O MARCO NA EXECUÇÃO PENAL DIANTE DE NOVAS CONDENAÇÕES
Rogério Tadeu Romano
Observe-se a redação dos artigos 111 e 118 da Lei de Execução Penal, Lei 7.810:
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime.
Por força do artigo 59, III, do Código Penal, o regime inicial do cumprimento das penas privativas de liberdade é determinado pelo juiz da sentença, que deve obedecer aos parâmetros impostos no artigo 33, § § 2º e 3º do mesmo diploma legal. Se houver a prática de vários crimes, e o réu seja condenado por vários deles, o total será a diretriz para a determinação do regime.
Sendo todas as penas de detenção, o regime inicial será o semiaberto ou aberto, mas se houver uma de reclusão, poderá ser determinado o fechado. Se a soma ultrapassar quatro anos, não poderá ser imposto o regime aberto, seja qual for a pena privativa de liberdade e, se superar oito anos, sendo uma delas ao menos de reclusão, deve ser determinado o regime fechado.
Como lembrou Fabbrini Mirabete(Execução Penal, 4ª edição, pág. 296) pode ocorrer, que após o início da execução sejam proferidas novas condenações contra o preso. Impostas novas penas, são elas somadas a fim de ser determinado o regime de cumprimento daí por diante. Ensinou Mirabete(obra citada): Cabe então ao juiz encarregado da execução determinar o regime de cumprimento de cumprimento das penas somadas, obedecendo às regras estabelecidas para a hipótese do regime inicial de cumprimento. Soma-se assim o restante da pena que estava sendo cumprida com a nova sanção aplicada e o resultado é o parâmetro para a fixação do regime a que deve ser submetido o condenado. É possível, assim, que mesmo com o desconto do tempo já cumprido, seja determinada a regressão, ou seja, a fixação de regime mais severo(artigo 118, II).
Para Fabbrini Mirabete, se não é modificado o regime com a adição de nova pena, deve cumprir um sexto da soma do restante da pena em cumprimento com a nova sanção; se se operar a regressão, conta-se um sexto a partir da transferência, tendo como base para o cálculo o que resta da soma das penas a serem cumpridas. Essa soma servirá de base para a concessão de livramento condicional, da conversão para pena restritiva de direitos(artigo 180), saídas temporárias(artigo 124).
Diante do artigo 82, segunda parte, do CPP, havendo duas ou mais condenações definitivas contra uma pessoa deverá ser feita a unificação das penas quando ocorrer a hipótese de concurso de crimes, ou seja, na hipotese de concurso formal próprio(artigo 70, 1ª parte) e crime continuado(artigo 72). Operada a unificação pelo juiz encarregado da execução, determinará este o regime inicial de cumprimento, com base no novo total das penas e a retificação da guia de recolhimento.
Na soma ou unificação de penas, deve ser observada, quando for o caso, a detração ou remição. Isso significa que no cálculo devem ser incluídos o tempo em que o condenado esteve recolhido em razão de prisão provisória, no Brasil, ou no estrangeiro, de internação em hospital de custodia e tratamento psiquiátrico(artigo 42 do CP).
Por sua vez, a regressão consiste na transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos quando: praticar fato definido como crime doloso(excluem-se os crimes culposos e contravenção) ou falta grave(artigo 50 da LEP); sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; e, na hipótese de se encontrar em regime aberto, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. Isso possiblita, até, a transferência do regime aberto para o regime fechado.
Anote-se que em se tratando de falta grave ou crime doloso, a revogação independe da condenação ou aplicação da sanção disciplinar, segundo Mirabete(obra citada, pág. 314). Para ele, quando a lei exige a condenação ou o trânsito em julgado da condenação é ela expressa, a respeito desta circunstância(artigo 118, II). Já se entendeu que não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado(RT 568/271; 584/452; 595/343; 636/291; 651/334).
No julgamento do REsp 1.557.461 – SC, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TERMO A QUO PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A superveniência de nova condenação no curso da execução penal enseja a unificação das reprimendas impostas ao reeducando. Caso o quantum obtido após o somatório torne incabível o regime atual, está o condenado sujeito a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso, consoante inteligência dos arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal. 2. A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução. 3. Caso o crime cometido no curso da execução tenha sido registrado como infração disciplinar, seus efeitos já repercutiram no bojo do cumprimento da pena, pois, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de falta grave interrompe a data-base para concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutação de penas e do indulto. Portanto, a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado, sob pena de flagrante bis in idem. 4. O delito praticado antes do início da execução da pena não constitui parâmetro idôneo de avaliação do mérito do apenado, porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado. As condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena. 5. Recurso não provido.
A decisão reflete outras já apresentadas na matéria:
[...] 2. Sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução da sua reprimenda corporal, interrompe-se a contagem do prazo para a concessão de benefícios executórios penais, servindo como marco inicial a data do trânsito em julgado da última condenação contabilizada na unificação das penas, sendo irrelevante se aquela prática delitiva ocorreu antes ou depois do início do cumprimento da pena. 3. Habeas corpus não conhecido (HC n. 330.036/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 4/11/2015, destaquei).
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, segundo o qual o marco inicial para a contagem dos benefícios da execução, em razão da prática de novo delito, corresponde à data do trânsito em julgado da última condenação, sendo que, ao unificar as penas, deve o juiz proceder à contagem a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas. Precedentes do STJ e do STF. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar a data do trânsito em julgado da última condenação como marco inicial para fins de benefícios penais (HC n. 260.950/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 13/2/2015, destaquei). [...] 3. Trata-se de hipótese em que, no curso da execução, sobreveio nova condenação. Em casos tais, é operada a unificação das penas, nos termos do art. 111, parágrafo único, da LEP. 4. Conforme orientação desta Corte, a contagem do prazo para a concessão de eventuais benefícios da execução é interrompida e passa a ter por parâmetro a pena unificada, desprezando-se, neste cálculo, o período já cumprido. 5. De ressaltar, entretanto, que a jurisprudência tem considerado como marco interruptivo a data do trânsito em julgado da nova condenação, sendo irrelevante se o crime foi praticado antes ou depois do início da execução da pena. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 269.154/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/8/2013).
Em matéria de execução penal, envolvendo discussão sobre progressão de regime, com condenação superveniente, considera-se a data do trânsito em julgado da nova condenação como termo inicial da contagem para a concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas, como já entendeu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 101.023/RS, 1ª Turma, Relator Ricardo Lewandowki, DJe de 26 de março de 2010).
Nas razões do voto condutor do acórdão supramencionado, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou que "a superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal sempre altera a data-base para concessão de novos benefícios. Esta conclusão decorre da interpretação do art. 111, parágrafo único, combinado com o art. 118, II, ambos da Lei de Execução Penal".
Destaca-se:
“se a legislação prevê a possibilidade de regressão de regime, quando a unificação das penas resultar na necessidade de sua alteração, resta evidente que a data-base também deve ser alterada, uma vez que seria ilógico regredir o regime do sentenciado sem se alterar o termo inicial para concessão de benefícios, pois chegar-se-ia à situação absurda de, ao mesmo tempo em que se reconhece a necessidade de regressão em razão de condenação superveniente, esta não surtiria efeito pelo fato de o preso já ter direito à progressão (HC n. 101.023/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe 26/3/2010).
Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas . 8. ed. rev., atual. e ampl., v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 277) concluiu:
“Sempre que nova pena chegar, para cumprimento, na Vara de Execução Penal, será ela somada ao restante da pena e não no montante total inicial, afinal, pena cumprida é pena extinta. Com esses novos valores, decidirá o magistrado acerca do regime cabível. Ilustrando: iniciou o réu o cumprimento da pena de doze anos de reclusão, em regime fechado; por merecimento e cumprido mais de um sexto, passou ao semiaberto; depois, atingiu o regime aberto. Faltando três anos para terminar a pena, recebe-se na Vara de Execução Penal mais uma condenação de um ano de reclusão. Não será somada esta nova pena aos doze anos iniciais, mas aos três anos derradeiros. Logo, o total será de quatro anos de reclusão e não de treze anos. Por isso, pode o magistrado mantê-lo no regime aberto, pois a pena a cumprir não ultrapassa quatro anos (art. 33, § 2.°, c, CP).
Destaco do site de notícias do STJ, com data de 14 de julho de 2018:
“A alteração da data-base para concessão de novos benefícios à execução penal, em virtude da unificação das penas, não possui embasamento legal. Dessa forma, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar – seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por ato praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave – configura excesso de execução.
O entendimento, fixado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi adotado pela presidente da corte, ministra Laurita Vaz, para conceder três liminares em habeas corpus. Nos três casos, ao promover a unificação das penas, os magistrados haviam considerado a data do último trânsito em julgado, e não a da última prisão, como marco inicial para o cálculo de futuros benefícios da execução.
Ao analisar os agravos em execuções penais, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) concluiu que, sobrevindo nova condenação no curso da execução, a contagem do prazo para a concessão de benefícios é interrompida e passa a ter como novo parâmetro a pena unificada ou somada, considerando-se como termo inicial para a contagem do período aquisitivo a data do trânsito em julgado da última condenação. Para o TJSC, nesses casos, não importaria o delito ser anterior ou posterior ao início da execução.”
A notícia refere-se ao(s) processo(s):HC 456819, HC 456818, HC 456820.
Sob relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, a seção passou a entender que a alteração do marco temporal referente à concessão de novos benefícios constitui afronta ao princípio da legalidade e viola a individualização da pena, motivos pelos quais é necessária a preservação do marco interruptivo anterior à unificação das penas, pois a alteração da data-base não é consectário imediato do somatório das reprimendas impostas ao sentenciado.
Com a adoção do novo entendimento da Terceira Seção, a ministra Laurita Vaz fixou a data da última prisão dos pacientes como termo inicial para a concessão de benefícios da execução.
