataca não é a decisão, propriamente dita, mas seu fundamento. No CPC do ano de 1973, baseado no art. 155 era o regulamentador do estudo deste principio o que atualmente é encontrada a sua disposição no artigo 11 do novo CPC. Finalmente o principio da eficiência, que está previsto no art. 37 da Constituição, aonde trata indistintamente toda Administração Pública, atribuindo ao administrador a procura pela eficiência em todos os seus atos, podendo ser exemplificado através de decisões de nossos Tribunais, senão vejamos: Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - ENFERMEIRO - LIMITAÇÃO DE CARGA HORÁRIA SEMANAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - DEVER DE ZELAR PELA INTEGRIDADE FÍSICA DO ADMINISTRADO - O princípio da razoabilidade e princípio da eficiência - previsto no art. 37, caput, da Constituição de 1988, são limites implícitos que devem ser ponderados no exame dos dispositivos legais que se aplicam a toda a Administração Pública. - Não há que se falar em direito subjetivo ao exercício de dois cargos públicos acumulados, num total de 80 horas semanais, quando se coloca em risco a atuação do servidor da área de saúde, que tem o dever de zelar pela integridade física do administrado. 3. Recurso provido. Ao mencionar a aplicação desse princípio ao processo, o novo CPC, além de pleonástica, parece desconhecer que a busca pela efetividade do processo é uma constante da doutrina e em sua maioria da jurisprudência de nosso país há várias décadas. Processo: AI 10000160007126001 MG. Relator(a): Alice Birchal. Julgamento: 11/09/0016. Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: 14/09/2016.8 8 BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: AI 10000160007126001 MG. Relator(a): Alice Birchal. Julgamento: 11/09/0016. Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: 14/09/2016. Disponível em: < http://tjmg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/383487819/agravo-de-instrumento-cv-ai10000160007126001-mg>. Acesso em 27.09.2016. 27 3.4. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Contraditório consiste na participação, e a sua garantia, imposta pela Constituição com relação a todo e qualquer processo – civil, penal, trabalhista, ou mesmo não jurisdicional, artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal – significa em primeiro lugar que a lei deve instituir meios para a participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhes esses meios. Tem como principal fundamento a coparticipação (cooperação) é o contraditório como garantia de influência e não surpresa. O Novo Código de Processo Civil, desde a redação original do anteprojeto – otimizado pelas propostas de reformulação que recebeu a Câmara dos Deputados - , deixou mais evidente uma preocupação normativa em levar o principio do contraditório a outro nível de compreensão. Consiste na vedação ao juiz em decidir com base em fundamento (fático ou jurídico) sobre o qual não tenha havido contraditório, assim como lhe é vedado decidir sobre matéria de que pode conhecer de oficio, sem que proporcione as partes a oportunidade de se manifestar. Importante portanto trazer a baila o conceito de principio do contraditório: “Também denominado principio da audiência bilateral, é o principio pelo qual o juiz não deverá decidir sem ouvir ambas as partes. Dar ao réu, no processo, oportunidade de se defender é premissa fundamental do estado de Direito, prevista em todas as Constituições democráticas. A Constituição brasileira preconiza tal principio de forma expressa, como se observa no inciso LV do artigo 5°: Artigo 5°...LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.9 Então o contraditório no Novo Código de Processo Civil, é principio acolhido em sua versão mais refinada, isto é, não se decide contra alguém (salvo 9 ACQUAVIVA, M. C. Dicionário Jurídico Acquaviva. 6ª Edição. ed. São Paulo: Rideel, 2013, p.707 28 expressões expressamente previstas) sem que se lhe de oportunidade de se manifestar. Embora, no direito brasileiro, o juiz possa decidir com base em fundamento não suscitado pelas partes, (iura novit cúria), deve, antes, proporcionar oportunidade às partes, para que se manifestem sobre ele. Ementa: a0 EMENTA: APELAÇÃO ? ROUBO QUALIFICADO ? ABSOLVIÇÃO ? INSUFICIENCIA PROBATORIA E ALTERNATIVAMENTE O REDIMENSIONAMENTO DA PENA. IMPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência probatória, uma vez que a autoria delitiva restou evidenciada pelos elementos de prova constante dos autos, atendendo ao principio do contraditório e da ampla defesa, bem como a materialidade restou provada pelo laudo de apresentação e apreensão. 2. O juízo analisou detidamente as circunstancias judiciais valorando como desfavoráveis a culpabilidade, motivos, circunstancias, consequências do crime e comportamento da vitima e ainda que esta circunstancia seja considerada neutra quando a vitima não contribuiu para a prática delituosa, não alterará o quantum da pena, já que foi aplicada pena base no mínimo legal (4 anos e 30 diasmulta). Na segunda fase deixou de aplicar a atenuante de confissão em razão de ter fixado a pena base no mínimo legal, conforme sumula n. 231 do STJ. Após o juízo reconheceu a minorante da tentativa, diminuindo no patamar de 1/3, e após majorou pelo emprego de arma, no mesmo patamar, restando a pena fixada definitivamente em 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, no regime aberto, sendo incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas dea1 direitos em razão de se tratar de delito cometido com emprego de ameaça, como bem disposto pelo juízo. Este fundamento novo pode ser de fato ou de direito. Sabese que é difícil separar-se, completamente, questões fáticas das jurídicas, porque o o direito ocorre justamente no encontro dos planos fáticos e normativo. Fatos quando são juridicamente qualificados, já não são mais puros fatos. Normas, a seu turno supõem quadros fáticos (de forma mais ou menos direta) a que deve se aplicar. Processo: APL 00246770420098140133 BELÉM. Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS. Julgamento: 22/09/2016. Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA. Publicação: 29/09/2016.10 10 BRASIL, Tribunal de Justiça do Para. Processo: APL 00246770420098140133 BELÉM. Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS. Julgamento: 22/09/2016. Órgão Julgador: 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA. Publicação: 29/09/2016. Disponível em: < 29 Ementa: (..). 5. Compulsando os autos, verifica-se que o autor e o réu pugnaram pela realização de todos os meios de prova, tendo a demandante pugnado especificamente pela realização de prova pericial. Entretanto, o Juízo de piso não se manifestou acerca daqueles pedidos, prolatando sentença de improcedência do pedido deduzido na exordial, em flagrante violação ao principio do contraditório e da ampla defesa. 6. Ainda que a prova seja destinada ao convencimento do magistrado, a ele não é lícito ignorar o requerimento da produção de prova que a parte entende necessária para o deslinde da questão, quando o tema carece da produção de provas, por não ser matéria exclusiva de direito. 7. Sentença prolatada em plena fase instrutória e que não partiu de qualquer premissa fática comprovada que a embasasse, visto que o próprio ente municipal, ora apelado, reconhece de forma clara nos presentes autos não saber ao certo em que data os seus servidores recebiam os vencimentos, ponto nodal para o deslinde da demanda. 8. Sentença anulada a fim de que o processo siga o seu trâmite. 9. Precedentes deste E. TJERJ. RECURSO PROVIDO. Processo: APL 00214925420148190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA 3 VARA CIVEL. Relator(a): FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS. Julgamento: 14/09/2016. Órgão Julgador: DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Publicação: 19/09/2016. Parte(s): APELANTE: ILSON DE AGUIAR LEAL SILVA. APELADO: MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. 11 Desse modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes. http://tj-pa.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/389985784/apelacao-apl-246770420098140133- belem>. Acesso em: 22.09.2016. 11 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. TJERJ. RECURSO PROVIDO. Processo: APL 00214925420148190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA 3 VARA CIVEL. Relator(a): FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS. Julgamento: 14/09/2016. Órgão Julgador: DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Publicação: 19/09/2016. Parte(s): APELANTE: ILSON DE AGUIAR LEAL SILVA. APELADO: MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. Disponível em: . Acesso em: 01.09.2016. 30 Portanto, tudo que o juiz decidir fora do debate já ensejado às partes corresponde a surpreende-las e a desconsiderar o caráter dialético do processo, mesmo que o objeto do decisório corresponda à matéria apreciável de oficio. 3.5. PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL – EFETIVIDADE, TEMPESTIVIDADE E ADEQUAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL Com referência ao principio da inafastabilidade do controle jurisdicional, a luz do art. 5º inc. XXXV da Constituição era extraído um mero direito de entrada em juízo, um direito de demanda em qualquer referência a atributos da tutela jurisdicional ou eventuais óbices ilegítimos à sua concessão, os processualistas identificavam a garantia constitucional da ação. A consciência instrumentalista, a distinção do processo como instrumento ético e a necessidade de visualizar a atividade jurisdicional pela ótica dos consumidores dos serviços jurisdicionais vieram determinar uma abreviada alteração na identificação do conteúdo e do modo de ser desse princípio. Com o novo CPC fica garantida que além do ingresso no Poder Judiciário com as suas pretensões em busca de reconhecimento e satisfação, aquele dispositivo constitucional representa a garantia de outorga, a quem tiver razão, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, impedindo a imposição de óbices ilegítimos à concessão da tutela eventualmente devida. Nesta senda, podemos elencar julgados em nossos Tribunais, senão vejamos: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONDOMÍNIO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUPERADA. POSSIBILIDADE DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA POR CONDÔMINO ISOLADAMENTE. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. 01 - O fato de as disposições contidas nos arts. 1.348, inciso VIII, do Código Civil de 2002, e 22, § 1º, alínea f, da Lei nº 4.561/1994, estabelecerem que o síndico deve prestar contas à assembleia dos condôminos, não induz 31 qualquer interpretação no sentido da impossibilidade de os condôminos exigirem, individualmente, a prestação de contas, isso porque, ao dizer que o síndico teria de prestar contas à assembleia dos condôminos, tanto no Código Civil quanto na lei específica, o legislador apenas firmou para o síndico uma obrigação, sem que houvesse qualquer disposição específica atribuindo unicamente à assembleia o direito de exigir a prestação de contas. 02 - A inércia da ré até este momento em prestar as contas reforça ainda mais a legitimidade dos autores na presente lide, pois a adoção de posicionamento contrário seria o mesmo que condenar os condôminos a uma pena perpétua e extremamente injusta, uma vez que bastaria que o síndico tivesse a simpatia da maioria dos proprietários das unidades autônomas para que os demais tivessem de suportar os desmandos da gestão, em clara e evidente infringência ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. Processo: APL 07069826720148020001 AL 0706982-67.2014.8.02.0001 Relator(a): Des. Fernando Tourinho de Omena Souza. Julgamento: 08/08/2016. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Publicação: 12/09/2016.12 Ementa: RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A omissão sobre questão suscitada nos embargos de declaração não enseja a nulidade da decisão hostilizada por negativa de prestação jurisdicional quando não acarretar prejuízos à parte. Inteligência do artigo 794 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de Revista não conhecido. CARÊNCIA DA AÇÃO. DEMANDA TRABALHISTA. SUBMISSÃO À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. A norma expressa no artigo 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho demanda interpretação compatível com os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal, consagrados no artigo 5º, XXXV e LIV, da Constituição da República. Daí por que a tentativa de composição das partes perante comissão de conciliação prévia não comporta o caráter imperativo que se lhe quer emprestar nem constitui causa de extinção do feito sem 12 BRASIL, Tribunal de Justiça de Alagoas. Processo: APL 07069826720148020001 AL 0706982-67.2014.8.02.0001 Relator(a): Des. Fernando Tourinho de Omena Souza. Julgamento: 08/08/2016. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Publicação: 12/09/2016. Disponível em: < http://tjal.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/385448390/apelacao-apl-7069826720148020001-al-0706982- 6720148020001>. Acesso em: 14.09.2016. 32 resolução do mérito - que não pode resultar da mera ausência de tentativa de composição perante a comissão de conciliação prévia. Recurso de Revista de que não se conhece. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE JORNADA. NORMA COLETIVA. INAPLICABILIDADE. 1. O fato de o empregado prestar serviços externos, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Relevante, para tanto, é a incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho - o que não se verifica no caso dos autos, em que registrado pela Corte de origem a possibilidade de controle indireto da jornada. 2. Num tal contexto, não viabiliza o processamento do Recurso de Revista a alegada afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, porquanto, porquanto, não obstante a previsão em norma coletiva no sentido da impossibilidade de controle de jornada, constatou-se que, na realidade, havia controle indireto da jornada de trabalho do reclamante. 3. Recurso de Revista não conhecido. Processo: RR 989009520075010203. Julgamento: 21/09/2016. Publicação: DEJT 23/09/2016. 13 Com serviços jurisdicionais de boa qualidade obtém-se uma tutela adequada, combinada e favorável aos interesses em jogo no processo e capaz de fazer justiça com observância dos valores presentes nas normas de direito material. A tempestividade da tutela jurisdicional deriva de sua prestação em um prazo razoável, compatível com a complexidade da causa, a urgência na obtenção da tutela e a conduta manifestada pelas partes no processo, levandose em conta a preocupação de se obstar aos males corrosivos do direito representados pelo tempo-inimigo (prazo fatal). A efetividade diz respeito a real satisfação do direito judicial reconhecido, ao seu cumprimento no mundo da vida. 13 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Processo: RR 989009520075010203. Julgamento: 21/09/2016. Publicação: DEJT 23/09/2016. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/387588482/recurso-de-revista-rr989009520075010203>. Acesso em: 26.09.2016. 33 Todo esse feixe de aberturas propiciado pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional se sujeita, porém às restrições legitimamente postas regras técnicas do processo e mesmo pelo convívio com as normas viventes no próprio plano constitucional. Fica de maneira elucidativa o porquê de certas pretensões em face do Estado encontram a barreira representada pelas fórmulas de independência dos Poderes e equilíbrio entre eles; também ilustra porque a propositura de uma demanda em juízo é sempre sujeita a uma série de requisitos, inclusive de forma; demonstra por que as pretensões só poderão ser finalmente julgadas se presentes os denominados pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito. Estes são os embaraços legitimamente postos à plena universalização da tutela jurisdicional, de cuja presença no sistema se deduz a legítima relatividade dessa garantia. Essa relatividade, não significa debilidade da garantia e não pode conotar-se por um infausto conformismo diante de situações não jurisdicionalizáveis, sob pena de inutilidade da garantia. Dos óbices legítimos e intransponíveis é indispensável distinguir os óbices perversos, residentes às vezes na própria lei, em sua interpretação apegada a valores do passado e principalmente em certas realidades sociais, econômicas ou culturais estranhas à ordem processual, como a pobreza, a ignorância, o temor reverencial, as influências nefastas de poderosos, os desvios de conduta de certos juízes, entre outros. Com essas barreiras internas e externas são totalmente ilegítimas e dificultam o acesso à justiça. 3.6. PRINCIPIO DA TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL Como grande desafio enfrentado pelos estudiosos e operadores do processo tem sido ao longo de muitos anos o da busca de meios capazes de paralisar os efeitos perversos do tempo sobre os direitos, mediante oferta de 34 meios aptos a proporcionar a tempestividade da tutela jurisdicional e assim acelerar o curso dos processos durante a jornada à oferta dessa tutela. As longas demoras dos processos vêm constituindo o pior dos males de toda a ordem processual, o que vem causando grande preocupação, não só no país, mas também onde a legislação e organização judiciária são mais aprimoradas. O transcurso do tempo é muitas vezes causador do depauperamento de direitos ou de insuportáveis angustias pela espera de uma tutela jurisdicional, criando-se a imagem do tempo-inimigo, sendo extraído dai, já há meio século, a forma de ilustração desses desgastes. O doutrinador Candido Rangel Dinamarco apud Francisco Carmelutti já mencionava na década de cinquenta: “É imenso e em grande parte desconhecido o valor que o tempo tem no processo. Não seria imprudente compará-lo a um inimigo contra o qual o juiz deve lutar sem tréguas.”14 Por meio de um decreto foi que no ano de 1992 onde incorpora à ordem jurídica deste país a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Tratado de São José da Costa Rica, aonde em seu art. 8º, n. 1, dispõe o seguinte: “toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei.” Para que fosse cumprido esse compromisso, a emenda constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, incluiu no capítulo da Constituição Federal referente às garantias de direitos mais a seguinte disposição: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art.5º, inc. LXXVIII). Com o novo Código de Processo Civil em seu art.4º dita que: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. 14 DINAMARCO, C. R.; VASCONCELOS CARRILHO, B. L. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 56 35 Através da ordem constitucional já existem meios valiosos afim de que sejam produzidos resultados jurisdicionais em breve tempo, como é o mandado de segurança (Constituição, art. 5º, inc.LIX). São muitos os meios de tutela jurisdicional diferenciada, são oferecidos também no plano do direito infraconstitucional, nas medidas provisórias de natureza cautelar ou antecipatória de tutela houve um grande avanço com essas medidas (CPC, arts.294 ss) ou consistentes na tutela evidência(art.311 – supra n.9). 3.7. PRINCIPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ E A IMPESSOALIDADE NA CONDUÇÃO DOS PROCESSOS E NO JULGAMENTO DAS CAUSAS Na Constituição não contempla com palavras à garantia da imparcialidade do juiz, mas contém uma série de dispositivos com o fim de assegurar que todas as causas ajuizadas (cíveis, trabalhistas, criminais), tenham a condução e processos por juízes imparciais. Se tornaria totalmente sem legitimidade e até repugnante que o Estado tentasse por livre arbitrariedade a solução de conflitos, exercendo o poder sobre as partes, mas permitir que seus agentes o façam movidos por sentimentos ou interesses próprios, sem nenhum compromisso com a lei e os valores que ela consubstancia, principalmente com o valor do justo. Aos agentes do estado cabe agir com impessoalidade, não levando em conta sentimentos e interesses e, portanto, com abstração de sua própria pessoa e interesses. A figura do juiz, quando em condução de um processo, julgar a causa torna-se naquele momento o próprio Estado. Não se deve confundir imparcialidade com neutralidade não importando um suposto dever de ser ética ou axiologicamente neutro. 36 ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000355-08.2011.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante/apelado RENATO OLIVEIRA MORAES, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 10ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a matéria preliminar e, quanto ao mérito, negaram provimento aos apelos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores NUEVO CAMPOS (Presidente), RACHID VAZ DE ALMEIDA E CARLOS BUENO. São Paulo, 16 de setembro de 2016. Nuevo Campos RELATOR: Assinatura Eletrônica: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Criminal n 0000355-08.2011.8.26.0072. MMª. Juíza de Primeira Instância: Dra. Vanessa Aparecida Pereira Barbosa. Comarca: Bebedouro SP. Apelantes: Justiça Pública e Renato Oliveira Moraes. Apelados: Justiça Pública e Renato Oliveira Moraes. Voto: 37.989 (10ª Câmara Criminal Extraordinária). APELAÇÃO HOMICÍDIO TENTADO MATÉRIA PRELIMINAR IMPARCIALIDADE DA D. AUTORIDADE JUDICIÁRIA DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO SOLUÇÃO CONDENATÓRIA ENCONTRA RESSONÂNCIA EM RAZOÁVEL VERTENTE PROBATÓRIA SOBERANIA DOS VEREDICTOS DOSIMETRIA PENAL ADEQUADA RECURSOS IMPROVIDOS. Vistos. Trata-se de recursos interpostos pelo D. Representante do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição e por Renato Oliveira Moraes contra a r. decisão monocrática de fls. 386/388, que, em função da solução de julgamento em plenário, condenou o acusado Renato a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, caput, combinado com o art. 14, II, ambos do Cód. Penal, concedido o direito de recorrer em liberdade. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Pugna a defesa, preliminarmente, pelo pronunciamento de nulidade do julgamento em plenário, por ofensa ao princípio da imparcialidade do juiz (fls. 403/410). Quanto ao mérito, pugna, em suma, pela anulação do julgamento em plenário, para que o réu a outro seja submetido, sob o fundamento de que a solução condenatória é, manifestamente, contrária à prova dos autos. Pleiteia, subsidiariamente, a fixação da pena-base em seu patamar mínimo. 37 Pugna a acusação, em suma, pela majoração da pena-base, para que seja fixada no dobro do mínimo legal (fls. 417/426). Contra-arrazoados os recursos (fls. 427/439 e 444/447), a D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos apelos (fls. 452/461). É, em síntese, o relatório. A matéria preliminar não comporta acolhimento. Importa considerar, de início, que o pronunciamento de nulidade, a teor do art. 563, do Cod. de Proc. Penal, tem como pressuposto a demonstração de prejuízo para a parte, o que não se vislumbra no caso em tela. Não se demonstrou qualquer circunstância PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que pudesse revelar parcialidade da D. Julgadora de primeiro grau de jurisdição, em especial, no que tange à oitiva das testemunhas, com influência na solução condenatória do julgamento em plenário. Importa considerar, ademais, que não consta da ata de julgamento oportuno protesto da defesa do recorrente, restando, portanto, preclusa a matéria. Rejeita-se, portanto, a matéria preliminar. Quanto ao mérito, os apelos não procedem. Importa anotar, de início, que a análise e valoração aprofundada da prova, em vista do princípio da soberania dos veredictos, é cabível, tão somente, no julgamento em plenário.Em sede recursal, portanto, a análise da prova é limitada à verificação de eventual contrariedade entre a solução do julgamento em plenário com os elementos de prova colhidos ao longo da persecução penal. Fixados estes parâmetros e considerados os elementos de prova colhidos durante a persecução penal, sob o foco da convicção íntima, princípio norteador da análise da prova no julgamento em plenário, constata-se a inocorrência de contraste entre a solução adotada em plenário e a prova dos autos. Reconheceu-se, no julgamento em plenário, que, nas condições de tempo e lugar referidas na inicial, o apelante tentou matar W. A. P. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO O acusado e a vítima eram vizinhos e, antes dos fatos geradores do presente feito, tiveram um desentendimento, por motivo desconhecido. Na data dos fatos, o ofendido, que estava em sua residência, após ouvir um forte barulho do lado de fora, dirigiu-se até o portão, sendo que, ao abri-lo, o acusado desferiu-lhe um golpe com um podão, que atingiu a face e o braço direito do ofendido, causando-lhe lesões corporais de natureza grava e gravíssima. O acusado empreendeu fuga. A materialidade delitiva está demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 9/10), laudo de vistoria em local do delito (fls. 37/46), laudos de exame de corpo de delito (fls. 67 e 78/83), laudo de exame em peças (fls. 143/146), bem como, a teor do art. 167, do 38 Cod. de Proc. Penal, pela suficiente prova oral. No que tange à autoria, a solução condenatória encontra ressonância em razoável vertente probatória. A versão acolhida pelo D. Conselho de Sentença, ademais, encontra suporte nas declarações da vítima W. A. P. (fls. 32/33, 209 e 378/CD), bem como nos depoimentos de David Domingos Ferreira dos Santos (fls. 26/27, 211 e 378/CD) e Aparecida Magalhães Domingos (fls. 112/113, 210 e 378/CD). Quanto às negativas sustentadas pelo acusado ao longo da persecução penal (fls. 17/18, 133/134, 276 e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 378/CD), não encontram suficiente apoio nos autos, de modo que seu não acolhimento não se presta a conferir contornos de impropriedade à solução condenatória. Os demais testemunhos não alteram o panorama dos fatos em tela (fls. 12/13, 48/49, 75, 212, 213, 214, 275 e 378/CD). Importa considerar, a propósito, que, em plenário, foi realizada acareação entre as testemunhas Jonathan Wesley da Costa Limão Lanzarini, Aparecida Magalhães Domingos, David Domingos Ferreira dos Santos, Fernanda Eleticia Lauriano de Moraes e Andreza Cristina Mathias, sendo que o D. Conselho de Sentença reconheceu que as testemunhas Jonathan e Fernanda praticaram, em tese, o crime de falso testemunho. Como se vê, a solução condenatória adotada no julgamento em plenário não pode ser tida como, manifestamente, contrária à prova dos autos, pois foi acolhida versão razoável sobre os fatos. No que concerne à dosimetria da pena aplicada, apresenta-se como adequada. O aumento de 2/3 (dois terços) operado na pena-base, em razão das circunstâncias e consequências da prática ilícita em tela, em especial, a intensidade do dolo e a agressividade da conduta do acusado, que, à evidência, foram diferenciadas, deve prevalecer. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO A seguir, operou-se a majoração de 1/6 (um sexto), em razão da circunstância agravante da reincidência (fl. 186), que deve prevalecer. A redução decorrente da tentativa, fixada em 1/3 (um terço), é compatível com o iter criminis percorrido. Por derradeiro, o regime prisional fixado para início da execução da pena privativa de liberdade, o fechado, apresenta-se como compatível com as circunstâncias do caso em tela, com o quantum da pena fixada e com as condições pessoais do acusado, que é reincidente. Face ao exposto, meu voto rejeita a matéria preliminar e, quanto ao mérito, nega provimento aos apelos. NUEVO CAMPOS 39 Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: 2016.0000689144.15 Diz-se de um juiz que embora escravo da lei ele possui legitima liberdade para interpretar os textos e as concretas situações que estão sendo julgadas segundo os valores da sociedade. Para evitar possíveis excessos e parcialidades a pretexto de liberdade interpretativa existe o sistema de pluralidade de graus e jurisdição e a publicidade dos atos processuais que funcionam como freios. Não podendo ofertar uma forma garantida de que os juízes serão imparciais, a Constituição visando criar as melhores condições possíveis para imparcialidade daqueles, diminuindo ao máximo os riscos de comportamento parcial. Isto é feito com a garantia do juiz natural, proibidos os chamados tribunais de exceção, além de se empenhar em oferecer condições máximas para a imparcialidade das pessoas que exercem a jurisdição estatal ao reiterar a tríplice e tradicional garantia endereçada aos juízes individualmente, ou seja, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimento (art. 95, caput). Em casos que o juiz se considera fragilizado em sua capacidade de ser firme e imparcial, com risco até de se mostrar resistente a pressões e tentações a que, como ser humano, poderia estar sujeito. No Código de Processo Civil arts. 144-148 elucida quanto os conceitos de impedimento e suspeição do juiz que são integrados nas técnicas pelas quais o juiz se abstém de oficiar em dado possesso ou pode ser recusado pela parte. Temos, também o princípio da demanda, que reduz o juiz a inércia até que haja a iniciativa de parte para a formação de um processo (CPC arts. 2º e 15 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: 2016.0000689144. Disponível em: < http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/387129742/apelacao-apl-3550820118260072-sp-0000355- 0820118260072/inteiro-teor-387129762>. Acesso em:27.09.2016. 40 141), que figura entre os cuidados da ordem jurídica em prol do resguardo da imparcialidade judicial. 3.8. PRINCIPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL Destinado a ser um microcosmos em relação ao Estado democrático, o processo civil moderno rege os grande pilares da democracia, entre os quais destaca-se a igualdade como valor de primeira grandeza. O princípio isonômico, ditado pela Constituição em termos de ampla generalidade (art.5º caput, c/c art.3º, inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotação de princípio da igualdade das partes De efetividade deste são encarregados o legislador e o juiz, aos quais cabe a dúplice responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam. Tal é o significado da fórmula tratar com igualdade os iguais e desigualdade os desiguais, na medida das desigualdades. Ementa: AÇÃO DE EXECUÇÃO. PRINCÍPIOS DA MENOR ONEROSIDADE DO DEVEDOR E IGUALDADE PROCESSUAL. ADJUDICAÇÃO - ARTIGO 685-A, § 1º, CPC/73. DEPÓSITO EXTEMPORÂNEO - INADMISSIBILIDADE. REMISSÃO DA DÍVIDA AUTORIZADA PELO JULGADOR - ART. 651, CPC/73. 1. A execução deve ser útil ao credor, mas inadmissível seu emprego para significar sacrifício excessivo do devedor. Além do princípio da menor onerosidade, há de se observar a isonomia, vedado ao julgador aplicar a lei em benefício de uns em detrimento de outros, em situações idênticas. Pelo princípio da igualdade resumido na expressão “paridade de armas ou litigância processual entre adversários”, as partes, do início ao fim, têm as mesmas condições, possibilidades e oportunidades para obterem uma decisão justa do órgão judicial. 2. Inobservado o prazo de 30 (trinta) dias da adjudicante para depositar a diferença entre o valor do crédito e o dos bens penhorados, tem-se a preclusão do ato, abrindo-se oportunidade ao executado para remir a dívida. 3. Labora em erro de procedimento o julgador que admite depósito intempestivo da exequente sem, antes, 41 oportunizar ao devedor remir a dívida, em consonância ao precedente ato judicial que proferiu. 4. Apelo provido. Sentença cassada. Decisão: DECISÃO: Decide o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pelos componentes da 1ª Turma Julgadora da 3ª Câmara Cível à unanimidade de votos, em conhecer e prover o apelo, nos termos do voto da relatora. Processo: AC 01659244719978090065. Relator(a): DES. BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO. Julgamento: 23/08/2016. Órgão Julgador: 3A CAMARA CIVEL. Publicação: DJ 2111 de 15/09/2016. Parte(s): APELANTE: ERISON FERREIRA MENDONCA. APELADO: ISABEL HIPOLITA DE BRITO.16 Ementa: PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE DEFESA DOS CONCURSOS PARA CARTÓRIOS - CONSTITUIÇÃO LEGAL HÁ MAIS DE ANO - PERTINÊNCIA TEMÁTICA - TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS - PROTEÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. Demonstrada a constituição legal da associação há mais de ano, a pertinência temática e a pretensão de tutela de direitos transindividuais, imperioso o reconhecimento da legitimação ativa da autora da ação civil pública. Decisão: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO Processo: AC 10303140010362001 MG. Relator(a): Edilson Fernandes. Julgamento: 20/09/2016. Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: 30/09/201617 No Código de Processo Civil artigos 7º e 139, inciso. I mostra que este inclui entre os deveres primários do juiz a pratica e preservação da igualdade 16 BRASIL, Tribunal de Justiça de Goias. Processo: AC 01659244719978090065. Relator(a): DES. BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO. Julgamento: 23/08/2016. Órgão Julgador: 3A CAMARA CIVEL. Publicação: DJ 2111 de 15/09/2016. Parte(s): APELANTE: ERISON FERREIRA MENDONCA. APELADO: ISABEL HIPOLITA DE BRITO. Disponível em: . Acesso em: 27.09.2016. 17 BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: AC 10303140010362001 MG. Relator(a): Edilson Fernandes. Julgamento: 20/09/2016. Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: 30/09/2016. Disponível em: < http://tjmg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/390017754/apelacao-civel-ac-10303140010362001-mg>. Acesso em: 27.09.2016. 42 entre as partes, ou seja: não basta agir com isonomia em relação a todas as partes, é também indispensável neutralizar desigualdade. Essas desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas são resultantes de fatores externos ao processo, fraquezas de toda ordem, como pobreza, desinformação carências culturais e psicossociais em geral, Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento, porque esta pode ser, quando ocorrentes essas fraquezas, fonte de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste portanto nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala. Quanto a pratica da isonomia pelo juiz esse dever inclui não só o de oferecer oportunidades iguais de participação aos litigantes, mas também o de pô-los sempre em situação equilibrada, mediante decisões coerentes. A isonomia é praticada pelo juiz é quando ele inclui não só o de oferecer oportunidades iguais de participação aos litigantes, mas também o de pô-los sempre em situação equilibrada, mediante decisões coerentes. O juiz pratica a isonomia dando oportunidades iguais, quando concede prazos equivalentes a ambas as partes para apresentarem memoriais com alegações finais; ou quando, tendo diligenciado a obtenção de um meio de prova de interesse de uma das partes, tem o dever isonômico de diligenciar análogo elemento probatório de interesse da outra parte. Apoiados no falso dogma da indisponibilidade dos bens do Estado, os privilégios concedidos pela lei e pelos tribunais aos entes estatais alimentam a litigiosidade irresponsável que estes vêm praticando mediante a propositura de demandas temerárias, oposição de resistências que da parte de um litigante comum seriam sancionadas com litigância de má-fé (CPC, arts. 79-81), a excessiva interposição de recursos, tudo ocorrendo ainda mais para o congestionamento dos órgãos judiciários e retardamento da tutela jurisdicional aos membros da população. 43 3.9. PRINCIPIO DA LIBERDADE DAS PARTES Quanto a liberdade, como valor humano de primeira grandeza, integra a essência da democracia e chega a constituir um verdadeiro polo atrativo em torno do qual gravita uma série de garantias constitucionais. Assegurada pela Constituição Federal no art.5º, caput, e para propiciar a efetiva liberdade dos particulares em face do próprio Estado a ordem constitucional intui garantias muito amplas, entre as quais avultam a do devido processo legal e a da legalidade. A primeira delas (art. 5º, inciso, LIV), resolvendo-se em um sistema de limitações ao exercício do poder estatal, impede que a esfera de liberdade das pessoas seja encadeada além do que for compatível com o regime democrático e com a própria Constituição. Pela garantia da legalidade resigna-se o Estado a só interferir nas escolhas das pessoas e, portanto, em sua liberdade, mediante normas regulamentadas instituídas pelo poder competente: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”- art.5}, inc. II. Não existe norma constitucional específica portadora da garantia de libertade das partes no processo. A liberdade processual é todavia óbvia projeção processual da própria garantia geral de liberdade, “ art.5º, caput. Acima de tudo, uma intuitiva decorrência de várias outra garantias de ingresso em juízo e acesso à justiça – art.5º, inc. LV, depende da liberdade que as partes tenham de atuar segundo suas próprias estratégias, suas escolhas, sua vontade e sua conveniência. Como é natural ao próprio conceito de liberdade, a das partes não é absoluta nem o sujeito está imune às possíveis consequências desfavoráveis das opções ilegítimas que vier a fazer. 44 3.10. PRINCIPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO O princípio do duplo grau de jurisdição é intimamente ligado à estruturação do Poder Judiciário em dois ou mais níveis ou graus, representados pelos juízes inferiores e pelos tribunais de várias posições na hierarquia judiciária. Tem-se no presente a convicção de que os juízes dos tribunais, desembargadores ou ministros são pessoas de maior experiência que os de primeiro grau, reunindo condições para melhor julgar, seja por esse motivo, seja porque ordinariamente decidem em órgãos colegiados, onde eventuais erros de um podem ser neutralizados pela participação dos demais. Existe ainda a conveniência psicológica de oferecer aos perdedores mais uma oportunidade de êxito, sabendo-se que confinar os julgamentos a um só grau de jurisdição teria o significado de conter litigiosidades e permitir que os estados de insatisfação e desconfiança se perpetuassem, provavelmente acrescidos de revoltas e possíveis agravamentos. Diante dessas diversas ordens de conveniências, as legislações dos povos civilizados em geral atribuem aos tribunais a competência para redecidir sobre o que os juízes inferiores houverem decidido, com o poder de revisão inerente à relação de hierarquia funcional entre eles, competência recursal. Dão-lhes também em relação a certas causas ou a certas partes particularmente qualificadas a competência para conduzir o processo desde o início e decidir pela primeira vez sobre as pretensões, pontos ou questões nele contidas, competência originária. Nesses casos os órgãos inferiores não tem participação alguma e fora deles é proibido aos tribunais exercer a jurisdição sem que aqueles já a tenham excercido. A Constituição Federal expressa clara opção pela possibilidade de recursos contra as decisões judiciárias ao estabelecer a competência dos Tribunais de superposição para o julgamento do recurso ordinário, do extraordinário e do especial, artigo 102, incisos II-III, e artigo 105, incisos II-III, 45 ao dispor sobre os recursos a serem endereçados aos tribunais integrantes da Justiça da Ubião (Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais Federais – artigo 108, inciso II, e ao prever órgãos inferiores e superiores nas Justiças Estaduais, justamente para que as causas principiadas perante aqueles possam em algum momento chegar a estes. Também as leis ordinárias, notadamente os Códigos de Processo, oferecem a via dos recursos postos à disposição da parte vencida, com minuciosa especificação da admissibilidade de cada um deles (Código de Processo Civil, artigos 994ss). São casos de competência originária dos tribunais, a do Supremo Tribunal Federal para as ações declaratórias da constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais (Constituição, artigo 102, inciso I, letra a), a do Superior Tribunal de Justiça para “os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal” (artigo 105, inciso I, letra b), a dos Tribunais de Justiça para os mandatos de segurança impetrados contra atos do Governador ou do Prefeito da Capital (nos Estados cujas Constituições assim dispõem). Considerado esse quadro sistemático, o principio do duplo grau de jurisdição possui dois significados distintos e desdobra-se em dois aspectos de especial relevância na disciplina do exercício da jurisdição, a saber: a) na oferta de recursos a serem manejados pela parte vencida, possibilitando-lhe o acesso aos tribunais com suas irresignações em relação a decisões desfavoráveis, e b) na imposição, salvo casos excepcionais de competência originária dos tribunais, do processamento inicial das causas inferiores, de primeiro grau, para só depois, se houver recurso, legitimar-se o exercício da jurisdição pelos tribunais. A infração a essa segunda regra, com eventual decisão do tribunal sobre a causa ou mesmo sobre algum incidente processual ainda decidido por um juiz inferior, constitui o que se chama supressão de um grau de jurisdição. O fato de o duplo grau de jurisdição ser um dos princípios integrantes da tutela constitucional do processo não significa que estejam os juízes e tribunais 46 adstritos a observá-lo inelutavelmente. A Constituição e também as leis infraconstitucionais enunciam casos de irrecorribilidade de certas decisões, ou seja, casos em que a parte não terá direito a um novo julgamento por um órgão judiciário superior. Há, portanto um principio do duplo grau de jurisdição, presente em várias disposições constitucionais, que poderá ser afastado pelo legislador em um juízo de proporcionalidade quando em confronto com outros princípios de igual ou maior relevância, como oque impõem a prestação da tutela jurisdicional em um prazo razoável. Não há garantia de intangibilidade total ao principio do duplo grau de jurisdição. 3.11. PRINCIPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES O principio da motivação ou da fundamentação das decisões judiciais, previsto no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal e no artigo 11 do novo Código de Processo Civil, impõe que toda decisão proferida por representante do Poder Judiciário seja fundamentada, fornecendo às partes da relação jurídicoprocessual condições de compreende-la e de combate-la por meio do recurso adequado. Neste sentido, podemos verificas o entendimento dentre as nossa doutrina que consiste no “principio pelo qual a Administração Publica se obriga a motivar, em outra palavras justificar os atos que vier a praticar, expondo as razões de fato e de direito que lhe servem de fundamento”.18 Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. PREQUESTIONAMENTO. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. I - Para o ajuizamento de ação rescisória com fundamento em violação a literal disposição de lei, não se exige prequestionamento. Rejeitada a preliminar de inadmissibilidade da ação. II - A sentença rescindenda apresentou todos os fundamentos do julgamento de improcedência do pedido 18 ACQUAVIVA, M. C. Dicionário Juridico Acquaviva. 6ª Edição. ed. São Paulo: Rideel, 2013, p.705. 47 formulado na ação revisional de contrato, não padecendo de falta de motivação. Não está caracterizada a violação a literal disposição de lei, porque observado o princípio da motivação das decisões judiciais, arts. 93, inc. IX, da CF e 485, inc. II, do CPC/1973. III - A parte que discorda da sentença não pode ajuizar ação rescisória em substituição a recurso não interposto oportunamente. IV - Ação rescisória improcedente. Acórdão: Os pedidos foram julgados improcedentes. Unânime Processo: 20150020306106 0031797-03.2015.8.07.0000. Relator(a): VERA ANDRIGHI. Julgamento: 05/09/2016. Órgão Julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: Publicado no DJE : 12/09/2016 . Pág.: 125/12619 Também consta do Novo Código de Processo Civil que cabem embargos para corrigir erro material e que matéria de ordem publica sobra a qual o juízo a quo tinha que ter apreciado e não apreciou é abrangida pelo conceito de omissão. Nesta direção já caminhava nitidamente a jurisprudência. A decisão judicial que não tenha essa característica pode ser impugnada por meio de interposição do recurso de embargos de declaração (inciso II do artigo 1.022 do Código de Processo Civil), com expressa indicação do ponto omisso da decisão, e persistindo o problema, do recurso principal (apelação, contra sentença; agravo de instrumento, contra decisão interlocutória, desde que prevista no artigo 1.015 do no Código de Processo Civil; recurso especial e/ou recurso extraordinário, contra acórdão de tribunal), no qual o recorrente deve suscitar a nulidade do julgado por afronta a dispositivo da Constituição Federal e do Código de Processo Civil. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: 2016.0000685410. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2128415- 11.2016.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é agravante BANCO DO BRASIL S/A, é agravado ANDERSON SOARES DA SILVA. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte 19 BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Processo: 20150020306106 0031797-03.2015.8.07.0000. Relator(a): VERA ANDRIGHI. Julgamento: 05/09/2016. Órgão Julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: Publicado no DJE : 12/09/2016 . Pág.: 125/126. Disponível em: < http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/382865141/20150020306106- 0031797-0320158070000>. Acesso em: 27.09.2016. 48 decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA (Presidente) e HERALDO DE OLIVEIRA. São Paulo, 21 de setembro de 2016. Nelson Jorge Júnior. Relator. Assinatura Eletrônica: 2 PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 13ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. -- voto n.11.136 -- Agravo de Instrumento n. 2128415- 11.2016.8.26.0000. Agravante: Banco do Brasil S.A. Agravado: Anderson Soares da Silva. Comarca: Guarulhos. Juiz de Direito: Mauro Civolani Forlin. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Ação declaratória Alegação de inexistência de relação jurídica com o banco requerido Documentos que evidenciam, em sede de cognição sumária, a abertura de conta corrente. Pretensão de exclusão imediata do nome do autor dos cadastros restritivos Rejeição Requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil Ausência: No caso, em que pese o recorrente arguir a ausência de relação jurídica com a agravada, demonstrada a abertura de conta corrente de sua titularidade no banco requerido, e ausentes os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, deve ser indeferido o pedido de antecipação de tutela para a imediata exclusão do nome do autor dos cadastros de restrição ao crédito, referente a débito discutido em juízo. RECURSO PROVIDO. Vistos, etc. Cuida-se de agravo de instrumento tirado da respeitável decisão interlocutória copiada a fls. 75/76, proferida em ação declaratória de inexistência de débito c.c. indenizatória, ajuizada por Anderson Soares da Silva contra Banco do Brasil S/A, que deferiu o pedido de antecipação da tutela requerido pelo autor, para o fim de determinar a suspensão dos efeitos da negativação promovida pelo agravante no SCPC e no SERASA, no valor de R$955,19, referente ao contrato nº 83241942. 3 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 13ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Inconformada, agrava a instituição financeira arguindo a nulidade da decisão por violação ao princípio da motivação das decisões judiciais, ausente o cotejo entre a decisão proferida e as provas contidas nos autos. Afirma ter cedido o crédito à empresa Ativos S.A, que, por sua vez, efetivou a negativação do nome do agravado nos órgão de proteção ao crédito. Sustenta a necessidade de concessão do efeito suspensivo ao recurso, pois não teria realizado o apontamento do nome do agravado, e, portanto, não descumpriu nenhuma norma. O recurso foi interposto tempestivamente e está devidamente preparado 49 (fls.74). Foi deferido o efeito suspensivo ao recurso (fls.91). A parte contrária não apresentou sua resposta. Não houve oposição ao julgamento virtual (fls.95). É o relatório. I. O recurso comporta provimento. A antecipação dos efeitos da tutela exige o preenchimento pleno dos requisitos previstos no artigo 273, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, ou seja, é necessário que a parte traga prova inequívoca apta a conferir verossimilhança às suas alegações e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Na situação sob análise o agravante ajuizou ação declaratória na qual pretende, ao final, a declaração de inexistência do débito impugnado no valor de R$955,19, datado de 4.09.2014, que 4 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 13ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO ensejou o apontamento de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. Alega não se recordar da existência de dívida com a instituição financeira, supondo que seu nome tenha sido apontado indevidamente, fato este que estaria ocorrendo em outras oportunidades, obrigando-o a socorrer-se do Poder Judiciário para obter a exclusão de seu nome do rol de maus pagadores. Contudo, ao menos nesse primeiro momento, não há verossimilhança nas alegações, considerando que suas alegações são fundadas em meras suposições, ao passo que a instituição financeira agravante apresentou em sede de contestação documentos que, em principio, atestam a existência de relação jurídica entre as partes. A fim de comprovar o prévio relacionamento entre as partes, a instituição agravante apresentou cópia de contrato de abertura de crédito devidamente assinado pelo agravado, cópia de sua carteira de identidade, comprovante de residência, além de sua certidão de casamento (fls.116/125). E para corroborar a exigibilidade do seu crédito, colacionou cópia do extrato da movimentação eletrônica do empréstimo supostamente realizado pelo agravado, que teria ensejado ao apontamento, com indicação da data, horário e local da sua concretização (fls.108/115). Assim, presume-se, por ora, que a inclusão de seu nome nos cadastros proteção ao crédito se verificou de forma regular e lícita. A inexistência da própria dívida é questão que demanda dilação probatória e não trouxe o agravante fundamento que possa justificar sua imediata exclusão. 5 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 13ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO Como bem se vê, os documentos colacionados aos autos, até o presente momento, permitem concluir que não estão presentes os requisitos legais autorizadores do deferimento da medida 50 antecipatória pretendida, o que não impede, alteradas as circunstâncias ora analisadas, torne o agravante a formular o pleito. No mais, confira-se o excerto do v. Aresto da lavra do Superior Tribunal de Justiça , julgado pela sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil, que corrobora com os fundamentos aqui lançados: ORIENTAÇÃO 4 - INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção. 1 II. Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso. Nelson Jorge Júnior – Relator. Todas as decisões devem ser fundamentadas, com especial enfoque para as de natureza interlocutória, sobrelevando ressaltar as liminares concedidas em resposta a pedidos de tutelas provisórias, mandados de segurança, ações possessórias e ações civis publicas. Essas formas de prestação jurisdicional, de cunho acautelatório (tutela provisória de urgência cautelar) ou satisfativo (tutela provisória de urgência antecipada), exigem a coexistência de requisitos, a saber: probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (artigo 300 do no Código de Processo Civil). Sendo que anteriormente, era utilizado de forma frequente decisões interlocutórias, sobretudo em resposta a medidas cautelares (concedidas na vigência do Código de Processo Civil/1973), que deferiam a pretensão liminar sob o argumento de que os requisitos específicos teriam sido preenchidos, de forma genérica, sem detalhamento da conclusão judicial, dificultando o ataque à decisão em termos de mérito. 51 A fundamentação era meramente superficial, sem realizar a comparação entre os requisitos dispostos na norma e a situação concreta submetida à apreciação do magistrado. 3.12. PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL O devido processual legal, assegurado constitucionalmente (Constituição, artigo 5º, inciso LIV), é um sistema de limitações ao poder, imposto pelo próprio Estado de direito para a preservação de seus valores democráticos. Ele tem na ordem constitucional o significado sistemático de fechar o circulo das garantias e exigências relativas ao exercício do poder, mediante uma formula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas elas e reafirmar a autoridade de cada uma. Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AFASTAMENTO PREVENTIVO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Afastamento preventivo de servidor investigado em processo administrativo disciplinar. Acesso às informações necessárias ao exercício do contraditório e da ampla defesa obstaculizado pelas autoridades impetradas. Segurança concedida. Sentença mantida. Reexame necessário desacolhido. Recurso desprovido. Processo: APL 00078604220158260191 SP 0007860- 42.2015.8.26.0191. Relator(a): Décio Notarangeli. Julgamento: 26/09/2016. Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público. Publicação: 26/09/201620 Ementa: RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EXECUTADA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A 20 BRASIL Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo: APL 00078604220158260191 SP 0007860-42.2015.8.26.0191. Relator(a): Décio Notarangeli. Julgamento: 26/09/2016. Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público. Publicação: 26/09/2016. Disponível em: < http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/388482532/apelacao-apl-78604220158260191-sp-0007860- 4220158260191>. Acesso em 27.09.2016 52 inclusão dos sócios da reclamada no polo passivo da ação, mesmo que não tenham participado da relação processual, diante da impossibilidade de serem localizados bens da executada para satisfação de crédito trabalhista, não implica violação direta e literal ao art. 5º, LIV, da Constituição da República. Processo:AP 00003597320135120053 SC 0000359-73.2013.5.12.0053. Relator(a): UBIRATAN ALBERTO PEREIRA. Órgão Julgador: SECRETARIA DA 2A TURMA. Publicação: 28/09/2016. 21 Esse enunciado explicito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à idéia democrática que deve presidir a ordem processual (Constituição, artigo 5º, § 2 º). 21 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo:AP 00003597320135120053 SC 0000359-73.2013.5.12.0053. Relator(a): UBIRATAN ALBERTO PEREIRA. Órgão Julgador: SECRETARIA DA 2A TURMA. Publicação: 28/09/2016. Disponível em: < http://trt12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/390334669/agravo-de-peticao-ap-3597320135120053-sc0000359-7320135120053>. Acesso em: 27.09.2016. 53 4. DIREITO JURISPRUDENCIAL De modo absolutamente inovador, o Código de Processo Civil de 2015 busca dimensionar um microssistema de dimensionamento da litigiosidade repetitiva e de formação de precedentes na construção de um verdadeiro direito jurisprudencial embasado normativamente em deveres cooperativos de estabilidade, coerência e integridade. É através do artigo 926 do Novo Código de Processo Civil que o dispositivo revela de forma inequívoca, uma preocupação que esteve presente, como pano de fundo, em todo os momentos de elaboração do novo Código de Processo Civil. Sendo que esta preocupação diz respeito à extrema desuniformidade da jurisprudência brasileira, que ocorre mesmo em torno de temas extremamente relevantes, desuniformidade esta que compromete de maneira profunda e indesejável, a previsibilidade e a segurança jurídica. A previsão normativa busca corrigir infindáveis equívocos de nosso trato das decisões dos tribunais, a começar pela completa ausência de estabilidade de entendimentos e do constante desprezo ao modo como um tribunal já vinha decidindo. O dever de estabilidade se acomoda àquilo que foi perseguido desde o período embrionário de adoção do stare decisis (no sistema inglês do commom law) e da doutrina de precedentes vinculantes, como no emblemático caso Rex. V. Inhabitants os Underbarrow and BradleyField, em 1766, no qual, segundo Lord Mansfield, não seria oportuno o afastamento dos casos precedentemente decididos e sobretudo a modificação de pronunciamentos consolidados em face dos riscos de graves consequências. Tendo em vista as alterações bruscas jurisprudenciais, e que comprometem a segurança jurídica, surpreendendo o jurisdicionado e impedindo os indivíduos e as empresas de planejar suas vidas “de acordo com o direito”. O Novo Código de Processo Civil veio com a finalidade de estimular e criar 54 condições mais favoráveis para que se produza no pais, jurisprudência uniforme, estável. Para tanto, foi implantado com o Novo Código de Processo Civil uma mistura de técnicas para atingir esta finalidade: uma parte principiológica; novos institutos, como, por exemplo, o incidente de resolução de demandas repetitivas, e aprimoramento de figuras que já existem no Código de Processo Civil de 1973 como o regime de julgamento de recursos repetitivos. Insta salientar que referida estabilidade não significa petrificação ou fechamento argumentativo, ou que o Tribunal tenha a ultima palavra acerca da interpretação, como se algum tribunal pudesse fechar a interpretação do direito em uma decisão, mas sim a persecução da necessária estabilidade enquanto não se apresentarem novos fundamentos hábeis à mudança decisória. 4.1. USO DO DIREITO JURISPRUDENCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 4.1.1. DO JULGAMENTO DA LIMINAR Em substituição ao artigo 285 – A, o Novo Código de Processo Civil apresenta o artigo 332 em que a nova técnica mantém a possibilidade de julgamento sem oitiva do réu em hipóteses nas quais já existia entendimento modelar dos Tribunais Superiores acerca da matéria (ou de Tribunal que tenha julgado um incidente de resolução de demandas repetitivas). De imediato já se percebe um aprimoramento em relação ao sistema então existente diante da necessidade de promover o julgamento liminar do mérito somente na hipótese de haver entendimento modelar no âmbito dos Tribunais Superiores. Pontue-se que, em razão da valorização do contraditório presente no sistema – mesmo quando a lei da ao magistrado a possibilidade de decisão ex officio (artigo 9°) -, seria defensável, para evitar as chances de recursos que, 55 mesmo na hipótese ora em comento, houvesse a abertura de prazo ao autor antes do proferimento de sentença liminar para que pudesse demonstrar a possível diferença (distinguishing) de seu caso em relação ao padrão. 56 CONCLUSÃO O Novo Código de Processo Civil nos convida a melhorar o sistema brasileiro, com a compreensão de suas técnicas mediante as premissas aqui apresentadas, mas especialmente com o cumprimento e a abertura de diálogos institucionais absolutamente necessários a partir da implantação do Novo Código de Processo Civil. Ocorre que, apesar da nova lei não apresentar uma panaceia, viabilizará condições, desde que bem aplicada, para que possamos conviver com um sistema técnico coerente de processo, finalmente embasado em vertente comparicipativa/cooperativa, e com uma aplicação dinâmica do modelo constitucional de processo (tão negligenciado na pratica, atualmente), que, ao lado de reformas infraestruturais e gerenciais, poderá representar um verdadeiro avanço para a justiça brasileira. Obviamente que a nova lei, em face da polifonia de sua formação, não saiu do Congresso isenta de criticas. Tanto é que já foi modificada mesmo antes do término da vacatio pela Lei 13.256/2016, apesar de reputarmos que ela impõe, em sua grande parte, um retrocesso odioso. Isso para não falar que também já entrou em vigor, antes mesmo do Novo Código de Processo Civil, a Lei da Mediação(Lei 13.140/2015), com disposições nem sempre de acordo com aquele e que demandará um aprofundamento maior de doutrina/ jurisprudência para a co-harmonização – mas que, de qualquer forma, apontam, ambas as leis, para a construção de um sistema multiportas no qual a jurisdição estatal “tradicional” deve ser uma entre outras possibilidades igualmente atraentes ja que igualmente protegidas contra abusos e coerções. A opção pela Mediação/Conciliação, por exemplo, deve se dar por profissionais qualificados do Judiciário, somados a advogados formados com uma perspectiva não litigante. Imperfeiçoes haverá, sempre, em qualquer obra humana; contudo o Novo Código de Processo Civil possui a virtude de ter sido feito em um ambiente democrático e com larga participação em sua construção. 57 Sobre a Lei 13.256/2016, já comentamos quanto as alterações que ela logrou fazer ao Novo Código de Processo Civil. Apenas uma palavra final: estamos modificando uma lei que ainda sequer produziu efeitos sob a justificativa de eventuais problemas que “se imagina” que o Novo Código de Processo Civil poderia vir a gerar. Esse é um dado muito ruim, uma vez que, em primeiro lugar, a lei processual não foi aprovada senão após muitos debates, dentro e fora do Parlamento; em segundo lugar, mantem-se uma pratica muito perniciosa no Brasil que é a de se modificar leis sem pesquisas prévias sobre seu (mal) funcionamento. Não há dados que mostrem, por exemplo que o julgamento cronológico dos processos seria um mal – e, pois, se justificasse suas relativizações como foi feito no artigo 12 - ; contudo, há toda um história institucional mostrando que, não raras vezes, magistrados optam por julgar demandas mais “fáceis” primeiro deixando anos a fio processos “conclusos para sentença” pelo único fato de serem causas mais complexas. Ora, se uma norma apenas faz sentido quando exercitada na pratica (Gadamer), alterar-se uma norma que sequer teve tal oportunidade apenas porque “defensivamente” se imaginam consequências ruins não é a melhor forma de lidar com o Direito. Apesar disso, entretanto, vislumbra dentre a pesquisa realizada que o Novo Código de Processo Civil cumprira um papel importante de renovação das esperanças com o sistema jurídico brasileiro e do restabelecimento de novo horizonte de expectativas de comportamento por parte dos sujeitos processuais. A insistência da lei em questões que procuramos explorar na presente obra – como o contraditório substantivo, a primazia do exaurimento do mérito, uma delimitação mais clara da fundamentação das decisões etc. – mostra que ela pretende mudanças profundas na práxis judiciaria em direção à Constituição e ao Estado Democrático de Direito. Aliás, os princípios – artigos 1º a 12 e também outros espalhados pelo Código, como os §§1° e 2° do artigo 489 – são o real fundamento do Novo Código de Processo Civil: normas a partir das quais toda a lei precisa ser lida. Tais princípios não são mero recurso para “colmatar lacunas” ou “resolver antinomias” e nem são “valores” que devam se sopesados. Seu caráter é de norma jurídica, portanto, comandos deontológicos que inspiram todo o Novo Código de Processo Civil e que, por terem assento constitucional, estão acima 58 de qualquer outra regra ali constante. Assim é que mesmo havendo alterações pontuais neste pela Lei 13.256/2016, ainda assim tais alterações estão sujeitas aos princípios básicos elencados. Cumpre lembrar que nos encontramos às portas de um novo sistema de processo, razão pela qual é fundamental alimentarmos os espíritos de renovação, pois somente assim podemos dar inicio a uma nova caminhada. Sabemos que uma nova legislação não pode ser compreendida como o fim de uma caminhada que percorreu por renovação e recomeço. Consistindo apenas em um capitulo na história institucional do direito processual brasileiro. E simultaneamente, a abertura para que as vias comunicativas abertas até então não se fechem. O Novo Código de Processo Civil é exatamente isso, o reconhecimento de um projeto coletivo de uma comunidade de princípios preocupara em colocar o direito processual à sua melhor luz e, a partir de suas normas, buscar continuamente – esforço este sem fim, claro – o estabelecimento de uma sociedade que respeitando a dignidade da pessoa humana, busquemos estabelecer um sistema coerente de princípios e de direitos que consagrem cada vez mais iguais liberdade subjetivas. Tais preocupações são particularmente importantes quando lembramos que há nova lei todo um tratamento diferenciado para lidar com precedentes. A aposta no uso de sumulas e precedentes se deve, em muita medida à crença de que isso pode livrar o Judiciário brasileiro do excesso de demandas, inclusive pela (suposta) simplificação de julgamentos. No entanto, como discutido ao logo do trabalho, e tempo de se ter claro que, se levada a sério, a nova lei deixa bem claro que o uso de sumulas e precedentes torna o sistema mais complexo – e não mais simples. Isso porque já não é um sistema puramente fundado em leis, mas também não esta totalmente escorado em decisões passadas dos tribunais. Esse sistema misto de jurisdição (mixed jurisdiction) exige muito mais daqueles que lidam com o Ordenamento do que versões puras/ideais de common law ou civil law. O novo Código, portanto, não sofre da mazela que acometeu o pensamento positivista legalista e exegético que tanto tentou dominar o cenário 59 da hermenêutica nacional. Ele não tem correspondência com um legislador; e, portanto, não se prende a uma vontade normativa ancorada no passado – ainda que esse passado seja um passado presente. Importante portanto assinalar que a doutrina processual e o legislativo experimentaram um importante processo de aprendizado ao manter abertos os diálogos institucionais. 60 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACQUAVIVA, M. C. Dicionário Juridico Acquaviva. 6ª Edição. ed. São Paulo: Rideel, 2013. AVILA, H. Teoria dos principios: da definição à aplicação dos principios juridicos. 4ª Edição. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. BONICIO, M. J. M. Principios do Processo no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. CANOTILHO, J. J. G. A Principialização da jurisprudência através da Constituição. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. V.98, 2000. CUNHA, S. S. D. Principios constitucionais. 2ª Edição. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. DINAMARCO, C. R. A nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2004. DINAMARCO, C. R.; VASCONCELOS CARRILHO, B. L. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016. FILHO, M. M. Curso de Direito Processual Civil. 12ª Edição. ed. São Paulo: Atlas, 2016. GOMES, C. J. J. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª Edição. ed. Coimbra: Almedina, 2003. MARQUES, J. F. Instituições de direito processual civil. 2ª Edição. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962. MONTEIRO, W. D. B. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1997. NEGRAO, T. Codigo de Processo Civil e legilação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2001. NETO, J. C. Fundamentos Principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 61 SOUSA, M. T. D. Aspectos do novo processo civil portugues. São Paulo: Revista de Processo, 1997. WAMBIER, T. A. A. et al. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. 2ª Edição. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.