Notas
1 UNCTAD, Escopo e Definição.Série da UNCTAD sobre questões relativas aos acordos internacionais de investimento, Nações Unidas, Genebra, 1999, p 18.
2 Cfr. United nations Conference on trade and Development, World investment report,New York/Genebra, 2011.
3 Artigo 54.º Da Convenção de Washington.
4 O caso Factory at Chorzowé citado em grande maioria ou até em todos os casos do CIRDI, assumindo o foco principal, a autoridade, quando discutido o padrão do direito internacional consuetudinário.
5 North American Free Trade Agreement, 12 de Dezembro de 1992, disponível em <https://www.sice.oas.org/Trade/NAFTA/chap-111.asp#A1110> Último acesso em 20 de Maio de 2017.
6 “Nacionalizações” são as desapropriações em todos os setores econômicos ou em uma indústria específica; as “expropriações” geralmente se referem a empresas específicas. (UNCTAD, tomada de propriedade, Nações Unidas, Nova Iorque e Genebra, 2000) p 4)
7 O termo "expropriação indireta" é freqüentemente usado indistintamente com expressões como a expropriação de fato, disfarçada, construtiva, regulatória, consequente ou rastejante. No entanto, pode haver diferenças sutis entre estes termos. As análises das diferenças existentes, no entanto, estão além do escopo deste estudo.
8 UNCTAD, Taking of Property, 2
9 ADC contra Hungria, Decisão Final de 2 de Outubro de 2006, §481. ICSID
10 The Factory at Chorzów Germany v Poland, Claim for Indemnitry. Merits, 1928. PCIJ Rep. Series A Nº 17, 47. a CPJI apontou para a necessidade de evitar a equiparação de expropriações ilegais e legais: “Tal consequência não só seria injusta, mas também e sobretudo incompatível com o objectivo do artigo 6° - isto é, a proibição, em princípio, da liquidação do bem uma vez que equivaleria a tornar indistinguíveis a liquidação lícita e o despojamento ilegal no que diz respeito aos seus resultados financeiros.”
11 Siemens contra Argentina, Decisão final de 6 de Fevereiro de 2007 ICSID caso N.º ARB/02/8
12 Vivendi contra Argentina, Decisão de 20 de Agosto de 2007, parágrafos 8.2.3-8.2.6.
13 O Tribunal Europeu declarou que as consequências pecuniárias de uma expropriação lícita não podem ser equiparadas às de uma desapropriação ilegal (cf. por exemplo, Scordino contra Itália (Nº1), Julgamento de 29 de Março de 2006, §250; Ex Rei da Grécia contra Grécia , Artigo 41.o, Julgamento de 28 de Novembro de 2002, parágrafos 75-76)
14 UNCTAD, Taking of Property 12-13.
15 S. Ripinsky; K. Williams. Damages in International Investment Law (London: BIICL2008) p13.
16 Amco Asia Corp contra Indonesia, Sentença de 20 de novembro de 1984, §266. I ICSID relatório 413.
17 CISG, Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Mercadorias, 1980 p19 ILM 668. No que se refere à utilização do termo "danos" neste contexto.
18 Hadley contra Baxandale, 1854, 156 ER 145.
19 Sapphire Internatonal Petroleum Ltda v NIOC, decisão de 15 de Março de 1963, (1967) 35 ILR 136, 185-6.
20 A Corte Interamericana de Direitos Humanos também destacou que o direito internacional público não inclui o conceito de danos punitivos ou exemplares. Velasquez Rodrigues contra Honduras, (1989) 7 Inter-Am.Ct. H.R. Ser C (Danos Compensatórios) 52. Os poucos casos internacionais normalmente referidos neste contexto não podem ser considerados como prova de que o conceito já faz parte do direito internacional.
21 Caso relativo a Factory at Chorzów, PCIJ 1928 Ser A, Nº 17, 67. (doravante Factory at Chorzów) Este princípio poderia e deveria ser utilizado também para o cálculo dos danos após violações da ECHR.
22 Caso relativo a Factory at Chorzów, PCIJ 1928 Ser A, Nº 17,47.
23 ADC contra Hungria ,Sentença do Tribunal, §496
24 Idem §498.
25 Em “expropriação progressiva”, dá-se quando a ação governamental ou a legislação interfere substancialmente com o investimento, ao ponto que ao longo do tempo as ações passam a equivaler a expropriação real. A data escolhida para avaliação nestes casos é “a data em que a ‘interferência' governamental privou o proprietário de seus direitos ou tornou estes direitos praticamente inúteis”. Compania Del Desarrollo de Santa Helena, S.A. contra República da Costa Rica, ICSID Processo N.º ARB / 96/1 [doravante Santa Elena contra Costa Rica] , Sentença Final, §78 (17 de fevereiro de 2000).
26 "A Azurix propôs quatro datas possíveis para determinar a compensação devida por desapropriação: (A) Julho de 1999, pouco antes da emissão da Resolução 1/99 em 4 de agosto; (B) Dezembro de 2000, quando o Subsecretário do MSP havia prometido que os problemas com a tarifa seriam resolvidas a favor da Azurix e não foram; (C) agosto de 2001, quando a Província negou qualquer violação do Contrato de Concessão, do Regime Tarifário ou do Marco Regulatório e se recusou a permitir à ABA recuperar integralmente o pagamento da Canon; e ( D) Em Novembro de 2001, quando foi emitido o Decreto nº 2598/01, recusando a aceitar a notificação da ABA de 5 de outubro de 2001. A Azurix adota a posição de que "Não importa qual data seja fixada por este Tribunal, à Província não deve ser permitida beneficiar-se de seus próprios atos ilícitos“". Azurix Corp. contra República Argentina, ICSID Caso N.º ARB / 01/12, Sentença, § 417 de 14 de julho de 2006.
27 International Technical Products Corporation contra Iran, 9 Iran- US CTR 1985, 206-240-I.
28 PILTZ, D. Die. Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung. Dusseldorf: Idw. 1994 92, p.3.
29 ICSID Rev.- FILJ 408, 418
30 LG&E Energy Corp. LG&E Capital Corp. LG&E International Inc v Argentine Republic, sentença em 25 de Julho 2007. §34, 36 e 37.
31 CME contra República Tcheca, Sentença Final em Danos em 14/03/03, (2006) Relatórios do ICSID. P 246, §§331 e 620.
32 Id. p. 113.
33 Ibid.p. 117
34 Azurix Corp contra Argentina, sentença em 14/07/06.
35 Sola Tiles Inc contra Iran, 14 Iran-US CTR,1987, p 223, §53 et seq.
36 Wena c. Egito, Sentença, §122.
37 Id. §125
38 PILTZ, D. Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung. Dusseldorf: Idw. 1994 92-3.
39 CMS Gas Transmissions Comp contra Argentina, Sentença de 12/05/05, 44 ILM 1205, §§ 430-3, (Starret Housing Corporation contra Iran, 16 Irão-US CTR (1987) p. 112, §336.)
40 Aminoil contra Kuwait, (1982) 21 ILM 976, §178
41 ADC contra Hungria, Sentença do Tribunal, §§491-99.
42 Compañıa de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA contra Republica Argentina, ICSID Case No ARB/97/3, Sentença Final em 20 de agosto de 2007, §8.3.16.
43 Wena Hotels Limited contra Arab Republic of Egypt, ICSID Cason.º ARB/98/4, ARC / 98/4, Decisão da Comissão ad hoc sobre um pedido de anulação da decisão arbitral em 5 de Fevereiro de 2002, § 96.
44 RIPINSKY & WILLIAMS, nota supra 32, p.377.Citando o Asian Agriculture Product Ltd. contra República do Sri Lanka, ICSID, Processo ARB / 87/3, Sentença Final, §115 em 27 de Junho de 1990.
45 Autopista Concesionada de Venezuela, CA contra República Bolivariana da Venezuela, ICSID Processo ARB / 00/5, Sentença Final em 23 de setembro de 2003, § 367. Ver também Occidental Petroleum Corporation e Occidental Exploration and Production Company contra República do Equador, ICSID Processo ARB / 06/11, Sentença Finalem 5 de outubro de 2012, § 826
46 Compañıa de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA contra Republica Argentina, ICSID Case No ARB97/3, Sentença Final em 20 de agosto de 2007, § 9.2.3.
47 Occidental contra Equador, supra cit 59 §834. ICSID Case No. ARB/06/11.
48 Artigo 38 §2 of the ILC Artigos sobre a responsabilidade dos Estados pelos atos internacionalmente injustificados, Anexo à Resolução da Assembleia Geral 56/83 de 12 Dezembro de 2001, UN Doc A/ Res./56/83.
49 Comissão de Direito Internacional, Artigos sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, UN Doc A / 56/10, 2001. Relatório da CDI, 53ª sessão ASR Art 36.
50 Autopista v Venezuela, nota supra 69 § 366.
51 WETTER, J Gillis. Interest as an Element of Damages in the Arbitral Process,1986, 5 Int’l Fin. L. Rev.20, em HeinOnline. Bowett (1989, 59(1): 62-63) cita o Governo do Kuwait contra American Independent Oil Company (AMINOIL) em uma Arbitragem ad hoc , Sentença em 24 de Março de 1982 §178(5). Também Autopista contra Venezuela (nota 69) § 380. Marboe (notasupra 45) p 330 porém, que «este ajustamento para a inflação só foi necessário porque foi aplicada uma taxa de juro legal»
52 London Interbank Offered Rate. MARBOE, Irmngard (nota supra 45) p.330
53 Comissão de Direito Internacional, ’Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’ UN Doc A/56/10 (2001) ILC Report, 53rd session (‘ASR’) Art 38, Comentário 3.
54 ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v Republic of Hungary, ICSID Casonº. ARB/03/ 16, Sentença em 2 de Outubro de 2006.§ 520.
55 Ahmadou Sadio Diallo (Republica do GuinécontraRepública Democrática do Congo) Sentença de 2012. CIT Rep 324,§ 24.
56 ASR op. cit. p 24 (nota supra 72) Art. 38, Comentário 3
57 El Paso Energy International Company contraRepública Argentina, ICSID Cason.º ARB/03/15, Sentençade 31 de Outubro de 2011.§ 747 (grifo nosso)
58 Ver Occidental contra Equador nota supra 69 §827. TambémSempra Energy v Argentine Republic, ICSID Casonº. ARB/02/ 16, Sentençade 28 de Setembro de 2007 § 485. cf.Occidentalcontra Equador nota supra 69 § 849.
59 Ioannis Kardassopoulos e Ron Fuchs contra Geórgia, ICSID Casos N.ºARB / 05/18 e ARB / 07/15, Decisão da Comissão ad hoc sobre a suspensão da execução da sentença em 12 de novembro de 2010, § 43 (grifo nosso). Confirmado em Autopista v Venezuela (supra cit59), § 380.
60 Convenção sobre a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (aberta à assinatura em 18 de março de 1965, entrou em vigor em 14 de outubro de 1966) ("Convenção CIRDI").
61 Enron Creditors Recovery Corporation (antiga Enron Corporation) e Ponderosa Assets, LP contraRepública Argentina,CIRDI Casonº. ARB/01/3, Decisão sobre o pedido de suspensão da execução da sentença da República da Argentina em 7 Outubro de 2008) §100.
62 MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Sentença (25 de Maio 2004) § 251; Occidental v Ecuador (n 3) § 834.
63 WAKIM, Mark. Nota supra 86, em 10, 40-49 (aviso do potencial para riba e gharar para anular sentenças de arbitragem e examinar como a prática de arbitragem internacional desenvolveu para abordar o impacto desses princípios).
64 Gemplus, SA, SLP, SA e Gemplus Industrial, SA de CV e Talsud, SA contra Estados Unidos Mexicanos, ICSID Caso ARB (AF)/04/3 e ARB (AF)/04/4) Sentença em 16 de Junho 2010. §§ 16–23. cf Unglaube contra Costa Rica (n° 6)§ 322
65 Veja por exemplo Siag contra Egito, Sentença §§596-98
66 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15
67 Desert Line v. Yemen, Sentença§§293-95
68 RIPINSKY, Sergey; WILLIAMS, Kevin. Damages in International Investment Law, British Institute of International and Comparative Law, 2008, p 369, citando Sylvania Technical Systems, Inc contra Irã, Sentença de 27 Junho de 1985, 8 Iran–USCTR 298, 321.
69 Unglaube v Costa Rica (n 6) para 323, citado em Ripinsky (nota supra 94) p 371
70 MARBOE, Irmgard. Nota supra 45 §6.52
71 MARBOE, Irmgard.op. cit. 343,§§ 6.101 ao 6.103
72 Compañıa del Desarrollo de Santa Elena SA v Republic of Costa Rica, ICSID Caso No ARB/96/1, Sentença em 17 de Fevereiro de 2000, § 104
73 FELLMETH, Aaron. Below Market Interest in International Claims Against States, 2010, 13(2) Jornal Int. Econ L 423, 436.
74 BBC NEWS BUSINESS. Em <https://www.bbc.com/news/business-18671255> último acesso em 04 de Junho de 2017.
75 MARBOE, Irmgard. Op cit 344-349.
76 Taxa Interbancária de Londres (London Interbank Offered Rate).
77 Federação Bancária Europeia (European Banking Federation).
78 Unglaube contra Costa Rica (n 6) § 319).
79 Occidental contra Ecuador (n 3) para 843.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CIRDI/ICSID - Centro Internacional de Resolução de Disputas de Investimento.
BIT – Tratado Bilateral
CDI – Comissão de Direito Internacional
CPJI – Corte Permanente de Justiça Internacional
USPAP – Uniform Standards of Professional Appraisal Practice
AICPA – Instituto Americano de Contabilidade
IVSC – International Valuations Standards Committee
EBIT ou EBITDA – fluxos de caixa calculados com base nos ganhos mediante juros e impostos
FCD – fluxos de caixa descontados
LISTA DE QUADROS
Quadro 1- Juros referenciados para a Taxa de Depósito de seis meses dos depósitos de 2,66 % (2 casos)
Quadro 2 - Os juros referentes à taxa do US Treasury variando de 2,51 % a 4.188 % (7 casos)
Quadro 3 - Os juros referentes à margem Libor mais a margem variante de 1.4925 % a 6.16 % (14 casos)
Quadro 4 - Os juros concedidos a uma taxa de 5% (2 casos)
Quadro 5 - Juros concedidos a uma taxa de 6 % (6 casos)
Quadro 6 - Os juros referenciados a uma taxa preferencial atingindo 6,85 % (1 caso)
Quadro 7 - Os juros concedidos a uma taxa maior a critério do tribunal ou levando em consideração os riscos de investir no estado em particular (3 casos)
Quadro 8 - Os juros concedidos de acordo com a lei aplicável (4 casos)
Abstract: Investment arbitration today has been viewed differently from a few times ago. The damage draws attention both to legal focus as well as to written documents. Instead of creating new legal doctrines, priority is given to identifying the financial and economic aspects of amounts claimed or granted to clients. In this regard, there is illegal expropriation, violation of BITS among other rights advocated under international law. The repair or damage occurs due to non-compliance of these agreements. This investigation will also deal with the functions of the damage and the consequences for the calculation, the punishments made to the infringing parties as well as the legalities that have refused to accept them. So also punctuate the evaluation date and its methods of choice. As for interest and the allocation of costs, highlight their valuation to the detriment of credit. The International Investment Resolution Center (CIRDI / ICSID) will guide the study of Investment Arbitration discussed here. It is a research of scientific investigation of character, and for its construction, specialized books, articles and websites were used.
Keywords: Investment Arbitration. Calculation. Indemnable Damage. Interest. International Investment Resolution Center (CIRDI / ICSID).
