RESUMO
Este trabalho apresenta os elementos que dão subsídio para a recomposição ao erário de crimes de corrupção cometidos por agentes públicos eleitos à discricionariedade de autoridades competentes (In Eligendo).
Palavras-chave: Culpa In Eligendo, Responsabilidade solidária, Dano ao Erário, Corrupção
ABSTRACT
This work presents the elements that give allowance for the recovery of money corruption crimes committed by public officials elected to the discretion of competent authorities (In Eligendo).
Keywords: Fault In Eligendo, Solidarity Responsability, Damage to the Treasury, Corruption
1. INTRODUÇÃO
Culpa In Eligendo é a modalidade culpa em que incorre uma autoridade ou empregador por escolher um funcionário incompetente ou desonesto. Isso está no art. 932, III de nosso Código Civil que diz: “são (…) responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. 1
A Súmula 341 do STF diz que “é presumível a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.2
Seguindo o mesmo princípio, se entende que a autoridade pública que imbuída de poder discricionário indique pessoa da sociedade civil em detrimento de todas as outras opções, deve responder pelos atos de seu indicado subsidiariamente. Esse pensamento se respalda no fato de que o comissionado sem vínculo nunca faria parte das fileiras do serviço público senão, por iniciativa da Autoridade Pública que acredita (e confia) no indivíduo como sendo ideal para o cargo.
Indicando o indivíduo sem vínculo, pretere o funcionário concursado com experiência no serviço público para assumir um cargo de chefia, assessoramento e direção com poder de agir e decidir independente do pensamento de seu padrinho político. Há que se fazer uma digressão aqui. O comissionado sem vínculo obedece uma pessoa, seu padrinho político e não à Administração precipuamente, demonstrando seu caráter político, o que muitas vezes manifesta atos deletérios. O servidor público por sua vez, é empregado da Administração Pública de carreira e, em princípio persegue o ato administrativo puro, o que é benéfico pelo ponto de vista dos princípios da impessoalidade e moralidade.
Demonstrado o liame da indicação política que muitas vezes é de ingerência direta do político na esfera do Executivo, fica clara a relação entre os dois agentes e sendo assim, a culpa do descendente não afasta o ascendente, pois esse o elegeu em detrimento de todos os demais indivíduos da sociedade (In Eligendo).
Numa empresa privada a culpa de um ato de funcionário que cause dano à terceiro ou à sociedade é estendida ao patrão. Fazendo uma analogia, a figura do patrão na Administração Pública é o próprio agente político que indica o funcionário. A autoridade pública que, seja no executivo ou no legislativo ou judiciário indique funcionários públicos usando de sua discricionariedade que à rigor, não exigem qualquer crivo de análise técnica ou concorrência pública para a ocupação de tais cargos deve ser responsável solidário por qualquer dano ao erário que esse, por ventura, cometa investido no cargo, vindo àquele a recompor o erário solidariamente.
2. DESENVOLVIMENTO
No direito privado, o princípio do In Eligendo traz a culpa de forma solidária tanto ao funcionário da empresa que cometeu ato com consequências econômicas negativas, quanto à empresa que o escolheu como seu funcionário. A culpa do funcionário é objetiva gerando a responsabilidade objetiva e da empresa, a responsabilidade subjetiva por tê-lo “eleito” como seu representante. Na Administração Pública deve-se seguir o mesmo princípio.
2.1 Teoria do Risco e a Responsabilidade Solidária
O Código Civil de 2002 recepcionou a teoria da responsabilidade objetiva (teoria do risco). No parágrafo único do artigo 927, cita que:
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” 3
2.2 A Discricionariedade
Entende-se Discricionariedade a pequena, porém gravíssima liberdade concedida aos administradores públicos, que em nome da conveniência e oportunidade tomam medidas em determinadas situações, com a pretensa motivação de satisfazer os interesses da Administração e sociedade. Hely Lopes Meirelles cita: “A doutrina define o poder discricionário como o direito disponibilizado à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha da sua conveniência, oportunidade ou conteúdo”.4
Tal ferramenta é uma burla ao princípio da igualdade, haja vista que o padrinho político indica os funcionários públicos sem ampla concorrência (e muitas vezes por afinidade), tirando de sua escolha o mérito da competência e conhecimento que um chamamento público ou concurso público lato (strictu sensu) poderiam trazer. Essa escolha arbitrária (discricionariedade) escancara a ausência de isonomia de tratamento dos indivíduos pelo Estado a ausência de avaliação do que é melhor para a Administração pública, pois nesse caso, é escolhido quem tem relação direta com o padrinho político, configurando networking e articulação política ferramentas mais importantes do que competência e conhecimento.
Se o concurso público não fosse a ferramenta ideal, não seria usada pela Administração, inclusive por ser um processo oneroso, criterioso e moroso. Se é usada é porque se trata de processo que requer cuidado na seleção de servidores públicos que responderão pela Administração pública. Indaga-se quem garante a boa seleção desses servidores quando o crivo passa monocraticamente por um agente político que muitas vezes, sequer tem conhecimento dos princípios que regem a Administração Pública. Ora, se é dele a prerrogativa de indicar sozinho vários servidores, que seja também sua responsabilidade os danos causados por seus indicados.
Não é oportuno ou conveniente, razoável ou sequer moral, dar tamanho poder a um agente político que monocraticamente sem qualquer critério claro ou público, sem prestar qualquer motivação expressa, sem dar ampla concorrência, o poder de escolher um agente público com um cargo altamente estratégico, com poder de decisão de chefia, assessoramento ou direção e que tomará decisões gravíssimas, inclusive de caráter fiscal, que tem forte repercussão na Administração pública e na sociedade.
Contudo, se assim acontece na Administração pública que se colha também as consequências de quaisquer atos que gerem repercussões negativas advindos dessa liberdade, pois a Administração deve rever seus atos a qualquer tempo seguindo o princípio da autotutela. “Essa autotutela abrange a possibilidade de o Poder Público anular ou revogar seus atos administrativos, quando estes se apresentarem, respectivamente, ilegais ou contrários à conveniência ou à oportunidade administrativa. ”5 Tal princípio pode ser estendido como o poder da Administração de realizar na prática outro princípio. O In Vigilando.
2.3 In Vigilando
A grosso modo, o conceito do princípio “Culpa in Vigilando” apregoa que há culpa na falta de supervisão ou na fiscalização por parte da Administração Pública dos serviços prestados pela mesma.
Vejamos o que diz o Código Civil quanto seu significado:
Artigo 186 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002
Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Artigo 927 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002
Art. 927. “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Analisando o conceito desse princípio, pode-se concluir que os cargos comissionados com ou sem vínculo admitidos na Administração Pública, representam a essa última nos danos que causem à sociedade e seus padrinhos políticos respondem solidariamente por sua indicação, assim a autotutela administrativa tem eficácia, tanto do ponto de vista da anulação/revogação de atos danosos, como pela reparação civil desses danos. Num ponto de vista pedagógico, os agentes políticos pensarão “duas vezes” antes de indicar novos servidores, pois poderão responder civilmente por atos que gerem dano à sociedade.
Quanto aos cargos sem vínculo com a Administração, é temerário se admitir uma pessoa que não tem obrigação de comprovar qualquer tipo de qualificação ou habilidade e competência para exercer um cargo tão sério como o de chefia, que muitas vezes vai gerenciar servidores com trinta anos de carreira que tem competência técnica e expertise no trato da coisa pública, gerenciar finanças, ordens bancárias, desembolsos de dinheiro público e em quem o contribuinte assume, na sua ignorância, ser qualificado. Daí, se reforça a ideia do princípio da Culpa In Vigilando.
2.4 Responsabilidade Solidária.
Nas indicações políticas vê-se a forte ingerência de um poder sobre o outro. Na prática, um parlamentar indica uma pessoa de sua confiança para dentro do executivo ou judiciário para exercer suas vontades e não necessariamente as vontades da sociedade. Muitas vezes tais vontades políticas são de ordem privada e que não visam o bem comum, como por exemplo, a contratação direta de uma empresa de indicação do parlamentar para prestação de serviço público, como acontece nas Emendas Parlamentares “carimbadas”.
“(...) as emendas coletivas devem especificar no subtítulo o nome das entidades beneficiadas com recursos do orçamento. As emendas individuais não têm essa obrigatoriedade. Porém, diversas emendas individuais alocam recursos para serem destinados diretamente a instituições privadas, sem fins lucrativos, indicadas no subtítulo. (grifo nosso)“6
Tal prática escancara o direcionamento de contratações é o resquício do patrimonialismo e clientelismo no país.
Na prática, o parlamentar ordena a seu indicado político que aplique uma política de governo que pode inclusive ser imbuído de proselitismo, clientelismo ou que contribua para a patronagem. O apadrinhado político não pode dizer não ao padrinho, pois perderá o cargo no dia seguinte, haja vista, que os cargos comissionados sem vínculo são de livre nomeação e livre exoneração. É clara a relação de vassalagem em tal vínculo. Destarte, é flagrante que o legislativo influi diretamente no Executivo. O mesmo não acontece necessariamente com um servidor efetivo, pois esse pode não aquiescer a um pedido político se não houver conveniência e oportunidade ou vantagem ao bem comum na ordem emanada pelo parlamentar. Na verdade, o parlamentar não pode sequer mandar num membro do executivo diretamente ou de forma inoficiosa, pois isso feriria a independência dos poderes. Com os cargos “apadrinhados” esse impedimento não existe.
Não há qualquer dúvida do liame entre a autoridade que indica e o indicado político ou do poder que o indicado tem na Administração Pública, pois esses possuem cargo de chefia, assessoramento ou direção, ou seja, mandam nas repartições, seções e divisões públicas. Um servidor de carreira com 30 (trinta) anos de profissão, especialização, doutorado e experiência não pode negar um ato que sabe ser inconveniente e inoportuno do chefe comissionado que pode muitas vezes tem apenas o segundo grau de letramento e nenhuma experiência na área. Indaga-se como isso pode ser oportuno ou conveniente para a sociedade e ao serviço público.
Há também os comissionados sem vínculo que são competentes, não para serem aprovados em concurso público, obviamente, mas para exercer o cargo que ocupam. Contudo, ainda que sejam competentes não podem se esquivar de obedecer seu padrinho político, pois perderão o cargo.
Tais indivíduos não tem vocação de servidores públicos, se assim tivessem procurariam a profissão como carreira e prestariam concurso público. Tal fato induz a crer que tais cargos sejam estrategicamente vinculados a assegurar interesses políticos, seja como moeda de troca, seja para dar seguridade na aplicação de interesses de políticos e suas intenções partidárias e particulares.
Apesar de as argumentações descritas acima sejam verdades corriqueiras no âmbito político e administrativo nacional, não há ferramentas de freio para tais condutas. O presente Artigo visa usar o instituto do In Eligendo para vincular o padrinho político à responsabilidade de responder por seu indicado em quaisquer casos. Inclusive e crucialmente, nos casos de dano ao erário.
3- CONCLUSÃO
O instituto do In Eligendo liga o padrinho político à responsabilidade de responder por seu indicado em quaisquer casos. Inclusive nos casos de dano ao erário.
Visando trazer responsabilidade com os gastos públicos, bem como segurança jurídica e mais responsabilidade nas indicações políticas a culpa In Eligendose mostra excelente ferramenta para evitar a má versação de dinheiro público, de atos administrativos politicamente questionáveis e corrupção. A ideia é aproximar os Atos Administrativos da “pureza” de suas medidas que devem visar o bem comum e afastar o proselitismo e o mau gasto do dinheiro público, bem como da seleção criteriosa de servidores públicos pela punição civil de seus padrinhos políticos.
É importante frisar que o princípio da personalidade da pena se limita à esfera criminal. Na esfera civil, a pena se comunica. O princípio da personalidade da pena está previsto no art. 5º , XLV, da Constituição Federal e cita: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido"7; Portanto, a responsabilidade penal não pode ser atribuída a outra pessoa que não o condenado criminalmente. Apenas a reparação do dano pode ser suportada por outrem, mas se trata de responsabilidade cível, não penal.”
Na solução apresentada pelo presente Artigo, o padrinho político também responde solidariamente em casos de dano ao erário.
4- Referência Bibliográfica
1- BRASIL. Lei 10.406/2002 (LEI ORDINÁRIA) 10/01/2002. INSTITUI O CÓDIGO CIVIL. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, D.O.U. de 11/01/2002, P.1.
2-SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. : Ausência de responsabilidade civil da empregadora por ato doloso praticado por seu empregado, por razões estritamente pessoais. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2478>. Acesso em: 05 jan. 2018.
3-PAULO COTRIM GUIMARAES, Luiz; MEZZALIRA, Samuel. Artigo 927: Da Responsabilidade Civil e Da obrigação de Indenizar. Disponível em: <https://www.direitocom.com/sem-categoria/artigo-927-4>. Acesso em: 05 jan. 2018.
4- Meirelles, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 30ª Ed., pág. 118.
5-DE OLIVEIRA VASCONCELOS JÚNIOR, Marcos . Autotutela Administrativa e Alguns Limites Decorrentes da Segurança Jurídica. Disponível em: <http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1237>. Acesso em: 05 jan. 2018.
6-CAMBRAIA, Túlio . Emendas ao Projeto de Lei Orçamentária Anual: Algumas Distorções. . Disponível em: <http://www2.câmara.leg.br/orcamento-da-união/estudos/2011/EmendasParlamentares2.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2018.
7-BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
