6 O ART. 25 DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA
Não se seu a devida importância ao arbitramento na época do GATT, em 1947, entretanto tal fato não serviu de impasse para que o Memorando de Entendimento a respeito da Resolução de Litígios da OMC em seu art. 25.1 fosse em frente com o arbitramento, tornando-o uma solução alternativa de litígios mediante a concordância das duas partes que sejam Membros da OMC[65].
Já se verificou alhures que o recurso à arbitragem está diretamente vinculado ao acordo mútuo das partes para que se resolvam os litígios por meio desse recurso, contrariamente ao que sucede com os painéis, a não ser que seja disposto em contrário no Memorando de Entendimento sobre Resolução de Controvérsias. Devem ser combinados os procedimentos a dar prosseguimento e fazerem os acordos serem notificados a todos os membros, seguindo o prazo adequado ao início do processo de arbitragem (art. 25º, nº 2, do ESC), “podendo os outros membros tornarem-se partes num processo de arbitragem apenas com o acordo das partes que decidiram recorrer a este processo (ESC, art 25º, nª 3, ab initio)”[66].
O artigo 25º do ESC pode simplificar a resposta de algumas demandas que possuam por objeto: a) questões visivelmente estabelecidas pelas duas partes; b) haja uma concordância recíproca entre as partes (ESC, art 25.1); e c) haja alguma notificação dos membros com precedência considerável ao procedimento (ESC, art. 25.2).
Pode-se citar um exemplo de dispensa de aceitação de qualquer aviso pelo OSC, a Lei de Direito Autoral dos Estados Unidos em que se permite às partes somente avisarem ao OSC que decidiram recorrer à arbitragem, (96 WT/DS160).
Refere-se essa questão ao art. 100 da Lei de Direitos Autorais dos EUA, com o dispositivo de que há “limitações de direitos exclusivos outorgados a titulares de direitos autorais sobre suas obras amparadas pelo direito autoral, na forma de exceções para a difusão por quem não é titular de determinadas interpretações ou exibições”. Nesse caso, as limitações se referem à "exceção de uso doméstico", em obras amparadas pelo direito autoral, dentre elas: difusão por quem não é titular de determinadas interpretações ou exibições, para obras musicais "dramáticas" e ainda, "exceção empresarial" que são as obras distintas das obras musicais "dramáticas". Foram esclarecidos pelo GE "três critérios" que devem ser seguidos pelas partes no sentido de satisfazer de maneira cumulativa para estabelecer limitações aos direitos exclusivos com ajuste consoante ao art. 13: que as limitações ou exceções a) se circunscrevam a determinados casos especiais; b) não atentem contra a exploração normal da obra; e c) não causem prejuízo injustificado aos interesses legítimos do titular dos direitos.
Por ter sido a primeira vez em que se adotou a arbitragem do art. 25, considerou-se que foi empregado num momento oportuno para reflexões improvisadas pelos árbitros tais como: possível utilização a qualquer momento; posição como “meio optativo de resolução de controvérsias ”; sublime de realização imediata das decisões; e o reforçamento do procedimento multilateral de comércio.
Com relação ao grau de prejuízo ou anulação sofrida por um membro, o art. 25 não dispõe expressamente que se deva descartar esta forma de recurso à arbitragem. Ao invés disso, os dispositivos do § 1 do art. 25 que faz referência à "resolução de alguns litígios que tenham por objeto questões claramente definidas por ambas partes", podem respaldar a opinião de que quanto ao o art. 25 deve-se entender como um mecanismo de arbitragem ao que os membros podem ”recorrer sempre que seja necessário no marco da OMC”.
Da mesma forma, o §2 do art. 22 faz referência às "negociações [...] eram vistas a achar uma compensação mutuamente aceitável". Não existe nesse dispositivo “termos que tornem impossível considerar a arbitragem como meio de alcançar uma compensação mutuamente aceitável”.
Utiliza-se a expressão “solução de controvérsias" com o entendimento de que seu significado se refere à totalidade do processo de acordo da OMC e não apenas parte de um processo, segundo os árbitros, com a determinação do nível de vantagens prejudicadas ou anuladas como resultado de uma infração.
A conclusão dos árbitros é que o procedimento do art. 25 constitui uma alternativa ao procedimento dos grupos especiais, interpretando-se, assim, o que orienta o § 40 do art. 25 que dispõem a aplicação mutatis mutandis referentes aos artigos 22 e 23 do ESC aos laudos arbitrais. “Para os árbitros, há mais peso em outros elementos baseados no fato de que nenhuma das disposições de que se trata exclui expressamente o recurso à arbitragem realizada no art. 25 no contexto particular em que se aplicam”.
Segundo os árbitros entende-se ainda que o recurso à arbitragem do art. 25 condiz plenamente com o objeto e fim do ESC, uma vez que aponta para as soluções entre os membros (art. 3.3, ESC), no contexto da arbitragem direcionada à negociação de compensações, seguindo para um caminho de aplicação suspender as concessões ou outras obrigações. Reforça-se, com o artigo 25 do ESC, um sistema de solução de controvérsias ao complementar as negociações previstas no art. 22.2, em que se permite às partes se utilizarem da arbitragem com o intuito de negociar uma compensação de maior eficácia.
Esse procedimento na concepção dos árbitros, “é sempre preferível em detrimento de retaliação de qualquer tipo, uma vez que reforça o comércio em vez de restringi-lo ou desviá-lo.”
No que se refere ao mandato dos árbitros, ficou de acordo que esses precisariam tão somente originar o nível de prejuízo proporcionado às CE pela utilização do art. 110 da Norma de Direito Autoral dos Estados Unidos. Os árbitros legitimamente não estavam prescritos a concordar com o seu mandato, o texto do art. 25 não define a demanda de como a delegação dos árbitros será estipulada. Contudo, o ESC não interdita as partes de limitarem o artefato da arbitragem e, no caso, os árbitros tiveram a decisão de aceitar o comedimento dos seus mandatos. Cumulativamente, se poderia ter determinado que os árbitros decidissem se os procedimentos adotados pelos EUA para adequar as infrações da Lei de Direito Autoral são consistentes com suas obrigações no TRIPs, mas não o fizeram[67].
A classe jurídica do Organismo de Soluções de Controvérsias pode ser ponderada pelos seus fornecimentos segundo o Ajuste Distintivo da OMC, e o Entrosamento Referente às Leis e Processos. É um composto de metodologias que conecta a etapa de transação, a discrição exemplar, a arbitragem e o princípio jurídico legal com particularidades cômodas a norma de direito interno[68].
A parte que não puder desempenhar prontamente as sugestões, necessitará indicar ao OSC um limite, que precisará ser convencional por concordância, para esta cortesia. Não havendo tal concordância, as partes abrangidas arriscam decidir um limite admissível aos dois, com um limite de 90 dias a calcular da data de concordância do documento, por meio da arbitragem compulsiva.
A nomeação acontece na fase de discussão mediante o acordo entre as partes. O árbitro tem a comprometimento acompanhar o desígnio do art. 21 parágrafo 3 cortado a do Entrosamento, o qual decide os limites a serem acompanhados, sendo o máximo de 15 meses a calcular do Painel, amparado se ocorrer extensão, podendo aproximar-se de 18 meses, caso as partes cheguem a analisar situações extraordinárias, como por exemplo, seja necessária a modificação de princípios internos, por menos tempo de prática que as legislativas o que comprova a precisão de informação do jurado para estabelecer um limite “plausível” para a prática, assim como levar em conta até os problemas cômodos de toda realidade nacional, como os países em crescimento ou os que estejam acontecendo conflito econômico ou financeiro[69].
O meio pelo qual a discórdia é resolvida por comercialização alcançada pelas partes em litígio, sem a intervenção de terceiros é conhecido como entrosamento que se concretiza através de” conversação diplomática, tanto verbalmente quanto através de barganha de notas entre a chancelaria e a legação”.[70]
7 OS MEIOS DIPLOMÁTICOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Existem meios para dirimir conflitos internacionais que exigem a necessidade de se buscar inúmeros recursos com o escopo de que sejam plenamente solucionados e dentre eles, destaca-se de importância para este estudo, os meios diplomáticos.
Cumpre ressaltar que as Negociações Diplomáticas apontam para acordos bilaterais ou multilaterais entre as partes no processo, sendo necessário que haja a equivalência entre as partes, sem interferência de terceiros[71]. É através da comunicação diplomática que se realização as negociações, podendo ser tácita ou expressa. A tácita realiza-se com o procedimento de uso da oralidade e em caso de ser expressa, são utilizados documentos entre funcionários dos Estados partes, que possuem tal função.
O Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança[72] pode ser citado como uma negociação diplomática que obteve sucesso pois permitiu que os países chegassem a uma posição de consenso que “deve desbloquear o processo de implementação das regras para a identificação de carregamentos contendo Organismos Vivos Geneticamente Modificados (OVMs), mais conhecidos como transgênicos”.
O acordo alcançado estabelece que seja adotada imediatamente a expressão “contém OVMs” para os casos onde já é possível realizar o rastreamento, a segregação e a identificação dos transgênicos e a expressão “pode conter OVMs” para os demais casos, que terão um prazo de seis anos para se adaptar às novas regras. Os dois regimes deveriam coexistir, portanto, até 2012, data prevista para que o contém seja adotado definitivamente[73].
No que tange ao meio diplomático referente aos Bons Ofícios, no contexto entra um terceiro para que amigavelmente, busca-se promover aproximação entre as partes que por motivo de desconfiança e desentendimentos não foram capazes de solucionar o conflito. O objetivo é fazer com que esse terceiro crie um ambiente melhor e mais amigável entre os membros, sem tomar conhecimento do litígio. Tem ciência de que houve algum desentendimento, entretanto não há de sua parte nenhum envolvimento. Partes e terceiro em caso de solicitação podem se opor a interferir, o que leva a excluírem o os Bons Ofícios.
Há participação do Brasil em prestação de bons ofícios e também benefícios dos mesmos quando em 1864, Brasil e Grã-Bretanha foram beneficiados por Portugal. Na época, estavam os dois países de relações cortadas, em razão do conhecido caso Christie. Após essa prestação dos bons ofícios por Portugal, voltaram os dois países às suas relações diplomáticas normais[74].
Cumpre evidenciar que existem diferenças representativas entre Bons ofícios e Mediação, sendo também uma outra forma de solução diplomática de conflitos por meios pacíficos. Entra nessa relação, um terceiro que também é chamado para mediar o conflito, todavia, ele não só conhece matéria de fato e de direito que deu origem às controvérsias, como oferece soluções com seu parecer sobre o caso. Ressalte-se que seu parecer não tem efeito vinculante, ou seja, não há obrigatoriedade de cumpri-lo[75].
Outro meio diplomático é a Conciliação, realizada com a participação de uma comissão integrada formada por membros dos Estados litigantes, ou por membros neutros, que analisam cada caso e dispõem a uma solução, que podem ou não ser aceita. Existe entre a conciliação e mediação uma certa semelhança, porém, em uma, o parecer é de um único participante e na outra, o parecer é elaborado por uma comissão, ou seja, por várias participantes, que no caso emitem juízo de valor.
Para a prevenção de litígios existe ainda o Sistema de Consultas, propiciando às partes consultas mútuas periódicas no sentido de discutirem certos assuntos entre si. A combinação entre elas se concretizam por meio de tratados que em suas reuniões, são discutidos diante de questões levantadas num prazo determinado que solucionem o problema com propostas de ambas as partes [76].
Sintetizam-se a seguir os meios diplomáticos no sentido de trazer a lume seus principais pontos de entendimento:
-Negociações: unilaterais, bilaterais ou multilaterais que visam ao entendimento direto entre os Estados por meios diplomáticos. Exemplos: Conferência de Algeciras (1906), pôs fim à primeira Crise do Marrocos, através de negociações multilaterais entre os países envolvidos. Em 1911, na segunda Crise do Marrocos, Alemanha e França fizeram negociações bilaterais na qual cada um fez concessões ao outro a fim de resolverem tal controvérsia e evitar a guerra.
-Serviços amistosos: não possuem aspecto oficial, são realizados apenas por um diplomata nomeado pelo governo, até mesmo sem a presença efetiva do chefe de Estado.
-Bons ofícios: a solução do conflito se dá pela interferência de um terceiro Estado que aproxima os litigantes para que estes cheguem a uma resolução. Exemplo: Portugal impôs os bons ofícios em 1864 para que Brasil e Inglaterra reatassem relações diplomáticas, as quais culminaram na Guerra do Paraguai.
-Mediação: também é eleito um terceiro Estado para resolver a discórdia entre outros dois, porém agora o Estado mediador vai de fato proporcionar a solução. A condição necessária para esse tipo de solução de controvérsias é que os dois Estados litigantes confiem no Estado mediador, elegendo-o para tal designação[77].
Independentemente de existirem outros modos de recurso à arbitragem na OMC, estão contempladas expressamente, no ESC, fundamentalmente três probabilidades de arbitragem no passo de realização das referências, ocasião onde os árbitros irão decidir algumas questões características para os Estados se adaptarem às medidas reveladas inconsistentes em semelhança ao disposto nos contratos OMC. O art. 21 do ESC.
Propõem-se então, etapas para a execução confinante das consignações ou contagem de um limite para fazê-lo. Se forem aceitas as consignações, mas a outra parte julgue insuficiente, o OSC terá de intervir de forma a assegurar o sistema multilateral. Já se existir inadimplência, o ESC contempla contramedidas como a interrupção de permissões ou a contrapartida.
