Quando nos referimos a conteúdo de direito fundamental estamos na seara dos direitos humanos tipificados, como fundamentais, na CF/88. Não por outro motivo o Estado brasileiro fora constituído como Democrático e de Direito (art. 1º-CF-88) tendo com um dos valores de sua sustentação a Dignidade Humana (inciso III) e os Valores Sociais do Trabalho (inciso IV). Esse dimensionamento das gerações de direitos humanos que foram se consolidando no passar das décadas tem caráter congruente e agregador, convivendo harmonicamente da primeira à quinta geração de direitos que não autoriza ao Estado, Juiz, Legislador ou Executivo, negar-lhe eficácia.
Aliás, é o que consta na inteligência do art. 5º, §§§1º, 2º e 3º-CF-88.
Preleciona Gabriel de Rezende Filho que “a justiça deve estar ao alcance de todos, ricos e poderosos, pobre e desprotegidos, mesmo porque o Estado reservou-se o direito de administrá-la, não consentindo que ninguém faça justiça por suas próprias mãos. Comparecendo em juízo um litigante desprovido completamente de meios para arcar com as despesas processuais, inclusive honorários de advogado, é justo seja dispensado do pagamento de quaisquer custas...”(Curso de Direito Processual Civil, p. 281, v. 1). No mesmo sentido, Vicente Grecco Filho, In Direito Processual Civil Brasileiro, p. 108.
Assim sendo, como o direito em questão dormita em sede de direito fundamental constitucionalmente previsto no art. 5º, LXXIV, encartando um princípio normativo impositivo, não há como se perseguir no texto infraconstitucional, qualquer que seja a motivação ideológica-decisória, razões (interpretativas) para limitar a sua aplicação. Não é o “rabo que abana o cachorro”, para parafrasearmos o Ministro Gilmar Mendes, mas o contrário.
Nesse contexto, o que dizer quando a parte encontra-se assistida por advogado particular, na seara trabalhista. Há, para si, a garantia constitucional de acesso à justiça, com a possibilidade do instituto da gratuidade? Vejamos.
Diz o art. 99, § 4º que: “A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.”. Complementa, ainda nos termos do preceito, no seu § 2o, que: “O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos”.
Ora, o fato da parte encontrar-se assistida por advogado não lhe retira o direito à gratuidade e nem inverte a lógica prevista no § 3º do art. 99 que diz: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”.
O que diz a CLT no específico? Art. 790 e parágrafos. Vejamos o § 3º - § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Diz mais, conforme § 4º-CLT, vejamos: “§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
Inicialmente a ideia do legislador reformador foi a de limitar o acesso à justiça dizendo que os que percebem acima de 40% de R$ 5.645,81, ou seja, acima de R$ 2.258,32, não terão acesso à gratuidade de justiça (§ 3º), a não ser que comprovem que não podem demandar sem prejuízo próprio (§ 4º-art. 790-CLT).
Ora, gratuidade de justiça é norma de direito material com repercussão em sede processual, portanto de natureza jurídica híbrida, de forma que comporta sua acessibilidade seja à luz do parágrafo único do art. 8º da CLT como pelo art. 769-CLT. Nesse passo, o que baliza a atuação do operador do direito quanto ao tema é a principiologia que lhe orbita e da qual se abebera.
Coma devida venia do Ministro Barroso, não estamos aqui em sede de direito econômico, mas de direito do trabalho.
Não há, na regra do art. 769-CLT, nada que obste a incidência da norma processual civil já referida, quanto aos aspectos processuais ali descritos, tampouco há, nos termos do art. 8º, § 1º, qualquer óbice de aplicação daquelas regras (de cunho material, diante da hibridez referida), ao contrário autoriza nos abeberarmos delas.
Então como fica a questão: Temos regra própria a desestimular seja adotada outra norma legal, que não os termos restritos do art. 790-CLT e seus parágrafos?!? Entendemos que não. Ora, se há no direito do trabalho o princípio da norma mais favorável, data venia, não há como se aplicar, no particular, a regra que seja menos favorável ao trabalhador.
Aprendemos em doutrina, jurisprudência e na vivência jurídica de mais de duas décadas que em sede de hierarquia de normas, subvertendo a pirâmide de Kelsen, na seara trabalhista, no topo, encontra-se a norma mais favorável. Princípio e conceito inseridos no art. 7º, caput-CRFB quando prediz: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:”
Ora, salvo usos, costumes e normas autônomas a fonte clássica de direito do jurisdicionado ou legislado é a Lei em sentido estrito.
Esse direito destacado no caput do art. 7º é fundamental e mais, é também inerente à condição humana operária.
Assim, redarguimos: Como restringir o acesso à Justiça, por meio da oneração dos meios de acesso à gratuidade de justiça, à luz de uma legislação que, a par de ter origem principiológica protetiva (CLT), diz menos e protege menos que aquela de viés (inicialmente) patrimonialista (CPC)? É um dos paradoxos criados no sistema jurídico vigente, ante o açodamento do reformador infraconstitucional.
Qualquer Juízo de ponderação (art. 489, § 2º-CPC) nos empurra para a adoção da regra geral civilista porque é a que mais se adequa aos parâmetros fundamentais da garantia de direitos previstos na CRFB.
Note-se, aqui não se faz referência o art. 14 da Lei nº 5.584/70 que, por sua vez, remete à Lei 1.060/50, porquanto após 2016 (CPC) a Lei nº 1.060/50 (entendemos) foi revogada.
O tema gratuidade de justiça foi totalmente regulamentado nos artigos 98 e seguintes do CPC o que atrai, data venia, os termos do art. 2º, § 1o - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (LINDB).
Bem. Poder-se-ia dizer que, ainda assim, a regra legal trabalhista em questão é própria e apesar do que acima fundamentamos é de se dar aplicação aos seus termos de forma literal. Esqueçamos, portanto, os ensinamentos de Carlos Maximilliano para adotar a interpretação menos indicada pelo Mestre. No direito operário, contudo, há regra específica de interpretação, qual seja, a do princípio do in dubio pro operario.
O que se diz no princípio?
O princípio in dubio pro operario possui a finalidade intrínseca de proteger a parte mais frágil na relação jurídica, ou seja, o trabalhador, não porque seja hipossuficiente (conceito patrimonialista puro) mas porque é vulnerável. Assim como no direito consumerista não importa que o consumidor possa adquirir uma Ferrari, porquanto ainda assim estará protegido pelas regras protetoras do CDC e ninguém de razoável raciocínio pensa o contrário.
Tal princípio dá ao aplicador da Lei, na dúvida quanto à interpretação da norma, a escolha entre as interpretações legais viáveis, sendo que a norma a ser aplicada deverá ser a mais benéfica ao trabalhador, desde que não afronte a vontade do legislador.
Há explícita necessidade de se observar as seguintes condições (segundo Plá Rodriguez): a) somente quando exista dúvida sobre o alcance da norma legal; e b) sempre que não esteja em desacordo com a vontade do legislador.
Bem. Poderia se dizer que o legislador trabalhista – reformador – a) foi claro na sua intenção; b) tentou não deixar margem de dúvida no conteúdo legal indigitado. Afinal as regras dizem (art. 790-CLT): § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) e conforme § 4º-CLT: “O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
Não é bem assim. Pelo menos entendemos que não.
Quanto à primeira premissa a dúvida se instaura a partir do mento que a regra legal contraria princípios de direito do trabalho e obsta ou mesmo dificulta o acesso à justiça que é direito fundamental de todos. Releva-se ainda mais inquietante quando a regra legal civilista-pura, portanto patrimonialista, concede melhores condições para a concessão do benefício que aquela que por origem histórica, principiológica, e jurídica-constitucional tem essa vocação (incumbência).
Nesse caso, vale lembrar, o que fazer com o princípio da norma mais favorável? Enfim, dúvida registrada.
Quanto à segunda premissa, qual seja, a inexistência de contrariedade à vontade do legislador, data venia, não há qualquer discussão que seja razoável quando o que se revela é que aplicar a regra legal trabalhista, de forma literal, resulta no confronto da vontade do legislador infraconstitucional com a do legislador constitucional, notadamente em sede de direito fundamental. Então, se há uma vontade a ser respeitada, quanto ao legislador, que seja a do constituinte e não do reformador infraconstitucional.
Nesse passo, entendemos que: a) declarada ou alegada a incapacidade pela parte (pessoa natural) ou seu advogado, essa é presumível; b) o fato de estar assistida(o) por advogado não lhe retira o direito em questão; c) os sindicatos de classe não detém mais o monopólio assistencial que outrora era regido pela Lei nº 5.584/70, art. 14; d) a Lei nº 1.060/50 foi revogada pelo CPC/15, a partir da sua vigência em 2016; e) se o Juízo entender que há nos autos prova (que não a assistência de advogado) no sentido de colocar em questão a alegação de carência assistencial, há de deferir prazo à parte para que, aí sim, comprove sua situação, desde que o Juízo fundamente os motivos pelos quais entenda que a gratuidade não é devida; f) a gratuidade é direito fundamental de quem a requeira nas condições supra e não está sujeita ao arbítrio do Juízo eis que, preenchidos os requisitos, não pode ser negada.
No mais, cabe o debate, a discussão de idéias e de ponderação a respeito do tema que, data venia, está longe de ser pacificado (por ora).
