Medida provisória em matéria penal após a edição da...

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo levantar as principais celeumas existentes com o advento da emenda constitucional de n. 32 que, entre outras, restringe o âmbito de atuação das medidas provisórias acerca de matérias que, em síntese, somente por lei deveriam ser reguladas, pois após a referida emenda constitucional passou a existir manifestação expressa no sentido de que medida provisória não poderia dispor sobre matéria de direito penal. Com efeito, em vista da possibilidade de ocorrer fragilidade na aplicação da lei penal, dentre outros incidentes negativos, faz-se necessário mergulharmos nessa problemática tão discutida na jurisprudência e na doutrina brasileira, para que possamos destrinchar os caminhos percorridos até a promulgação da emenda constitucional de n. 32, bem como seus efeitos no atual contexto jurídico. O trabalho tem como objetivo analisar o âmbito de atuação da medida provisória, antes e após a emenda constitucional de n. 32, sobretudo no que concerne ao Direito Penal, dando especial enfoque ao princípio da legalidade e ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Para cumprir esse objetivo se fez necessário a realização da dissecação aprofundada de vários institutos atinentes ao tema em suas diversas matizes para que fosse possível a visualização panorâmica do problema. Com isso, após minuciosa pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, constatou-se que a emenda constitucional promulgada em 11.09.2001, alterando relevantemente o trâmite das medidas provisórias, vedou a edição de lei penal por ato unilateral do poder executivo, seja ela benéfica, seja ela incriminadora.

Palavras-Chave: Emenda Constitucional; Medida Provisória; Princípio da Legalidade; Lei Penal.

ABSTRACT

This work has the objective to identify the main existing uproar with the advent of constitutional amendment n. 32 which, among other things, restrict the scope of action of provisional measures on matters which, in summary , only by law should be regulated, because after that constitutional amendment has to be an explicit statement to the effect that provisional measure could not provide for criminal law. Indeed, in view of the possibility of occurrence of weakness in the application of criminal law, among other negative incidents, it is necessary to delve into this issue as discussed in jurisprudence and in the Brazilian doctrine so we can tease out the paths to the enactment of constitutional amendment n. 32, as well as its effects on the current legal context .The objective of this study is analyze the scope of action of the provisional measure, before and after the constitutional amendment n. 32, specifically with regard to criminal law, giving special emphasis to the principle of legality and the positioning of the Supreme Court on the subject. To achieve this goal, it was necessary carrying out the thorough dissection of various institutes relating to the subject in its various hues to make it possible widescreen viewing of the problem. Thus, after thorough literature review and case, it was found that the constitutional amendment enacted on 11.09.2001, noticeably altering the processing of provisional measures, the criminal law has forbidden the issue unilaterally by the executive branch, it is beneficial, whether incriminating.

Keywords: Constitutional Amendment; Provisional; Principle of Legality; Criminal Law.

INTRODUÇÃO

O presente artigo possui a singela pretensão de fazer um estudo minucioso sobre o instituto da medida provisória e sua correlação com o princípio da legalidade penal, principalmente após a edição da medida provisória de n. 32.

Como é consabido, o entendimento doutrinário dominante é no sentido de que o princípio da legalidade deve ser interpretado de forma restrita, considerando que apenas lei ordinária ou lei complementar podem criar infrações penais e cominar penas, todavia, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento Recurso Extraordinário de n. 254.818/PR, posicionou-se no sentido de ser possível a criação de norma penal pela via da medida provisória.

O Tribunal Excelsior, com o leading case em comento, posicionou-se no sentido de ser possível a edição de medidas provisórias em material criminal, desde que, no entanto, não possuam caráter incriminador.

O referido entendimento do Supremo Tribunal Federal foi firmado antes do advento das mudanças instituídas pela emenda constitucional de n. 32, as quais inseriram no texto da Carta Magna, especificamente na alínea “b”, §1º, do art. 62, a impossibilidade da utilização de medidas provisórias para criar leis penais.

O legislador constituinte derivado, com a edição da emenda constitucional de n. 32, apenas transmudou para o texto constitucional matéria que já era pacificada pela doutrina nacional.

No entanto, a Corte Excelso, após a sobredita emenda constitucional, ratificou seu entendimento anterior, em patente afronta ao princípio da legalidade, ainda que para beneficiar o réu.

Tal entendimento pode gerar situações inusitadas, tais como a edição de medidas provisórias para beneficiar pessoas determinadas ferindo o primado da abstração, típico da lei penal.

A segurança do ordenamento jurídico é um dos princípios máximos do direito no sentido que confere estabilidade social e resignação quanto às decisões, mesmo que contrárias ao indivíduo, dessa forma a edição de medidas provisórias feitas de afogadilho para reger situações específicas e em benefício de destinatários previamente determinados pode colocar em cheque toda a organização social, imputando descrédito ao sistema.

Partindo desta premissa, o objetivo de tal pesquisa revela-se na análise das consequências advindas da edição de medidas provisórias em matéria penal, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional de nº 32, especificamente disciplinada na alínea “b”, §1º, do art. 62, da Constituição Federal.

Para a realização do estudo e consecução do trabalho foi utilizada basicamente a pesquisa bibliográfica, descritiva e documental nas áreas de direito penal e direito constitucional, este, mais especificamente, quanto a Emenda Constitucional de nº 32 e seus desdobramentos. Utilizou-se ainda o método dedutivo, possibilitando ilustrar o posicionamento dos doutrinadores e jurisprudências aplicadas nos casos concretos.

Nesse sentido, o trabalho monográfico está estruturado em introdução, quatro capítulos e conclusão, conforme breve relato abaixo descrito.

O primeiro capítulo trata da conceituação e características das Medidas Provisórias, sua origem e procedimento, bem como sua relação com o direito penal.

O segundo capítulo apresenta a definição de Emenda Constitucional, bem como seu processo legislativo, enfatizando o método de alteração das normas contidas na atual Carta Magna, além de uma abordagem especial quanto ao princípio da legalidade.

O terceiro capítulo analisa a lei penal, apresentando sua classificação e suas características. No mesmo capítulo, foram abordados ainda a aplicação da lei penal no tempo e os conflitos aparentes de normas penais.

Por fim, especificamente sobre o tema, o quarto capítulo discorre sobre o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, antes e depois do advento da emenda constitucional de n. 32, bem como sua anteposição ao princípio da legalidade e as consequências advindas deste entendimento.

Não se pretendeu, em nenhum momento, esgotar o tema ora escolhido, entretanto, tem-se por certo que o estudo do instituto das Medidas Provisórias em matéria penal após a emenda constitucional de n. 32, proporciona uma análise aprofundada de sua aplicação, mostrando-se de grande importância, especialmente diante do conflito entre a lei e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

1. MEDIDA PROVISÓRIA

A Medida Provisória se trata de espécie legislativa que substituiu o antigo decreto-lei, previsto nos arts. 74, “b”, c/c os arts. 12 e 13 da Constituição de 1937; arts. 49, V, e 58 da Constituição de 1977 e arts. 46, V, e 55 da Constituição de 1967, na redação dada pela EC n. 1/69.

Para os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

[...] medidas provisórias são atos normativos primários, provisórios e sob condição resolutiva, de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes, editados pelo Presidente da República e situados no nosso processo de elaboração normativo ao lado da lei. (2014, p. 559).

Segundo o professor Pedro Lenza:

[...] muito embora tenha forma de lei, não é verdadeira espécie normativa, já que inexiste processo legislativo para sua formação. A medida provisória é adotada pelo Presidente da República, por intermédio de ato monocrático, unipessoal, sem a participação do Legislativo, chamado a discuti-la somente em momento posterior, quanto já adotado pelo Executivo, com força de lei produzindo os seus efeitos jurídicos. (2014, p. 422).

Seu procedimento encontra-se disciplinado no art. 62 e seguinte da Carta Magna, em tópico diverso do processo legislativo ordinário, em razão de se tratar de mecanismo especial para a promulgação de atos com força de Lei.

Dada às peculiaridades da medida provisória, algumas matérias, como forma de proteger o sistema, são expressamente vedadas de serem regulamentadas por esta via.

Entre as matérias que não podem ser objeto de medida provisória, a Constituição Federal em seu art. 62, parágrafo primeiro, dispõe:

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III – reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Como se pode observar do excerto legal, denota-se que o procedimento referente à medida provisória foi bastante modificado com a promulgação da Emenda Constitucional de n. 32, em 11.09.2001.

O antigo regramento constitucional permitia que matéria objeto de Medida Provisória tivesse vigência desde sua publicação, força esta suprimida apenas pela rejeição do Congresso Nacional, desde que, todavia, apreciada no prazo de 30 dias.

Tal situação dava azo a situações estapafúrdias em que o poder executivo em patente afronta a separação dos poderes, legislava.

Sobre o tema a professora Márcia Maria Corrêa:

[...] as medidas provisórias representam o câncer que consome, lenta e gradualmente, a saúde de nossa democracia. Como o vírus maligno, de fora, estranho, que veio instalar-se num organismo já meio fraco, debilitado, encontrando então ambiente apropriado para desenvolver-se, modificar o núcleo de células sadias, alterando a estrutura do DNA, reproduzindo-se de modo descontrolado e violento, ocupando todo o espaço da vida sadia, da normalidade. Tem até nome de vírus – provvedimenti (sic) provvisori com forza de lege). (apud LENZA, 2009, p. 423)

Ainda, acerca do assunto discorrem Dirley da Cunha Junior e Marcelo Novelino:

[...] Porém, na versão anterior a EC n. 32/2001, a Constituição Federal não previa qualquer limitação material à edição das medidas provisórias, tampouco estabelecia restrições em relação a quantidade de reedições. Limitou-se a Constituição, na redação anterior, a fixar o prazo de 30 dias de vigência da Medida Provisória e a exigir os pressupostos da relevância e urgência, para autorizar sua edição. Tal situação ensejou muitas incertezas e questionamentos judiciais, sobretudo em razão da delimitação e sindicabilidade dos conceitos jurídicos indeterminados de relevância e urgência. O próprio STF consagrou jurisprudência no sentido de que “os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de relevância e urgência (artigo 62 da CF/88), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do poder judiciário, por força da regra da separação de poderes (Artigo 2º da CF/88). (2014, p. 400).

Com o advento da Emenda Constitucional de n. 32, o prazo de vigência que antes era de 30 dias, passou para 60 dias, prorrogável por mais 60 dias. Com isso, proibiu-se a prática das sucessivas reedições das medidas provisórias ainda não votadas, mas ampliou-se seu prazo de vigência, que pode chegar até 120 dias, incluindo a prorrogação.

Ademais, em que pese os desmandos do poder executivo persistam, considerando que a medida provisória continua sendo utilizada de forma indiscriminada e, na grande maioria das vezes, em casos em que inexiste qualquer situação de relevância e urgência, as consequências do ato foram minoradas.

O grande problema da Medida Provisória no nosso ordenamento jurídico advém justamente do seu precedente histórico. A medida provisória, segundo palavras do professor Pedro Lenza recebe forte influência do decreti-legge da Constituição italiana, de 1947:

[...] no entanto, o modelo italiano é bem diverso do brasileiro, já que na Itália o sistema de governo é o parlamentar e o art. 77 da Citada Constituição estabelece que o ‘Governo’ (Gabinete, por intermédio do Primeiro-Ministro) adotará o “provimento provisório com força de lei” sob sua responsabilidade política.

Eis a grande peculiaridade do sistema italiano, muito bem percebido por Michel Temer, que indaga: o que acontece se a medida provisória não for aprovada pelo Parlamento Italiano? ‘O Gabinete (Governo) cai’ (2009, p. 422).

Como de costume, nossos legisladores adotam institutos jurídicos alienígenas que não se amoldam à nossa realidade técnica, gerando figuras destoantes que maculam a uniformidade do sistema.

Nas nobres palavras dos ilustres juristas Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, assevera-se que nosso sistema de governo é o presidencialista, o qual possui como uma de suas principais características:

[...] a independência entre os Poderes no exercício das funções governamentais, ao passo que no parlamentarismo há a colaboração, corresponsabilidade entre o legislativo e o Executivo na condução da política governamental. (2014, p. 297).

Conforme expõe Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, no sistema de governo parlamentarista, como na Itália, berço histórico da medida provisória:

[...] a relação entre os Poderes Executivo e Legislativo é bem diferente. Em vez de independência, fala-se em colaboração entre os Poderes Executivo e Legislativo no exercício do poder, isto é, a manutenção do poder no âmbito de um depende da vontade do outro. Em resumo, temos o seguinte: (a) o Chefe do Executivo, que exerce a chefia de Estado, escolhe o Primeiro Ministro, para que exerça a chefia de Governo; (b) uma vez escolhido, o Primeiro Ministro elabora um plano de governo e o submete à apreciação do Parlamento; (c) a partir de então, o Primeiro Ministro somente permanecerá no poder enquanto o seu plano de governo obtiver apoio do Parlamento; (d) por outro lado, o governo poderá, em certas circunstâncias, dissolver o Parlamento, convocando novas eleições como forma de renovar a composição parlamentar e, em consequência, aumentar o apoio ao seu plano de governo. (2014, p. 296).

Um dos marcos do sistema de governo presidencialista repousa justamente na independência dos poderes, portanto, sendo a medida provisória, fruto de um sistema de governo parlamentarista, não se amolda ao nosso arcabouço legal.

No entanto, esse tipo de incongruência é uma constante em nosso ordenamento jurídico, situação semelhante ocorre no art. 3º, da Lei n. 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, onde o legislador pátrio criou a figura do Juiz de instrução, típica do sistema misto ou acusatório formal.

Nosso sistema processual penal é o acusatório, que possui como característica principal a separação das funções.

Segundo os professores Nestor Távora e Rosmar Alencar, o sistema acusatório possui como características fundamentais:

[...] separação entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo; órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento. (2011, p.43).

A aberração criada pelo nosso legislador é gritante, maculando o sistema acusatório de longa data adotado pelo arcabouço legal pátrio, senão vejamos:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2).

(...)

§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Como pode o mesmo Juiz que colheu a prova, posteriormente, prolatar sentença?

O que ocorre no caso é mais um “estrangeirismo” do nosso legislador, o qual se utilizando de institutos próprios do sistema misto insere em nosso ordenamento a figura Juiz de instrução.

Tal figura existe com a intenção de conferir higidez à colheita pré-processual de provas. O referido juiz de instrução atuará, portanto, apenas na fase pré-processual, sendo as provas por este colhidas, posteriormente analisadas por outro magistrado que não participou de sua colheita, em consonância com o primado da imparcialidade.

No nosso ordenamento, segundo os ditames da Lei n. 9.043/95, o mesmo Juiz que colherá a prova também velará pela licitude de sua produção e, posteriormente, julgará o feito, desnaturando por completo o sistema acusatório.

Mesmo fugindo um pouco do tema proposto, tem-se como importante tais considerações, uma vez que demostram de modo inequívoco a forma como são feitas as nossas leis, expondo de forma concisa as aberrações que por vezes incluem em nossa Legislação.

Assim como ocorre com a Lei n. 9.034/95, que trouxe para nosso ordenamento institutos alienígenas que maculam o princípio acusatório no processo penal, o instituto da medida provisória foi abarcada em nosso arcabouço pátrio em descompasso ao sistema de governo vigente.

Nada obstante, vale ressaltar que, diferentemente das aberrações incluídas em nosso ordenamento jurídico, a Lei. 12.850/13 – Lei de Colaboração Premiada, mesmo sendo fruto do direito norte-americano com posterior aplicação na Itália no combate às máfias, vem sendo de grande valia ao direito processual brasileiro.

O motivo da efetividade desta Lei se dá em virtude do não desrespeito ao princípio acusatório, pois aqui, o juiz não participa do acordo feito entre as entidades que investigam o acusado, sendo oportunizado a este, como meio de recompensa, advento da plea bargain, o perdão ou a diminuição de sua pena a depender da efetividade de sua colaboração.

O acordo entra em prática após o envio da transação ao juiz e, caso aceite-a, iniciará efetivamente as colaborações.

1.1 Processo legislativo da medida provisória

As medidas provisórias, no âmbito federal, serão editadas pelo Presidente da República e submetidas imediatamente à apreciação do Congresso Nacional.

O requisito objetivo para a edição de uma medida provisória encontra-se disciplinado no caput do art. 62, da Constituição Federal, o qual exige a existência de relevância e urgência da medida.

Como observa o mestre Alexandre de Moraes, citado pelo professor Pedro Lenza:

[...] os requisitos de relevância e urgência, em regra, somente deverão ser analisados, primeiramente, pelo próprio Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e, posteriormente, pelo Congresso Nacional, que poderá deixar de convertê-la em lei, por ausência dos pressupostos constitucionais. Excepcionalmente, porém, quando presente desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrência de urgência e relevância, poderá o poder Judiciário adentar a esfera discricionária do Presidente da República, garantindo-se a supremacia constitucional. (2015, p.424).

O grau de abstração dos pressupostos objetivos dá azo a abusos do Poder Executivo que, utilizando-se do instituto da medida provisória, efetivamente, legisla em verdadeira afronta ao princípio da separação dos poderes, a exemplo da medida provisória n. 2170-36/2001, que possibilitou a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos bancários.

Ressalta-se, que o entendimento do STF acerca de certas arbitrariedades cometidas pelo Chefe do Executivo na edição de medidas provisórias já exposto em algumas oportunidades, conforme se observa do julgado abaixo alinhavado:

"A edição de medidas provisórias, pelo presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, caput). Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela CR. [...] A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais." (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 2.213-MC, Relator Min. Celso de Mello, 2004).

Seguindo o processo legislativo da medida provisória, cumpre ressaltar que, editada a medida provisória, esta é enviada para uma comissão de deputados e senadores, os quais deverão emitir parecer, meramente opinativo, quanto à conversão em Lei.

A posteriori será posta em deliberação, obrigatoriamente, em primeiro lugar, na Câmara dos Deputados, por força do parágrafo 8º, art. 62, da Constituição Federal, que dispõe que: “As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados”.

A seguir a medida provisória seguirá dois caminhos a depender de sua sorte. Caso a mesma seja convertida em Lei, o Presidente do Senado Federal a promulgará, remetendo-a para publicação, ocasião em que existirá a possibilidade de sanção ou veto do Presidente da República.

Caso a medida provisória seja integralmente rejeitada (ou perder sua eficácia por decurso de prazo, em virtude de sua não análise pelo Congresso Nacional no prazo constitucionalmente estabelecido), será arquivada e o Congresso Nacional baixará ato declarando-a insubsistente e deverá disciplinar, por meio de decreto legislativo, no prazo de sessenta dias, contados da rejeição ou do perdimento da eficácia em razão do decurso do prazo, as relações jurídicas dela decorrentes.

Sobre o decreto legislativo o professor Pedro Lenza, leciona:

O decreto legislativo, uma das espécies normativas do art. 59, previsto em seu inciso VI, é o instrumento normativo através do qual serão materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional, previstas nos incisos I a XVII do art. 49 da CF/88. As regras sobre o seu procedimento estão previstas nos Regimentos Internos das Casas ou do Congresso.

Além das matérias do art. 49 da CF/88, o Congresso Nacional deverá regulamentar, por decreto legislativo, os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei. Esta regra agora expressamente prevista no art. 62, §3º, da CF/88, introduzido pela EC n. 32/2001.

Deflagrado o processo legislativo, ocorrerá discussão no Congresso, e havendo aprovação do projeto (pela maioria simples, art. 47), passa-se, imediatamente, à promulgação, realizada pelo Presidente do Senado Federal, que determinará a sua publicação. Não existe manifestação do Presidente da República, sancionando ou vetando, pela própria natureza do ato (pois versa sobre matérias de competência do Congresso, conferindo subjetividade ao regulamentar o art. 49), bem como em virtude de expressa previsão constitucional (art. 48, caput). (2015, p.435)

Caso o Congresso Nacional não edite o decreto legislativo, as relações jurídicas oriundas do período em que a medida provisória detinha eficácia serão regidas por esta.

Caso o Congresso Nacional realize modificações no texto original da medida provisória, esta será transmudada para um projeto de lei de conversão, e o texto aprovado será encaminhado para o representante do poder executivo, para que discricionariamente o sancione ou vete.

As medidas provisórias possuem vigência, por força do art. 62, 7º, da Constituição Federal, pelo prazo de 60 dias, podendo este prazo ser prorrogado uma única vez.

Caso a medida provisória não seja analisada no prazo de 45 dias, a contar de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

Sobre o tema digno ressaltar que o resultado da não análise da medida provisória no prazo supracitado, ocasionando o trancamento de pauta, juntamente com o elevado número de medidas provisórias editadas pelo Presidente da República, gerou, nos últimos anos uma considerável paralisia do Poder Legislativo brasileiro, que teve a pauta de suas Casas Legislativas trancada em percentual significativo do total de sessões, conforme expõe Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.

Retomando ao processo legislativo da medida provisória, cabe ressaltar que se a medida provisória expressamente for rejeitada pelo Congresso Nacional ou perdido sua eficácia por decurso do prazo (60 dias prorrogáveis por outros 60 dias), não poderá a mesma ser reeditada na mesma sessão legislativa, por força do §10º, do art. 62, da Carta Magna.

Consagrou, com isso, o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa. Conferir, a propósito, a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

A norma inscrita no artigo 67 da Constituição Federal – que consagra o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa – não impede o presidente da República de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convocação extraordinário (CF, 57, §6º, inciso II), o projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matéria que constituiu objeto da medida provisória rejeitada pelo parlamento, em sessão legislativa realizada no ano anterior. O Presidente da República, no entanto, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes e da transgressão à integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para disciplinar matéria que já teria sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma sessão legislativa (RTj 166/890, Rel. Min. Octávio Gallotti). Também pelas mesmas razões, o chefe do Poder Executivo da União, não pode reeditar medida provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional (RTj 146/707-708, Rel. Min. Celso de Mello).(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 2.010-MC, Relator: Min. Celso de Mello, 1999)

Sobre a perda da eficácia das medidas provisórias, vale ressaltar que no regime jurídico anterior à Emenda Constitucional de n. 32, não havia fixação de prazo para que o Congresso Nacional disciplinasse as relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertida em lei, tampouco previsão de qualquer consequência jurídica para a hipótese de inércia por parte do Congresso Nacional.

Hodiernamente, contudo, se o Congresso Nacional não disciplinar as relações jurídicas, por meio de decreto legislativo, no prazo de sessenta dias, sua competência terminará com o simples decurso do prazo. Esgotado esse prazo sem edição do decreto legislativo, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória conservar-se-ão por ela regidas.

Tendo em vista que as medidas provisórias possuem força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, elas não podem ser simplesmente retiradas pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional. Assim, como pode ocorrer com qualquer outro ato legislativo, a medida provisória é passível de revogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. A revogação da medida provisória por outra apenas suspende a eficácia da norma revogada, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque, ou seja, rejeitada a medida provisória revogadora. Consequentemente, o ato revocatório não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na medida provisória revogada.

Assim, já se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que, quando uma medida provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a medida provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a medida provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar.

1.2 Medida provisória e o direito penal

O foco do presente trabalho ressoa especificamente sobre o âmbito de atuação da medida provisória no campo do Direito Penal, dessa forma, considerando as peculiaridades do instituto, algumas considerações merecem ser abordadas.

De antemão, faz-se necessário fixar a premissa maior, estabelecida após a edição da emenda constitucional de n. 32, no ano de 2001, que medida provisória não pode ser utilizada para criar norma penal, conforme previsão expressa do art. 62, §1º, I, letra b, da Constituição Federal.

Antes da referida modificação da Carta Magna não existia qualquer vedação legal que proibisse a criação de normas penais através de medidas provisórias, no entanto, o entendimento doutrinário sempre repousou no sentido que em obediência ao princípio da legalidade, a medida provisória não seria o instrumento legislativo apto para criar tipos penais.

O apontamento doutrinário é valido, considerando que o pressuposto fundamental para a edição de uma medida provisória, advém da relevância e urgência da medida.

No entanto, quanto ao pressuposto da urgência, entende-se que o Direito Penal não preenche tal pressuposto. Lei penal feita de modo açodado, sem regular trâmite processual, para atender o clamor social frente a uma situação casuística, normalmente dá ensejo às chamadas “leis que não pegam”.

É o que a doutrina costuma denominar Direito Penal Simbólico, conforme dizeres de Marcelo André de Azevedo:

Sempre que uma sociedade clama por segurança pública, máxime nos tempos atuais de uma sociedade de risco, surge o legislador com sua pretensão de dar uma rápida resposta aos anseios sociais, e, com isso, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminológico e de política criminal, criando a ilusão de que resolverá o problema por meio da utilização da tutela penal. Com efeito, se a criação da lei penal não afeta a realidade, o Direito Penal acaba cumprindo apenas uma função simbólica. (2011, p. 39).

Sobre o tema o mestre Fábio Roque, leciona:

A concepção de urgência que orienta a edição de medidas provisórias é aferida de acordo com a possibilidade de se aguardar o tempo necessário para o trâmite do processo legislativo da Lei ordinária. De forma mais objetiva, edita-se medida provisória sobre determinado tema relevante quando não se pode aguardar a aprovação da lei ordinária, geralmente resultante de longo processo de tramitação.

Esta idéia de urgência é incompatível com o Direito Penal assentado em critérios de racionalidade democrática, como deve ser o Direito Penal moderno. Uma intervenção penal pautada em critérios de urgência é uma intervenção penal animada por clamor social, intervenção casuística e simbólica, em regra destituída de eficácia. Um Direito Penal emergencial, ou de urgência, destina-se a dar satisfações momentâneas a uma opinião pública abalada por crimes de repercussão. Enfim, um Direito Penal simbólico, descomprometido com a tutela efetiva de bens jurídicos, fruto de sentimentos revanchistas provindos do clamor social.

Não se pode deixar de anotar que a legislação penal brasileira encontra-se repleta desta tutela penal emergencial. Como exemplo, podemos fazer alusão à edição da lei de crimes hediondos e a posterior inclusão do homicídio qualificado e da falsificação de produtos com fins terapêuticos e medicinais no rol destes crimes. Os projetos tendentes à redução da maioridade penal – que sempre vêm à tona quando da ocorrência de um crime de repercussão – também são expressão deste fenômeno.

Possibilitar a edição de medidas provisórias em matéria penal seria consagrar a legitimação desta prática, incompatível com os preceitos que devem reger o Direito Penal moderno. Pode-se contra-argumentar que, como já ressaltado, a medida provisória deveria ser editada apenas em benefício do réu, sob pena de burla ao princípio da legalidade. Ainda assim, não se pode falar em urgência em matéria penal. (2009, p.198).

As leis penais, sobrelevando os bens jurídicos que tutelam, não podem ser feitas de afogadilho, sob pena de ofensa à política criminal.

Segundo lição do professor Cleber Masson:

As leis penais são frutos de uma determinada vontade política manifestada pelo cidadão por intermédio de seus representantes junto aos Poderes do Estado. Na instituição ou adoção de princípios e regras refletidas pelo sistema penal de um povo estão as marcas sensíveis de sua civilização e cultura, razão pela qual pode-se falar em leis que pegam e leis que não pegam como demonstração da afinidade ou do divórcio entre os interesses dos indivíduos e a vontade do Estado. (2011, p. 13).

Leis penais criadas de forma rápida, sem deliberações e estudos prévios são sinônimo de injustiça, uma vez que elaboradas em situações específicas para dar a falsa sensação ao corpo social de que o governo está atento aos clamores.

Aristóteles, bem sintetiza a beleza da Lei, quando esta é criada segundo seu regular trâmite legislativo, período em que várias opiniões e pontos de vista divergentes, convergem para a edição da norma ao afirmar “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei”.

Entende-se que até mesmo os julgamentos proferidos pela Suprema Corte divergem, pois em diversas oportunidades houve fundamentação no sentido de que as medidas provisórias são atos excepcionais e que devem regular situações emergenciais, ainda que desobedecendo o princípio da separação dos poderes. Tal entendimento mostra-se patente no julgado infra citado, senão vejamos:

O que justifica a edição dessa espécie normativa, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa. (...) É inquestionável que as medidas provisórias traduzem, no plano da organização do Estado e na esfera das relações institucionais entre os Poderes Executivo e Legislativo, um instrumento de uso excepcional. A emanação desses atos, pelo presidente da República, configura momentânea derrogação ao princípio constitucional da separação dos Poderes.’ (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 221-MC, Relator: min. Moreira Alves, 1999).

Ora, se o próprio entendimento do Tribunal Excelsior é no sentido de que se trata a medida provisória de um ato de uso excepcional, e que os atos emanados por este instrumento normativo configuram momentânea derrogação ao princípio constitucional da separação dos poderes, então por qual motivo este mesmo instrumento seria apto a tratar de leis penais?

Assim, pode-se concluir que na verdade, há um consenso entre os três poderes, de que a falha do Estado em legislar de forma célere, capaz de suprir as necessidades relevantes e urgentes, são irremediáveis, porquanto a medida provisória, mesmo sendo um instrumento anômalo ao nosso arcabouço jurídico, deve permanecer vigorando.

Importante mencionar que a utilização de medidas provisórias vem sendo uma constante em nosso sistema. Isso se dá pela incompetência de criação de políticas públicas que visem a elaboração de projetos e regulação de matérias de forma conjunta, com participação do legislativo, pois este é a voz do povo.

Ademais, o exagero na utilização de medidas provisórias, inclusive, é apontado pela Corte Suprema, senão vejamos:

“A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo, quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. Cabe ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes." (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 2.213-MC, Relator min. Celso de Mello, 2004).

Ainda, quanto à criação de medidas provisórias em matéria penal, ressalta-se que além de ofender ao primado da abstração, característica específica de toda norma penal, a criação de norma penal, via medida provisória, ofende o art. 8º, da Lei Complementar n. 95/98, que dispõe:

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão.

As normas de Direito Penal dentre as existentes no nosso ordenamento jurídico, salvo àquelas que estruturam o próprio Estado e os direitos fundamentais, são aquelas que protegem os bens jurídicos mais relevantes, neste viés entende Marcelo André de Azevedo.

O Direito Penal é uma das formas de controle social, assim como o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), isto é, somente quando insuficientes as outras formas de controle social. (2011, p. 54).

Assim, ainda que ausente a vedação legal para edição de medidas provisórias em matéria criminal, de toda forma sua realização seria impossível, considerando que não preenche os pressupostos mínimos para instituir crimes, nem muito menos cominar penas.

Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, conforme se alinhavou em linhas pretéritas não podem ser protegidos de modo insatisfatório e frágil, via medida provisória, sob pena de funestas consequências, consoante se exporá em tópico próprio.

2 EMENDA CONSTITUCIONAL

A nossa Constituição Federal quanto à estabilidade é do tipo rígida, razão pela qual faz-se necessário processo legislativo especial para modificação do seu texto, mais difícil do que o processo legislativo de elaboração das demais leis do ordenamento, entendimento este que é ratificado pelo ilustre professor Paulo Alexandrino.

Para o professor Pedro Lenza:

[...] Rígidas são aquelas constituições que exigem, para sua alteração (daí preferimos a terminologia alterabilidade), um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais.

Dado o procedimento especial para modificação da Carta Magna, para que uma proposta resulte em efetiva modificação no texto constitucional, nos termos do parágrafo segundo do art. 60, a proposta deverá ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. (2009, p. 41)

Em nações em que a Constituição não é rígida inexiste necessidade de qualquer procedimento especial para sua modificação, considerando que leis ordinárias e constitucionais se confundem.

A situação é peculiar e retira o caráter de norma suprema da Carta Magna, considerando que norma posterior que colida com o texto constitucional terá o condão de revogá-la.

Ressalta-se, também, que a rigidez, não visa a impedir mudanças no texto da Constituição, mas, tão somente, a assegurar maior estabilidade à obra do poder constituinte originário e a conferir às normas nela vazadas supremacia sobre as demais normas jurídicas.

Assim, a emenda constitucional é resultado de um processo legislativo especial e mais laborioso do que o ordinário, previsto para a produção das demais leis.

Desta forma vem entendo a doutrina majoritária, conforme assevera Vicente Paulo.

A rigidez tem decorrência imediata o denominado princípio da supremacia formal da constituição. Consoante acima visto, a rigidez situa todas as normas constantes do texto da Constituição formal em uma posição de superioridade em relação às demais leis, posicionando a Constituição em no ápice do ordenamento jurídico do Estado. (2011, p. 19)

O procedimento especial para modificação do texto da Constituição Federal, dessa forma, é uma garantia de que o mesmo possua supremacia em face da legislação infraconstitucional.

O procedimento para modificação do texto constitucional para os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, sintetizam-se da seguinte forma:

a) apresentação de uma proposta de emenda, por iniciativa de um dos legitimados (art. 60, I a III);

b) discussão e votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovadas quanto obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos membros de cada uma delas (art. 60, § 2º);

c)sendo aprovada será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com respectivo número de ordem (art. 60, § 3º);

d) caso a proposta seja rejeitada ou havida por prejudicada, será arquivada, não podendo a matéria dela constante ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5º).

2.1 Processo legislativo da emenda constitucional

A Constituição Federal, dado o alto grau de evolução da sociedade, pode e deve ser modificada para que esta se mostre consentânea com o seu tempo.

Lei imutável é sinônimo de norma ultrapassada, dessa forma a Carta Magna, por se tratar de diploma legal mais importante de uma nação, deve se manter sempre atualizada, no entanto, considerando seu grau de importância, tal procedimento é diferenciado se comparado ao processo legislativo ordinário.

A emenda constitucional diferentemente das leis ordinárias possui várias limitações, que tornam seu trâmite legislativo mais dificultoso.

A primeira limitação é quanto à sua iniciativa, considerando que nos termos do art. 60, da Constituição Federal, apenas poderá ser modificada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Outra limitação que se impõe à modificação da Carta Magna é a circunstancial, no sentido que não poderá ser modificada quando esteja em curso intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.

A Constituição Federal não poderá também ser modificada quando a proposta de emenda tiver por objeto abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Tais normas se tratam das chamadas cláusulas pétreas, portanto, salvo existência de novo poder constituinte originário, não poderão ser suprimidas do texto constitucional.

O procedimento de emenda Constitucional não necessita de aprovação do Presidente da República, sendo a mesma discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do §2º, do art. 60, da Constituição Federal.

Em seguida a proposta de emenda aprovada em ambas a casas do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros, em dois turnos, será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

Merece relevo ainda que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, consoante disposição do §5º, do art. 60, da Constituição Federal.

2.2 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade é uma garantia do cidadão, no sentido que lhe confere a possibilidade de apenas incorrer em uma conduta penalmente tipificada quando haja lei anterior a prevendo.

O referido princípio se encontra expresso no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, instituindo que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

O mesmo princípio ainda se encontra expresso no art. 1º, do Código Penal brasileiro, o qual prevê que não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Trata-se de verdadeira garantia do cidadão em face do poder punitivo estatal, uma vez que esse, no exercício da jurisdição, não poderá imputar conduta criminosa a quem quer que seja sem que haja prévia previsão legal.

O referido princípio se trata de um direito de primeira geração no sentido que realça o princípio da liberdade do cidadão em face do Estado, conforme lecionam os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

São direitos civis e políticos, reconhecidos na Revolução Francesa e Americana. Caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, de não fazer, de não interferência, de não intromissão no espaço no espaço de autodeterminação de cada indivíduo. São as chamadas liberdades individuais do homem individualmente considerado, sem nenhuma preocupação com as desigualdades sociais. Surgiram no final do século XVIII, como uma resposta do Estado liberal ao Estado absoluto. Dominaram todo o século XIX, haja vista que os direitos de segunda dimensão só floresceram no século XX. (2011, p.102).

Segundo professor Cleber Masson o precedente histórico do princípio da legalidade:

[...] é a Magna Carta de João sem Terra, imposta pelos barões ingleses em 1215, ao estabelecer em seu art. 39 que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem prévia lei em vigor naquela terra. Posteriormente, foi desenvolvida nos moldes atuais por Paul Johan Anselm von Feuerbach, com base em sua teoria da coação psicológica. Para ele toda imposição de pena pressupõe uma lei penal. Somente a ameaça de um mal por meio da lei fundamenta a noção e a possibilidade da pena. (2011, p. 23).

O sobredito princípio também se encontra regulamentado em vários tratados internacionais a que o Brasil é signatário, a exemplo do Convênio para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma,1950), da Convenção Americana de Direitos Humanos (São José da Costa Rica,1969) e Estatuto de Roma (Roma,1998).

Segundo o professor Rogério Sanches o princípio da legalidade possui três fundamentos, quais sejam:

A) Político, numa clara exigência de vinculação dos Poderes Executivo e Judiciário a leis formuladas de forma abstrata, impedindo o poder punitivo arbitrário;

B) Democrático, que representa o respeito ao princípio da divisão de poderes, conferindo aos representantes do povo (parlamento) a missão de elaborar as leis;

C) Jurídico, pois a lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. (2013, p.78)

Merece relevo, no entanto, ter-se em mente que quando falamos que não há crime sem lei prévia, nem pena sem prévia cominação legal, devemos entender o termo “lei” em seu sentido estrito, ou seja:

lei complementar ou lei ordinária, aprovadas e sancionadas de acordo com o processo legislativo respectivo, previsto na CF/88 e nos regimes internos da Câmara dos Deputados e Senado Federal. (CUNHA, 2013, P. 79).

Dessa forma as medidas provisórias não são a via procedimental adequada para criar crimes ou cominar penas, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Sobre o tema os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino afirmam

É importante observar que, tão rígido é o princípio da legalidade em matéria penal, que a Constituição, a partir da EC 32/2001, passou a proibir o uso de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal e Processual Penal (CF, art. 62, § 1º, I, “b”). (2011, p. 169).

Assim, denota-se que além da expressa determinação legal a doutrina se inclina no sentido que a medida provisória não é o via procedimental adequada para se criar tipos penais, principalmente em razão da sua precariedade.

3 LEI PENAL

É a fonte formal imediata do Direito Penal, conferida pela Constituição Federal a primazia de tipificar condutas e cominar-lhes a respectiva sanção.

Nos dizeres do Ilustre professor Rogério Sanches: “A lei permanece figurando como fonte formal imediata, sendo o único instrumento normativo capaz de criar infrações penais (crimes e contravenções penais) e cominar sanções (pena ou medida de segurança)”.

A norma penal possui dois preceitos, quais sejam: o preceito primário, o qual descreve a conduta penalmente relevante e o preceito secundário, referindo-se à pena respectiva.

A lei penal não é proibitiva, considerando que não possui comandos no sentido que o agente não pratique determinadas condutas, mas meramente declarativa.

Dessa forma, segunda a teoria das normas desenvolvida por Karl Binding, o tipo penal descreve uma conduta relevante ao Direito Penal e comina a respectiva sanção.

Neste sentido, revela Fernando Capez, a saber:

[...] Mesmo que a conduta praticada pelo agente, possa sofrer uma reprovação da sociedade, a mesma, não servirá de justificativa para a imposição de uma sanção penal, se o fato no for expressamente defeso em lei. Logo, se não há um tipo penal regulamentando o fato, não haverá nenhuma interferência do Direito Penal. É exatamente neste ponto Karl Binding revela sua teoria. Tal teoria explica que as normas penais incriminadoras, não são proibitivas, mas sim descritivas. Portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, segundo. Se analisarmos o tipo penal, art. 121 CPB (matar alguém), podemos constatar que não há uma infração do criminoso à lei, mas sim uma adequação à mesma. Aqui é possível distinguir norma penal de lei penal. Não matarás, é proibido roubar, dirigir sem habilitação,’ são absolutamente, regras de cunho moral, social, religioso, é a norma penal. Já a lei penal, como mencionado acima, não reprova, ou, proíbe, mas descreve a conduta, que se cumprida pelo agente conforme a descrição do tipo ganhará legitimidade para sair da espera do Jus Puniendi in abstracto, para o Jus Puniendi in concreto. (2014, p. 59)

3.1 Classificação

As leis penais subdividem-se em normas incriminadoras e não incriminadoras; completas ou perfeitas e incompletas ou imperfeitas.

As normas não incriminadoras são aquelas, obviamente, que não criam crimes e nem muitos menos impõe penas. Subdivide-se em normas permissivas; exculpantes; interpretativas; de aplicação, finais ou complementares; diretivas; integrativas ou de extensão; completas ou perfeitas; incompletas ou imperfeitas.

Normas permissivas são aquelas que legalizam a prática de determinada conduta que ordinariamente seria tipificada como crime, todavia, dada determinadas situação, como por exemplo, estado de necessidade, expurga-se o caráter ilícito. O ilustre doutrinador Rogério Sanches Cunha explica tal característica, senão vejamos:

Será permissiva justificante a lei penal não incriminadora que torna lícita determinadas condutas que, normalmente, estariam sujeitas à reprimenda estatal, como ocorre, por exemplo, com a legítima defesa (art. 25, CP). A norma permissiva exculpante, por sua vez, se verifica quando elimina a culpabilidade, como é o caso da embriaguez acidental completa (art. 28, §1º, CP). (2015, p. 59)

Normas exculpantes, como o próprio o vocábulo exprime, afastam a culpabilidade da conduta do agente, dada a inexigibilidade de conduta diverso, potencial consciência de ilicitude ou inimputabilidade.

Normas interpretativas são aquelas que “esclarecem o conteúdo e o significado de outras leis penais.” (MASSON, 2011, p. 103). Trata-se, no caso, de uma interpretação autêntica ou real, dado que o próprio legislador delimita o sentido e o alcance da norma. O exemplo típico desse tipo de norma penal é o art. 327, do CP, onde o legislador o alcance do termo funcionário público com a clara intenção de evitar interpretações diversas.

Normas de aplicação, finais ou complementares são aquelas que “delimitam o campo de validade das leis incriminadoras” (MASSON, 2011, p. 103).

Normas diretivas são aquelas que estabelecem os princípios de determinado tema. Sua incidência ressoa sobre todo o sistema no sentido que impõe obrigação ao legislador no momento da realização da lei.

Normas integrativas ou de extensão são aquelas utilizadas para adequar a tipicidade a determinadas situações específicas que ordinariamente não se amoldariam ao tipo, a exemplo dos crimes omissivos impróprios, crime tentado e à participação.

Normas perfeitas são aquelas possuem tanto o preceito primário quanto o preceito secundário, sendo dessa aplicável aplicáveis quando haja perfeita subsunção entre a conduta do agente e sua previsão abstrata.

Normas incompletas por sua vez são aquelas que lhes faltam ou o preceito primário ou o preceito secundário, necessitando, outrossim, de um complemento para sua utilização.

3.2 Características da lei penal

A lei penal possui cinco características quais sejam: exclusividade; imperatividade; generalidade; impessoalidade; anterioridade.

A exclusividade exsurge do fato que apenas a lei penal possui a capacidade de criar crimes e cominar as respectivas penas.

A imperatividade é a característica que impõe ao indivíduo que transgrida a lei penal a imposição de pena ou medida de segurança.

Generalidade é característica que impõe indistintamente a todos os integrantes do corpo social a imposição da lei penal. Tal princípio justifica-se pelo caráter da coercibilidade que devem ter todas as leis em vigência, nos termos do art. 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

A impessoalidade advém da abstração da norma penal, no sentido que esta é criada para fatos futuros e pessoas indeterminadas.

Anterioridade é a característica da lei penal que lhe confere a possibilidade de ser aplicada apenas a fatos futuros, salvo nos casos de retroatividade benéfica, oportunidade em que ele possuirá efeitos retrospectivos.

3.3 Lei penal no tempo

A lei penal como as demais normas existentes no ordenamento jurídico, após regularmente constituída, mediante regular marcha legislativa, passa a vigorar até que outra norma a modifique ou revogue. É o que se convencionou denominar princípio da continuidade das leis.

Por revogação, entende-se gênero, que por sua vez, subdivide-se em ab-rogação e derrogação. Ab-rogação é a extermínio, fulminação absoluta de uma determinada lei, ao passo que derrogação é a modificação apenas parcial de uma lei, continuando vigente a parte inalterada pela norma posterior.

Neste sentido, importante mencionar o texto escrito pelo Professor Rogério Sanches, senão vejamos:

Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso ‘tempus regit actum’. A lei penal, para produzir efeitos no caso concreto, deve ser editada ants da prática da conduta que busca incriminar. Excepcionalmente, no entanto, será permitida a retroatividade da lei penal para alcançar fatos passados, desde que benéfica ao réu. (2014, p. 101).

Sobreditas normas diferenciam-se, ainda, das demais normas do ordenamento jurídico em razão de sua ultratividade-gravosa. Como é notório, no âmbito do Direito Penal, as normas penais quando mais benéficas ao réu retroagem para beneficiá-lo, no entanto, tratando-se de normas excepcionais ou temporárias sua aplicabilidade se mantém inabalável ainda que após o término de sua vigência.

Sobre as leis temporárias e excepcionais o professor Rogério Sanches leciona:

A lei temporária (ou temporária em sentido estrito) é aquela instituída por um prazo determinado, ou seja, é a lei que criminaliza determinada conduta, porém prefixando no seu texto lapso temporal para a sua vigência. É o caso da Lei 12.663/12, que criou inúmeros crimes que buscam proteger o patrimônio material e imaterial da FIFA, infrações penais com tempo certo de vigência (até 31 de dezembro de 2014).

A lei excepcional (ou temporária em sentido amplo) é editada em função de algum evento transitório, como estado de guerra, calamidade ou qualquer outra necessidade estatal. Perdura enquanto persistir o estado de emergência. (2013, p. 107).

Como já afirmado no parágrafo anterior, por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Essa especificidade da norma penal gera algumas situações peculiares que são objeto do direito penal intertemporal.

Assim, determinada lei, caso seja mais favorável ao réu, tanto poderá ter sua vigência prorrogada para período posterior à sua ab-rogação, quando poderá regular situação pretérita à sua vigência.

Nos casos em que duas leis penais, sejam parte benéfica ao réu, parte prejudicial, a doutrina é divergente, parcela se inclinando pela validade da combinação de leis e outra refutando tal entendimento, conforme apanhado de lavra do professor Marcelo André de Azevedo:

Não é possível, haja vista que os princípios da ultra-atividade e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que beneficie o réu. Ademais, o juiz estaria legislando ao criar uma nova lei. Nesse sentido: Costa e Silva, Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Fragoso. Tem sido, aliás a orientação amplamente majoritária nas cortes superiores em relação ao alegado “trafico privilegiado”, as quais não têm admitido a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (atual lei de Drogas) nas condenações por tráfico com base na antiga legislação (art. 12 da revogada Lei n. 6.368/76). Precedentes: STF, HC 94.687, j. 24-08-2010, e STJ, HC 156403, j. 02-12-2010. Aliás, a própria Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1094499 (j. 12-05-2010), entendeu ser inadmissível a combinação de leis no caso do tráfico de drogas ora analisado. [...]

[...]É possível, uma vez que, se pode o todo, não teria problema escolher parte um todo e parte de outro, atendendo, assim, os princípios da ultra-atividade e retroatividade benéficas. O juiz apenas efetua uma integração normativa. Nesse sentido: Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Rogério Greco, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Flávio Gomes. Já se manifestaram nesse sentido, sempre em relação ao citado caso de ‘tráfico de drogas privilegiado’ (incidência da minorante prevista no art. 33, §4, da lei n. 11.343/06, no preceito primário do art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76), o STF (HC 97.128, j. 08-09-2009) e o STJ (HC 128184, j. 19-08-2010). (2011, p. 108).

Assim, em resumo, pode-se afirmar que salvo tratando-se de leis excepcionais ou temporárias, ordinariamente, as leis penais quando mais benéficas ao réu, analisado a situação casuisticamente, terão sua vigência ampliada ou mitigada.

3.4 Conflito aparente de leis penais

Ocorrendo casuisticamente dificuldade de se amoldar determinada situação fática em apenas um tipo penal em razão da mesma, aparentemente, se adequar a mais de um dispositivo, ocorre o chamado conflito aparente de normas penais.

Fernando de Almeida Pedroso, citado pelo professor Rogério Sanches bem elucida o assunto:

Os tipos legais delitivos apresentam, via de regra, autonomia e independência para a captação dos fatos que se amoldam à figura estabelecida. Têm os tipos, destarte, em princípio, identidade própria, decorrente da estrutura que lhes é dada pela lei, de modo que cada figurino típico recortado na lei penal é distinto dos outros.

Algumas vezes, entretanto, os tipos se coordenam, relacionam e interpenetram, interagindo, de sorte que um mesmo episódio encontra a possibilidade de ser captado, alcançado e subsumido por mais de um tipo legal delitivo, sem que, no entanto, todos se apliquem. (2013, p. 138).

Assim, denota-se que para a configuração do conflito aparente de normas, faz-se necessário apenas a unidade de fato e a pluralidade de normas amoldáveis ao caso.

Para solucionar o conflito aparente de normas penais, a doutrina elaborou quatro princípios, quais sejam: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.

O princípio da especialidade dispõe que a norma especial derroga a geral. Assim, caso determinada figura penal esteja prevista em mais de uma norma, será utilizada aquela mais específica, a exemplo da lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, situação em que será utilizado o Código de Trânsito Brasileiro e não o art. 129, do Código Penal.

O princípio da subsidiariedade descreve que determino tipo penal será utilizado apenas no caso de inexistir outra norma mais grave aplicável ao mesmo fato.

Segundo lição do professor Nélson Hungria, praticamente existente em todos os manuais de Direito Penal, a norma subsidiária é o chamado “soldado de reserva”, no sentido que só é chamado à guerra (no caso aplicação em concreto), quando inexistir outra norma mais severa para a mesma conduta.

Para o professor Rogério Sanches

Uma lei tem caráter subsidiário em relação a outra (principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação comum, mas abrangência diversa. A relação entre as normas (subsidiária e principal) é de maior ou menor gravidade (e não de espécie de gênero, como na especialidade). (2013, p. 140).

Nas palavras de Marcelo André de Azevedo, a subsidiariedade se expressa, quando a própria lei determina que apenas será aplicada no caso de inexistir crime mais grave, ou tácita, ‘quando as elementares de um tipo estão contidas na forma de elementares ou de circunstanciais acidentais de outro tipo’. (2011, p. 112).O princípio da consunção surge quando ocorre a absorção de uma infração penal por outra, tornando-se uma unidade complexa.

Para o Ilustre doutrinador Rogério Sanches, “Verifica-se a continência de tipos, ou seja, o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma de transição para o último”.

A consunção ocorre nos casos de crime progressivo e na progressão criminosa. Esta ocorre quando o agente ab initio não tinha a intenção de alcançar determinado resultado naturalístico, todavia, seu dolo vai se alterando ao alcançar o resultado pretendido anteriormente até que por fim comete uma conduta mais grave em face do mesmo bem jurídico anteriormente ofendido. Por sua vez o crime progressivo ocorre quando o agente para alcançar determinado bem jurídico, alvo de sua conduta delituosa, necessariamente, tem a necessidade de ofender outros.

Nas nobres palavras do Professor Rogério Sanches, a progressão criminosa se diferencia do crime progressivo, a saber:

Crime progressivo, portanto, não se confunde com progressão criminosa: no crime progressivo o agente, desde o princípio, já quer o crime mais grave. Na progressão, primeiro o sujeito quer o crime menos grave (e consuma) e depois decide executar outro, mais grave. Em ambos o réu responde por um só crime. (2014, p. 145).

Também se trata de hipótese do princípio da consunção o fato anterior não punível em virtude do mesmo se encontrar na linha de desdobramento da ofensa mais grave e o fato posterior impunível, em razão de se tratar de mero exaurimento da conduta criminosa pretérita.

O último princípio para dirimir o conflito aparente de normas é a alternatividade, a qual se materializa nos tipos mistos alternativos, onde o tipo penal descreve várias condutas hipotéticas, onde o agente poderá incorrer em apenas uma ou várias das condutas, todavia, apenas praticará um único crime.

4 EMENDA CONSTITUCIONAL DE N. 32 E, SUA REPERCUSSÃO SOBRE A PRODUÇÃO DE NORMA PENAL

Como já articulado em linhas pretéritas desse trabalho, sabe-se que antes da emenda constitucional de n. 32, de 11.09.2001, a Constituição Federal não trazia qualquer vedação a edição de medidas provisórias em matéria penal.

Sabe-se, também, que apesar da ausência da sobredita vedação legal a doutrina de forma remansosa entendia não ser possível a edição de medidas provisórias em matéria criminal em razão da precariedade do instituto, bem como afrontava o princípio da legalidade.

É o que se depreende dos entendimentos colhidos à época, que de forma majoritária tratavam como pacífica, inclusive, a discussão acerca da impossibilidade das medidas provisórias versarem sobre matérias como o direito penal, processo penal, civil, processo civil, direito eleitoral, político, entre outros diplomas legais.

No entanto, no ano de 2000, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário de n. 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos da medida provisória 1571/97, posicionou-se no sentido da validade da edição de normas penais, via medida provisória, desde que, no entanto, tal norma não possuísse caráter incriminador.

Por oportuno transcrevo a ementa do sobredito Recurso Extraordinário:

EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 254818, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, 2000)

Vê-se, dessa forma, que o pretório excelso, no ano de 2000, ou seja, antes da edição da medida provisória de n. 32, consolidou seu posicionamento no sentido de ser possível a edição de medidas provisórias em matéria criminal, desde que tais normas não possuam caráter incriminador, não criando crimes ou cominando penas.

Relevante o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, relator do Recurso Extraordinário de n. 254.818/PR, especificamente no trecho em que fundamenta a validade de edição de medida provisória em matéria criminal:

[...] O que importa, contudo, é que todos os fundamentos aventados para vedar a medida provisória em matéria penal dizem respeito às normas penais que criam ou ampliam tipos ou lhes exacerbam a pena, hipóteses a que, conforme o sistema, se pode razoavelmente estender aquelas que, de qualquer outro modo, beneficiam a pretensão punitiva em detrimento da liberdade.

Não, porém, as normas de Direito Penal que, ao contrário, abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliem os casos de isenção de pena ou de extinção da punibilidade: em síntese, as leis penais mais favoráveis à liberdade que à pretensão punitiva.

O distinguo, repita-se, quando não está expresso, decorre, nos autores invocados, do raciocínio desenvolvido, que logicamente não alcança a edição por medida provisória da norma penal mais benéfica.

O sobredito entendimento, encampado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamenta-se primordialmente no argumento que o princípio da legalidade, por se tratar de garantia do indivíduo em face do Estado, poderia ser mitigado, possibilitando que medida provisória criasse normas penais favoráveis ao agente.

Sobre o tema o professor Fábio Roque afirma:

[...] cumpre-nos afirmar que, no caso concreto, não vislumbramos afronta ao princípio da legalidade. Como já salientado, os princípios em matéria penal constituem salvaguarda do cidadão em relação ao poder de punir do Estado, que por eles são limitados. Em outras palavras, os princípios hão de funcionar como instrumento de defesa do cidadão em relação à sanha punitiva do Estado, não podendo ser interpretados em seu desfavor.

Se o instrumento normativo possui força de lei, não há que se objetar à incidência desta força normativa sob a alegação de que constitui afronta ao referido princípio. Ora, se o princípio em comento destina-se à proteção do cidadão, como poderá ser utilizado para objurgar a incidência de um diploma normativo que o favorece? (2015, p. 98)

Ocorre, todavia, que o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 254.818/PR, foi firmado antes do advento da medida provisória de n. 32.

Assim, enquanto inexistente norma expressa, a questão da constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo, fica adstrita aos princípios, os quais dados ao grau de abstração, em que pesem se tratarem de normas, na real acepção da palavra, possibilitam interpretações controvertidas.

Sobre tema lecionam os professores Juliano Taveira e Olavo Augusto:

Os princípios funcionam como mandamentos de otimização (ALEXY), pois devem ser obedecidos da melhor maneira possível, sem que se possa aplica-los em termos peremptórios – à maneira do “tudo-ou-nada”. É que o cumprimento dos princípios ocorre sob diferentes graus, a depender não só das possibilidades reais de aplicação, como também das possibilidades jurídicas decorrentes da eventual incidência de princípios e regras contrapostos. Daí que a maior imprecisão semântica (“textura aberta”) que caracteriza os princípios impede sejam aplicados sem prévio processo de “concretização”. Para que um princípio possa ser utilizado na resolução de controvérsias, é antes preciso reformulá-lo a fim de obter sentido mais específico. (2012, p. 178).

Com o advento da emenda constitucional de n. 32, o constituinte derivado, vedou, expressamente, a edição de medidas provisórias em matéria criminal, senão vejamos:

Art. 62 Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria

b) direito penal, processual penal e processual civil;

Ora, considerando que inexiste qualquer ressalva constitucional ao tipo de norma penal que pode ou não ser disciplinada, via medida provisória, não poderia o Supremo Tribunal, ratificar o entendimento anterior.

Sobre o tema professor Cleber Masson, com a sapiência que lhe é rotineira, afirma:

Em face da alteração do art. 62 da Lei Suprema pela emenda Constitucional 32 /2001, é proibida a edição de medida provisória em matéria penal, seja ela prejudicial (o que já era pacífico em sede jurisprudencial) ou mesmo favorável ao réu. O texto constitucional é cristalino e não autoriza conclusão em sentido contrário. (2001, p. 22).

Portanto, existindo norma constitucional vedando expressamente a edição de medida provisória em matéria penal, não cabe ao exegeta, realizar interpretações contrárias à Carta Magna.

A norma é clara, não admitindo dessa forma intepretação extensiva ou ampliativa, todavia, esse não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que mesmo após a emenda constitucional de n. 32, ratificou seu entendimento anterior, declarando constitucional a edição de medidas provisórias em matéria penal, desde que benéfica ao réu.

A Medida provisória que dispôs sobre norma penal, sobredita MP n. 417/2008, de forma direta tratou acerca da despenalização da conduta de possuir ilegalmente arma de fogo. É o que se observa em alguns pontos de seu texto, que posteriormente, foi convertido na Lei 11.706, de 2008, senão vejamos:

Art. 1º. - Os artigos. 4º., 5º., 6º., 11, 23, 25, 28, 30 e 32 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art.4º. I - comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos;

§ 2º A aquisição de munição somente poderá ser feita no calibre correspondente à arma registrada e na quantidade estabelecida no regulamento desta Lei.

§ 8º Estará dispensado das exigências constantes do inciso III do caput deste artigo, na forma do regulamento, o interessado em adquirir arma de fogo de uso permitido que comprove estar autorizado a portar arma com as mesmas características daquela a ser adquirida.” (NR)

Art.5º. § 3º O proprietário de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a data da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro federal, até o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei.

§ 4º Para fins do cumprimento do disposto no § 3o deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na rede mundial de computadores - internet, na forma do regulamento e obedecidos os procedimentos a seguir: I - emissão de certificado de registro provisório pela internet, com validade inicial de 90 (noventa) dias; e II - revalidação pela unidade do Departamento de Polícia Federal do certificado de registro provisório pelo prazo que estimar como necessário para a emissão definitiva do certificado de registro de propriedade.

Art. 6º. § 1º As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI.

§ 2º A autorização para o porte de arma de fogo aos integrantes das instituições descritas nos incisos V, VI, VII e X do caput deste artigo está condicionada à comprovação do requisito a que se refere o inciso III do caput do art. 4o desta Lei nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei.

§ 5º Aos residentes em áreas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caçador para subsistência, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16 (dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual deverão ser anexados os seguintes documentos:

I - documento de identificação pessoal;

II - comprovante de residência em área rural; e

III - atestado de bons antecedentes.

§ 6º O caçador para subsistência que der outro uso à sua arma de fogo, independentemente de outras tipificações penais, responderá, conforme o caso, por porte ilegal ou por disparo de arma de fogo de uso permitido.

§ 7º Aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas será autorizado porte de arma de fogo, quando em serviço. (NR)

Art.11. § 2º São isentas do pagamento das taxas previstas neste artigo as pessoas e as instituições a que se referem os incisos I a VII e X e o § 5o do art. 6o desta Lei.” (NR)

Art. 23. A classificação legal, técnica e geral bem como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, de usos proibidos, restritos, permitidos ou obsoletos e de valor histórico serão disciplinadas em ato do chefe do Poder Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exército.

§ 4o As instituições de ensino policial e as guardas municipais referidas nos incisos III e IV do caput do art. 6o desta Lei e no seu § 7o poderão adquirir insumos e máquinas de recarga de munição para o fim exclusivo de suprimento de suas atividades, mediante autorização concedida nos termos definidos em regulamento.” (NR)

“Art. 25. As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei.

§ 1o As armas de fogo encaminhadas ao Comando do Exército que receberem parecer favorável à doação, obedecidos o padrão e a dotação de cada Força Armada ou órgão de segurança pública, atendidos os critérios de prioridade estabelecidos pelo Ministério da Justiça e ouvido o Comando do Exército, serão arroladas em relatório reservado trimestral a ser encaminhado àquelas instituições, abrindo-se-lhes prazo para manifestação de interesse.

§ 2º. O Comando do Exército encaminhará a relação das armas a serem doadas ao juiz competente, que determinará o seu perdimento em favor da instituição beneficiada.

§ 3º. O transporte das armas de fogo doadas será de responsabilidade da instituição beneficiada, que procederá ao seu cadastramento no Sinarm ou no Sigma.

§ 5º. O Poder Judiciário instituirá instrumentos para o encaminhamento ao Sinarm ou ao Sigma, conforme se trate de arma de uso permitido ou de uso restrito, semestralmente, da relação de armas acauteladas em juízo, mencionando suas características e o local onde se encontram.” (NR)

“Art. 28. É vedado ao menor de 25 (vinte e cinco) anos adquirir arma de fogo, ressalvados os integrantes das entidades constantes dos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6o desta Lei.” (NR)

“Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei.

Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na forma do § 4o do art. 5o desta Lei.” (NR)

“Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

Art. 2º. A Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 11-A: Art. 11-A.- O Ministério da Justiça disciplinará a forma e as condições do credenciamento de profissionais pela Polícia Federal para comprovação da aptidão psicológica e da capacidade técnica para o manuseio de arma de fogo.

§ 1º. Na comprovação da aptidão psicológica, o valor cobrado pelo psicólogo não poderá exceder ao valor médio dos honorários profissionais para realização de avaliação psicológica constante do item 1.16 da tabela do Conselho Federal de Psicologia.

§ 2º. Na comprovação da capacidade técnica, o valor cobrado pelo instrutor de armamento e tiro não poderá exceder R$ 80,00 (oitenta reais), acrescido do custo da munição.

§ 3º. A cobrança de valores superiores aos previstos nos §§ 1o e 2o deste artigo implicará o descredenciamento do profissional pela Polícia Federal.”

Art. 3º. O Anexo da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a vigorar na forma do Anexo desta Lei.

Art. 4º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O pretório excelso de forma indireta, no HC 88594, de relatório do Ministro Eros Grau, julgando as medidas provisórias editadas em função do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), nos anos de 2003 e 2008, as quais consideravam fato atípico a posse irregular de arma de fogo, endossou seu anterior entendimento, em inequívoco confronto ao texto da constitucional.

Por oportuno, colaciono a ementa do sobredito julgado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO-OCORRÊNCIA. O prazo de cento e oitenta dias previsto nos artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 é para que os possuidores e proprietários armas de fogo as regularizem ou as entreguem às autoridades. Somente as condutas típicas 'possuir ou ser proprietário' foram abolidas temporariamente. A vingar a tese de abolitio criminis temporária quanto ao porte ilegal, chegar-se-á ao absurdo de admitir que qualquer pessoa pode transitar livremente em público portando arma de fogo. Ordem denegada. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 88594, Relator(a): Min. Eros Grau, 2006)

Tal entendimento, além de patente confronto a previsão constitucional, pode dar azo a situações sui generis.

Imagine-se a situação de norma penal, ainda que benéfica criada por medida provisória, que extirpasse do mundo jurídico determinada conduta anteriormente tipificada para beneficiar agente determinado.

A situação é plenamente possível em consonância ao atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Ainda utilizando o mesmo exemplo como parâmetro, imagine-se que a medida provisória criada “sob encomenda” não seja convertida em lei, ou por recuso do Congresso Nacional, ou por decurso do prazo, todavia, não seja editado o decreto legislativo para regular o período em que gozou de eficácia.

A medida provisória, nesse exemplo seria plenamente válida, e geraria a extinção da punibilidade do agente, mesmo após a perda da eficácia, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Lei penal no tempo: incidência da norma intermediaria mais favorável. Dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação da lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidência da lei intermediária, cuja prevalência, sobre a do tempo do fato, o princípio da retroatividade in mellius já determinara. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 8876, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, 2004).

Como já articulado anteriormente, a questão da sucessão de leis penais no tempo é regulado pelo Direito Penal intertemporal, nesse sentido, sobrevindo lei penal mais benéfica, ainda que vigente por curto espaço de tempo, essa gozará de ultratividade.

O caso esposado no exemplo é o que a doutrina costuma denominar lei intermediária, nesses casos, segundo o professor Cleber Masson, é possível, em caso de sucessão de leis penais, a aplicação de uma intermediária mais favorável ao réu, ainda que não seja a lei me vigor quando da prática da infração penal ou a lei vigente à época do julgamento.

A questão de a medida provisória que verse sobre Direito Penal ser regulada ou não posteriormente por decreto legislativo, perde sua importância, considerando que a medida provisória ab initio, desde sua edição já goza de efetividade, dessa forma, desde a sua criação teria condão de absolver o agente caso instituísse um caso de abolitio criminis.

A vedação do instituída pela emenda constitucional de n. 32, possui a finalidade ainda não vislumbrada por boa parte da doutrina e pelo próprio Supremo Tribunal Federal de evitar a utilização das medidas provisórias como forma de afronta a separação dos poderes.

A garantia da vedação da edição de norma penal via medida provisória se trata de verdadeira garantia da sociedade em face dos desmandos do Poder Executivo que, assenhorando-se da função constitucionalmente outorgada ao Poder Legislativo poderia editar normas penais tanto incriminadoras quanto benéficas em face de pessoas determinadas.

Caso o Supremo Tribunal Federal mantenha seu entendimento atual, no caso das medidas provisórias em matéria penal, além de ofensa a texto expresso da constituição, incorrerá em ofensa ao princípio da abstração.

CONCLUSÃO

A medida provisória é um instrumento oriundo do sistema de governo parlamentarista, incluído no ordenamento jurídico brasileiro com o fito de tratar de matérias relevantes e urgentes pendentes de regulamentação.

A proposta do presente estudo foi analisar as possíveis consequências geradas pela edição de medidas provisórias acerca de matéria penal antes e após a promulgação da Emenda Constitucional de n.32.

Partindo dessa premissa, levantou-se, primeiramente, que a medida provisória não é o instrumento adequado para a criação de normas penais, uma vez que não se adequa ao princípio da legalidade, não podendo, portanto, instituir crimes ou cominar penas.

Outro ponto de grande importância foi a análise dos entendimentos doutrinários dominantes antes do advento da emenda constitucional de n. 32, no ano de 2001, que ressoava pacífica no sentido de vedar e edição de figuras penais via medida provisória, ainda que inexistente qualquer norma no ordenamento jurídico que previsse tal vedação.

Posteriormente, após a promulgação de Emenda Constitucional de n.32, que vedou expressamente a possibilidade de criação de norma penal via medida provisória (art. 62, §1º, I, “b”, da Constituição Federal), o legislador constituinte derivado apenas ratificou o entendimento que ressoava em uníssono entre a doutrina pátria, visando evitar abusos do poder executivo, que desnaturando a natureza do instituto, em verdade se assenhorava das prerrogativas do poder legislativo.

De outro giro, observou-se que a medida provisória possui sua origem vinculada ao sistema de governo parlamentarista, o qual possui como uma de suas principais características a colaboração entre o primeiro ministro, chefe de governo, e o parlamento. Assim, quando utilizada no sistema de governo presidencialista, como o nosso, que tem como uma das principais características a separação dos poderes, não se amolda aos pressupostos que originaram o instituto.

Denota-se que o legislador pátrio, utilizando-se de institutos jurídicos próprios de ordenamentos jurídicos alienígenas, sem as adequações necessárias, imputando-o a nossa realidade, como no caso da medida provisória, gera graves distorções aos princípios já consolidados em nosso ordenamento jurídico.

Extraiu-se que, nada obstante houvesse entendimento majoritário no sentido de que medida provisória não poderia tratar de matéria de direito penal, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido no ano 2000, fixou o entendimento em sentido contrário, desde que a referida medida tivesse caráter não incriminador.

Todavia, após a expressa vedação da edição de norma penal, via medida provisória, instituída pelo legislador constituinte derivado, o Tribunal Excelso, manteve seu posicionamento anterior, afirmando ser possível a edição de medida provisória em matéria penal, em claro confronto ao texto constitucional.

Sendo a norma constitucional clara não cabe ao exegeta maior, no caso, o Supremo Tribunal Federal, elaborar interpretação diversa, sob pena de conferir descrédito ao sistema regularmente instituído.

A Constituição Federal é a norma maior de uma nação. Dessa forma, seu texto deve ser obedecido e cumprido na integra. No caso da vedação da edição de medidas provisórias sobre matéria penal, o pretório excelso ratificou seu posicionamento anterior, elaborado à época em que não existia qualquer disposição legal vedando tal situação.

Disso tudo, a decisão do Supremo Tribunal Federal pode dar ensejo a situações estapafúrdias, como a edição de medidas provisórias criadas sob encomenda, para beneficiar agentes determinados, minorando penas ou revogando crimes. Poderá causar, também, insegurança jurídica, pois o conflito direto entre os entendimentos da Suprema Corte e o texto constitucional, quando expressamente ignorado, causam banalização no sistema normativo-jurídico brasileiro.

Por derradeiro, vale ressaltar que os resultados obtidos com a pesquisa foram muito esclarecedores, porém salienta-se que o estudo ora apresentado não tem a pretensão de exaurir a matéria em face de sua intrínseca divergência jurisprudencial, doutrinária e legal, pois, em que pese não seja de todo novo, o tema ainda é foco de grandes discussões.

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Medida provisória em matéria penal após a edição da Emenda Constitucional de n. 32

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