O ESTADO LAICO E ATO DE IMPROBIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
O prefeito Marcelo Crivella da cidade do Rio de Janeiro enfrenta três pedidos de impeachment por supostamente favorecer integrantes da Igreja Universal, da qual é pastor.
Para a oposição, Crivella cometeu crime de responsabilidade ao oferecer medidas que favoreceriam integrantes da Universal. Um encontro secreto de Crivella no qual ele listou facilidades a pastores, igrejas e fiéis no Palácio da Cidade – sede do governo municipal – foi o estopim. Assessores pediram aos presentes que não usassem o celular no encontro, mas áudios obtidos pelo jornal O Globo revelam que Crivella prometeu solução para problemas com IPTU das igrejas e agilidade para cirurgias de catarata, por exemplo.
Ainda o jornal O Globo, em seu site, de 12 de julho de 2018, acentuou:
"Na ação civil pública movida ontem à noite contra o prefeito Marcelo Crivella (PRB), por improbidade administrativa, o Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) apontou o uso de escolas públicas municipais para promover a Igreja Universal do Reino de Deus (Iurd).
As diretoras das escolas CIEP Ministro Gustavo Capanema, na Maré, e Escola Municipal Joaquim Abílio Borges, no Humaitá, ambas da rede pública municipal, informaram, em depoimento à promotora Gláucia Santana, da 5ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva da Cidadania, que pastores da Igreja Universal pediram para usar o espaço escolar para ‘ações sociais’ da igreja.
Segundo os relatos, os eventos incluíram exames de audiometria, corte de cabelo, dentista, massagens de shiatsu, elaboração de documentos e assistência espiritual, entre outros serviços. Além disso, houve colocação de “banners” da Igreja Universal nas escolas bem como o uso de uniformes com o logotipo da igreja pelos organizadores e a distribuição de panfletos."
II – O ESTADO LAICO
Na linha já traçada no artigo 5º, VI, da Constituição, é protegida a liberdade de consciência e de crença. A liberdade de consciência se destina a dar proteção jurídica que inclui os próprios ateus e os agnósticos.
O Estado deve se manter absolutamente neutro, não podendo discriminar entre as diversas igrejas, quer para beneficiá-las, quer para prejudica-las. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro, laico.
Mas esse caráter laico do Estado brasileiro não compromete a obrigação em que se encontra de propiciar assistência religiosa nos estabelecimentos de internação, na forma do artigo 5º, inciso VII, da Constituição.
Em analise da matéria, Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, segundo volume, 1989, pág. 51) expressou que “a religião, nos estabelecimentos oficiais de ensino, pode ser ministrada, respeitada sempre a vontade dos próprios alunos. Poderá ser oferecida, facultativamente, constituindo-se disciplina dos horários normais das escolas oficiais. As escolas privadas podem ser confessionais no sentido de que adotam uma determinada religião. Há que se fazer referência também à liberdade de ensino no âmbito da respectiva confissão, isto é: o ensino que é ministrado nas reuniões de fiéis dentro ou fora dos tempos. É indiscutível o direito à livre catequese. Inclui-se também na liberdade religiosa o direito de as diversas confissões livremente formarem seus eclesiásticos”.
O Estado encontra-se impossibilitado de se imiscuir sobre aspectos internos das doutrinas religiosas. O dever do Estado, nessa esfera, repita-se, é garantir a todos, independente de credo, o exercício dos direitos à liberdade de expressão, de pensamento e de crença, de forma livre, igual e imparcial, não se podendo conceber que conceda privilégios a determinadas religiões.
Na avaliação do Procurador-geral da República, é inconstitucional a conduta dos Estados-Membros em obrigar a inclusão da Bíblia em suas escolas ou bibliotecas púbicas. Assim incumbe aos particulares e não ao Estado, a promoção de livros adotados por religiões específicas.
A República brasileira separou a Igreja do Estado, assegurando a ampla e absoluta liberdade religiosa, tal como dispunha o artigo 72, § 3º, da Constituição de 1891. Explicou Paulino Jacques(Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, pág. 332), como corolário, a secularização do casamento, a dos cemitérios, e a do ensino, proibida a subvenção de qualquer culto ou igreja e as relações de dependência ou aliança com o poder público, mantida, contudo, a representação diplomática junto a Santa Sé(§ § 4º, 5º, 6º e 7º).
Para esse entendimento muito contribuíram Silveira Martins e Rui Barbosa. Silveira Martins, em conferência que pronunciou em 16 de maio de 1869, no teatro Phenix Dramatica, na Corte, abordando o problema da “liberdade religiosa”, sintetizou-o, quando concluiu: “Igreja livre no Estado livre” e “cada um vá ao céu pelo caminho que escolher”. Por sua vez, Rui Barbosa, na introdução do seu livro “O papa e o Concílio” abordou a matéria.
O entendimento vem desde o limiar da República, do que se vê da redação do Decreto nº 119 – A, de 7 de janeiro de 1890, o qual: “Proíbe a intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providências”.
Dir-se-á que a laicidade, que não se confunde com laicismo, foi colocada como princípio constitucional pela Constituição de 24 de fevereiro de 1891, cujo artigo 11, § 2º, dispôs que é vedado aos Estados e à União “estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos”. Tal preceito é mantido pela Constituição de 1934(artigo 17, incisos II e III), pela Carta democrática de 1946(artigo 37, incisos II e III), pela Constituição de 1967 e pela Emenda Constitucional nº 1/69(artigo 9º, inciso II). A laicidade estatal revela-se princípio que atua de modo dúplice: a um só tempo, salvaguarda-se as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva do Estado nas respectivas questões internas, protegendo o Estado de interferências indevidas provenientes da seara religiosa, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer igreja ou culto, inclusive majoritário.
Consagra-se, no Brasil, a liberdade religiosa e ainda o caráter laico do Estado. A liberdade religiosa e o Estado laico determinam que as religiões não guiarão o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, que envolvem, por exemplo: o direito à autodeterminação, o direito à saúde física e mental, o direito à privacidade, o direito à liberdade de expressão, o direito à liberdade de orientação sexual e o direito à liberdade no campo da reprodução.
Mas não se pode utilizar-se do credo para fins políticos.
III – A APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS PREFEITOS MUNICIPAIS
Em decisão recente, datada de 5 de novembro de 2013, DJe de 7 de novembro de 2013, na AC 556.994/CE, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por sua Segunda Turma, por maioria, extinguiu ação civil de improbidade administrativa, por entender que os agentes políticos que respondem por crime de responsabilidade tipificados no Decreto‐lei 201/67, como é o caso dos Prefeitos, não se submetem à Lei de Improbidade Administrativa(Lei 8.429/92), sob pena de ocorrência de proscrito bis in idem.
A decisão se ampara nos termos da Reclamação 2.138/DF, que foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Haveria, pois, para os que assim entendem uma evidente antinomia entre o Decreto‐lei 201/67, que traça os chamados crimes de responsabilidade cometidos por Prefeito e a Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92.
A decisão trazida à discussão está em divergência a entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do que se vê do julgamento no AgRg no AREsp 149487/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29 de junho de 2012, quando se diz que a Lei de Improbidade Administrativa aplica‐se a prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade(Lei 1.070/50) somente abrange as autoridades elencadas em seu artigo 2º, quais sejam: O Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador‐Geral da República. A decisão citada tem base em outra emanada do Supremo Tribunal Federal, na Reclamação 2.790/SC, Relator Ministro Albino Zavascki, Dje de 4 de março de 2010, onde se concluiu que excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República(artigo 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal(artigo 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal e sujeitos às hipóteses traçadas na Lei 8.429/92.
Alerto ainda que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça após alteração do entendimento jurisprudencial até então prevalente no âmbito daquela Corte Superior, vem entendendo, de forma pacífica, que a prerrogativa de foro também deve ser aplicada às ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato, como se lê, dentre outros julgamentos da Reclamação 4.927/DF, Relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe de 29 de junho de 2011. No entanto, lembro que o Supremo Tribunal Federal, fora da linha traçada na Pet 3211 QO/DF(envolvendo membro do próprio STF), tem entendido que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, como se lê na AI 556.727 AgR/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 26 de abril de 2012; ARE 700.359/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10 de agosto de 2012, dentre outros, em diapasão outro àquele já visto no Superior Tribunal de Justiça, onde tem prevalecido a posição de que há foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa: AgRg no AREsp 184.147/RN, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20 de agosto de 2012; AgRg na MC 18.692/RN, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia, Primeira Turma, DJe de 20 de março de 2012.
Ademais acentuou a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do Recurso Especial 1.106.159, DJe de 24 de junho de 2010, Segunda Turma, que não há antinomia entre o Decreto‐lei 201/67 e a Lei 8.429/92. O primeiro impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete‐os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato.
Nesse julgamento político, onde pode vir o chamado impeachment, temos uma conotação mista, de cunho político‐penal. Tal sistema é distinto do modelo norte‐ americano, das orientações de Cooley, Story, Black. No sistema que adotamos, que é o do impeachment europeu, são impostas penas administrativas, civis e criminais, na linha de Duguit, Esmein, como bem reportado por Paulino Ignácio Jacques(Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, pág. 254. No Brasil, é sabido que Paulo Brossard(O impeachment, pág. 71 e seguintes) entende que o instituto tem feições políticas.
Mas o entendimento trazido à colação deve ser feito em consonância ao disposto no artigo 52 da Constituição Federal, em nítida interpretação sistemática, no sentido de que não foi para todos os agentes políticos que a Constituição Federal previu foro especial, por prerrogativa de função, para julgamento de crime de responsabilidade. Repito que tal se dá apenas com relação ao Presidente da República, ao Vice‐Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e ainda o Procurador‐Geral da República.
A ilação que se deve ter, segundo os julgamentos das Cortes Superiores, é de que o julgamento das autoridades que não detém o foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade, por atos de improbidade administrativa, continuará a ser feito pelo juízo monocrático, da Justiça Civil comum de primeira instância.
Tais considerações melhor se ajustam ao princípio republicano, um principio democrático qualificado, a exigir tratamento isonômico de todos perante a lei.
E ainda em nome deste princípio republicano que realço decisão do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1.331.229/SE, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 5 de dezembro de 2012, que não admitiu foro por prerrogativa de função em tais casos de ação de ajuizamento de ação de improbidade administrativa.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua jurisprudência predominante, admite a ação de improbidade nos ilícitos perpetrados por prefeitos, mercê de agentes políticos, do que se lê, dentre outros, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial 456.649/MG, Relator para o acórdão o Ministro Luis Fux, Primeira Turma, DJ de 20 de novembro de 2006.
Assim estão os prefeitos, agentes políticos, sujeitos a ação de improbidade pelos atos cometidos em detrimento do erário, das leis e dos princípios administrativos.
IV - ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTEM CONTRA OS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
Princípios são normas jurídicas estruturais de um dado ordenamento jurídico. São dotados, como ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo), de maior proeminência porque condicionam toda a interpretação do Direito. Podem eles ser expressos e implícitos. Os expressos são os mencionados no artigo 37 da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade. Outros podem ser mencionados: o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; o princípio da motivação; o princípio do controle judicial de atos administrativos; o princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos etc.
No caso em tela, observa-se o artigo 11, I, da Lei n. 8.429/92.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
O princípio da legalidade é, sem dúvida, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Ao lado dele convive o princípio da supremacia do interesse público ou princípio da finalidade pública.
A Administração Pública, no cumprimento de sua missão, deve levar em conta o interesse público.
Censura-se o desvio de poder que o STJ já assentou que pode ser aferido pela ilegalidade explícita(frontal ofensa ao texto da lei) ou por censurável comportamento do agente, valendo-se de competência própria para atingir finalidade alheia àquela abonada por interesse público, em seu maior grau de compreensão e amplitude. Análise da motivação do ato administrativo, revelando-se o mau uso da competência e finalidade e despojada de superior interesse público, defluindo o vício construtivo, o ato aflinge a moralidade administrativa, merecendo inafastável desfazimento(REsp 21.156 – 0 – SP, relator ministro Milton Luiz Pereira, j. 19 de setembro de 1994).
Deve se observar se no ato administrativo a finalidade foi atendida.
