A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA NA ALIENAÇÃO DO CONTROLE DE ESTATAL
Rogério Tadeu Romano
Consoante o site do STF, de 27 de junho do corrente ano, o ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5624 para dar interpretação conforme a Constituição a dispositivo da Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) que torna dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista no caso de compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem. Segundo o ministro, o dispositivo (artigo 29, caput, XVIII, da Lei das Estatais) deve ser interpretado no sentido de afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário. Ele acrescenta que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.
Ao conceder a cautelar, que será levada para referendo do Plenário do Supremo, o ministro argumentou que “há farta jurisprudência” do STF “no sentido da imprescindibilidade da autorização legislativa para transferência de poder de controle de sociedades de economia mista”. Ele afirma que, “embora a redação dos artigos impugnados da Lei 13.303/2016 não tratem expressamente da dispensa da autorização legislativa”, é justamente a ausência dessa menção “que pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que tratam os dispositivos atacados”.
O Ministro Lewandowski acrescentou ser necessário “emprestar relevo à linha argumentativa segundo a qual a Constituição não autorizaria a alienação direta de controle acionário de empresas estatais”. Nesse ponto, ele explica que a Lei 9.491/1997 (artigo 4°, inciso I e parágrafo 3°), ainda vigente, exige, nos procedimentos de desestatizações, que a “alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações” ocorra por meio de licitação, a qual “poderá ser realizada na modalidade de leilão”.
No ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 17ª edição, pág. 190), as sociedades de economia mista e empresas públicas só podem ser criadas se houver autorização dada por lei específica, consoante o artigo 37, XIX, da Constituição. Daí se vê que o Legislativo não pode conferir autorização genérica ao Executivo para instituir tais pessoas. É preciso que a lei designe nomeadamente que entidade pretende gerar, que escopo deverá por ela ser cumprido e quais as quais as atribuições que para tanto lhe confere.
Uma vez que a criação de empresas públicas e sociedades de economias mista depende de lei, estas não podem criar subsidiárias nem participar de capital de empresas privadas sem autorização legislativa, expedida caso a caso, consoante o artigo 37, XX, da Constituição Federal.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
Essa a inovação trazida à Constituição de 1988 pela Emenda n. 19/98.
Sendo assim só através de autorização legislativa poderão ser criadas subsidiárias.
Na linguagem do texto constitucional, como manifestou Uadi L. Bulos(Constituição Federal Anotada, 6ª edição, pág. 677), a expressão subsidiária traduz-se como o ato de criação de novas entidades pelas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações.
No entanto, no passado, o STF, em discrepância com tal entendimento, na ADIn 1.649 – 1 – DF, sessão de 29 de outubro de 1997, indeferiu liminar cautelar que postulava a suspensão dos artigos 64 e 65 da Lei n. 9.478/97, onde se postulava a suspensão dos artigos 64 e 65, que conferiam genérica permissão à Petrobrás para constituir subsidiárias para operar no setor enérgico resultante da chamada “política nacional do petróleo”.
Somente será admitida a criação dessas entidades por lei isso para atender imperativos de relevante interesse coletivo, consoante definido em lei.
Será necessário uma lei qualificadora, emanada do Poder Legislativo, para atender a imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo definidos em lei. Assim não será um decreto emanado do Executivo que poderá permitir tal situação em tela.
Há a tese da imprescindibilidade de autorização legislativa, por meio de lei em sentido formal, para a prática de atos que importem perda do controle acionário por parte do Estado, que teria sido acolhida (ADI 234/RJ, ADI 1.703/SC, ADI 1.348/RJ), aduzindo a inconstitucionalidade material da dispensa de licitação para alienação de ativos de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias e controladas, bem como de sociedades de propósito específico criadas para gerir concessões públicas, por violação dos arts. 37, XXI, e 173, § 1º,III, da Constituição
Lecionou José dos Santos Carvalho Filho, com base na teoria da simetria, que “a extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora”, uma vez que“[...] o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para dar fim às entidades” ( Manual de direito administrativo. 30 ed. rev., atual. e ampl.São Paulo: Atlas, 2016, p. 527).
A alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, é forma clássica de privatização.
Observe-se, portanto, o julgamento na ADI 3.578-MC/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, a qual analisou a constitucionalidade de ato normativo que disciplinou a redução da presença do setor público estatual na atividade financeira bancária, deferiu a medida cautelar pleiteada, por entender “inequívoca a densa plausibilidade da argüição de afronta à regra constitucional da licitação pública” (trecho do voto do Ministro Relator), in verbis:
“I. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar.
II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que – contra o voto do relator o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a , da MPr 2.192-70/01 – PROES) e a subsequente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da MPr 2.192-70/01, eao art. 2º, I, II e IV, da L. 9.491/97.
III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais(MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade – não obstante emanada de diploma legislativo federal – é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade – como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC eADIn 2.661-MC) – e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição – que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora:deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01)”
