Etimologicamente, a palavra nepotismo advém do latim nepos, nepotis, que significa, respectivamente, neto, sobrinho. No âmbito da Administração Pública, o termo se refere à prática de indicar parentes em detrimento de profissionais mais qualificados, porém sem laços de parentesco com a autoridade nomeante.
Da página do Ministério da Transparência, extrai-se a seguinte explicação:
Podemos conceber o conceito de nepotismo como a prática pela qual um agente público usa de sua posição de poder para nomear, contratar ou favorecer um ou mais parentes, sejam por vínculo da consanguinidade ou da afinidade, em violação às garantias constitucionais de impessoalidade administrativa.
O Decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal. Este Decreto veda, no âmbito de cada órgão e de cada entidade do Poder Executivo Federal, as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento para nomeação em cargo comissionado ou função de confiança, contratações para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público e às contratações para estágio, exceto se essas contratações forem precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/setor-publico/nepotismo/perguntas-e-respostas#nepo1 Acesso em: 25/07/2018
Após longo debate judicial, o Supremo Tribunal federal (STF) editou a Súmula Vinculante n. 13, que dispõe:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
A edição da SV n. 13 teve como precedentes: ADI nº 1.521 - MC (DJ de 17/3/2000); MS nº 23.780 (DJ de 3/3/2006), ADC nº 12 (DJ de 01/09/2006) e RE nº 579.951 (DJ 24/10/2008).
Ocorre que a interpretação conferida pelo TJSC à referida súmula converge no sentido de exigir a demonstração de vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade. É o que se extrai do Enunciado IV do Grupo de Câmaras de Direito Público, homologado em Sessão Ordinária ocorrida em 08/07/2015:
A Súmula vinculante n. 13 refere-se a situações afrontosas à Constituição da República, especialmente por inobservância aos princípios da moralidade, da eficiência e da impessoalidade no âmbito da Administração Pública, daí porque há necessidade, em cada caso concreto, de estar configurada essa eiva para que se caracterize a prática de nepotismo, que claramente não ocorre quando inexiste vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade, tampouco quando não se verifica influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo.
Inúmeros são os julgados do TJSC nesse sentido:
Para a caracterização de nepotismo, a enquadrar-se nas vedações da Resolução nº 07/2005 do CNJ e da Súmula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal, exige-se o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquele magistrado ou servidor que determinou a incompatibilidade, ou a influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo.' (TJSC - Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, Grupo de Câmaras de Direito Público, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. em 14.8.2013), o que inocorre na espécie, a determinar, bem por isso, a inexistência de óbice à nomeação do impetrante e, consequentemente, a concessão da segurança" (TJSC - MS n. 2014.000914-2, da Capital. Rel. Des. João Henrique Blasi, julgado em 11/06/2014).
Conforme já se decidiu no STF e também nesta Corte, não basta o simples vínculo de parentesco do candidato a cargo comissionado com servidor deste ou de outro Poder para impedir sua nomeação. A prática de nepotismo é evidenciada pela troca de favores, pelo louvor ao compadrio e ao patriarcado, e não simplesmente em razão do vínculo sanguíneo ou de afinidade parental. No caso, considerando que a recusa funda-se no fato de ser o candidato ao cargo parente de servidora, lotada em outra comarca e atualmente ocupante de cargo de chefia, a hipótese é de concessão da ordem, porque não se observa nessa angularização qualquer subordinação ou ingerência daquela servidora em face da autoridade contratante. (TJSC - MS n. 2012.028259-9, da Capital, Rel. Des. Ricardo Roesler, julgado em 14/05/2014).
MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO PARA O CARGO DE ASSISTENTE DE PROMOTORIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NEGATIVA, SOB A ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE NEPOTISMO, EM RAZÃO DO IRMÃO DA IMPETRANTE OCUPAR CARGO IDÊNTICO EM PROMOTORIA DIVERSA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E HIERARQUIA. PARENTESCO QUE NÃO TEVE INFLUÊNCIA NA NOMEAÇÃO. INTERESSADA QUE JÁ ESTAVA LOTADA NO GABINETE DO RESPECTIVO PROMOTOR, NA CONDIÇÃO DE ESTAGIÁRIA DE PÓS-GRADUAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 37/2009, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, E DO ENUNCIADO Nº 13 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. ENUNCIADO Nº IV DESTE GRUPO DE CÂMARAS. NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. "A teor do Enunciado n. IV do Grupo de Câmaras de Direito Público, homologado em Sessão Ordinária ocorrida em 08/07/2015, 'A Súmula vinculante n. 13 refere-se a situações afrontosas à Constituição da República, especialmente por inobservância aos princípios da moralidade, da eficiência e da impessoalidade no âmbito da Administração Pública, daí porque há necessidade, em cada caso concreto, de estar configurada essa eiva para que se caracterize a prática de nepotismo, que claramente não ocorre quando inexiste vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade, tampouco quando não se verifica influência direta ou indireta do parente na indicação para o cargo' (DJE n. 2157, p. 1, disponibilizado em 21/07/2015)" (TJSC, Mandado de Segurança nº 2015.030934-4. Grupo de Câmaras de Direito Público. Rel. Des. Cid Goulart, julgado em 12/08/2015). ORDEM CONCEDIDA. (TJSC, Mandado de Segurança n. 4011713-02.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 08-02-2017).
REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM EM DEFINITIVO A FIM DE ANULAR O ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO E ASSEGURAR A NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA DE JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE A IMPETRANTE E A SERVIDORA COM QUEM POSSUI RELAÇÃO DE PARENTESCO, BEM COMO DE INFLUÊNCIA, DIRETA OU INDIRETA, NA INDICAÇÃO PARA O CARGO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJSC, Reexame Necessário n. 0019733-15.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 23-11-2017).
MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO. ATO OBSTADO EM RAZÃO DO IRMÃO DA IMPETRANTE JÁ OCUPAR CARGO EM COMISSÃO EM GABINETE DE OUTRA AUTORIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEPOTISMO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE INFLUÊNCIA OU SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. A simples presença do laço de parentesco entre o servidor de referência e o aspirante não é suficiente para a configuração do nepotismo, devendo tal fato estar coadjuvado pela subordinação hierárquica entre nomeante e nomeado ou pela influência direta do parente servidor na contratação do indicado, afinal o mote do instituto é afastamento das medidas de apadrinhamento e de "privatização" dos órgãos públicos, resguardando a contratação motivada pela capacitação e pela qualificação do servidor. (TJSC, Mandado de Segurança n. 4004927-05.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 22-11-2017).
MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO PARA CARGO COMISSIONADO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO ENTRE O IMPETRANTE E O SERVIDOR COM QUEM POSSUI RELAÇÃO DE PARENTESCO. INFLUÊNCIA, DIRETA OU INDIRETA, NA INDICAÇÃO PARA O CARGO INOCORRENTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PUBLICO. ORDEM CONCEDIDA. (TJSC, Mandado de Segurança n. 9008805-81.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 22-03-2017).
Destaque-se que o próprio STF parece chancelar essa interpretação mais flexível da SV n. 13:
Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Agravo regimental não provido. (Rcl 19529 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. Competência reconhecida para fiscalizar os princípios que regem a Administração Pública. Servidor não efetivo ocupante de cargo de nomeação e exoneração “ad nutum” que é cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, de servidor efetivo do mesmo órgão. Ausência de prova concreta de subordinação entre os dois servidores ou entre a autoridade nomeante e o servidor de referência para a configuração objetiva do nepotismo. Nepotismo não configurado. Segurança concedida. 1. Competência do Conselho Nacional de Justiça para promover a fiscalização dos princípios constitucionais da Administração Pública consagrados pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, entre eles os princípios da moralidade e da impessoalidade, os quais regem a vedação ao nepotismo. 2. A norma depreendida do art. 37, caput, da CF/88 para a definição de nepotismo – em especial os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência - não tem o condão de diferenciar as pessoas tão somente em razão de relação de matrimônio, união estável ou parentesco com servidor efetivo do poder público, seja para as selecionar para o exercício de cargos de direção, chefia ou assessoramento no âmbito da Administração Pública, seja para excluir sua aptidão para o desempenho dessas funções. 3. Ausência de prova concreta de subordinação entre os dois servidores ou entre a autoridade nomeante e o servidor de referência para a configuração objetiva do nepotismo. 4. Segurança concedida para anular a decisão do CNJ na parte em que determinou a exoneração da impetrante”. (MS 28485, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12- 2014 PUBLIC 04-12-2014)
Em sentido contrário, contudo, encontram-se decisões que dão interpretação mais literal à SV n. 13 e que dispensam a demonstração de subordinação hierárquica para a caracterização do nepotismo:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORAS SEM VÍNCULO EFETIVO. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. RELAÇÃO DE PARENTESCO COM SERVIDOR NÃO EFETIVO COMISSIONADO DO MESMO ÓRGÃO. CONFIGURAÇÃO DE PRÁTICA DE NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE N. 13. IRRELEVANTE A VERIFICAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (STF, MS 30.623, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3/10/2014).
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. A análise da ocorrência ou não de nepotismo é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de efetiva influência familiar na nomeação de ocupante de cargo ou função pública em comissão. 2. Está conforme a Súmula Vinculante 13 Portaria que exonera de função de confiança empregado público concursado em Prefeitura, em razão da existência de parentesco entre ele e ocupante de cargo em comissão no mesmo Município. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Rcl 19.911- AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 2/06/2015).
Cumpre ainda registrar que o deslinde da questão pode ser diferente caso a Lei Orgânica do Município ou outra lei local vede expressamente a nomeação de parentes de Vereadores. É o que ocorre em muitos Municípios, como Passo de Torres, razão que levou o TJSC a decidir de forma bem mais severa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRÁTICA DE NEPOTISMO - FATOS APURADOS ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DEFLAGRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGALIDADE DO ATO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - POSSIBILIDADE - IRMÃO DE VEREADOR DESIGNADO PARA OCUPAR CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO DO MUNICÍPIO - PRÁTICA DE NEPOTISMO CARACTERIZADA - LEI MUNICIPAL QUE VEDA TAL PRÁTICA (ART. 1º DA LEI MUNICIPAL N. 2.227/2004) - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.001808-4, de Herval D'Oeste, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 29-06-2010).
A título meramente ilustrativo, destaque-se que a Lei Orgânica de Mafra contém a seguinte vedação:
Art. 80 Omissis
§ 2º É vedada, no âmbito da Administração Pública Municipal direta e indireta, inclusive fundacional, dos Poderes Executivo e Legislativo, a nomeação ou designação para cargos, empregos ou funções em comissão de direção, chefia e assessoramento, de cônjuges, companheiros ou parentes, consanguíneos (em linha reta ou colateral, até o terceiro grau) ou por afinidade (em linha reta até o terceiro grau, ou em linha colateral até o segundo grau), do Prefeito, do Vice-Prefeito, dos Secretários do Poder Executivo ou dos titulares de cargos que lhes sejam equiparados e dos dirigentes dos órgãos da administração pública direta e indireta municipal, bem como dos Vereadores e dos titulares de cargos de direção no âmbito da Câmara Municipal. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 2/2007, de 10 de outubro de 2007)
Portanto, apesar de a SV n. 13 não condicionar sua aplicação à existência de vínculo hierárquico entre servidor nomeado e autoridade nomeante, a jurisprudência parece convergir no sentido de que se trata de elemento indispensável.
Diante do exposto, é lícito concluir que:
- Ainda que a SV n. 13 estabeleça condutas que se presumam violadoras do princípio da moralidade administrativa, ela não teve a pretensão de exaurir todas as hipóteses de nepotismo, devendo o caso concreto ser analisado à luz dos princípios que regem a Administração Pública elencados no caput do art. 37 da CF/88;
- O entendimento pacífico no âmbito do TJSC é que o vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade é requisito indispensável à aplicação da SV n. 13, salvo hipótese de designações recíprocas (Enunciado IV do Grupo de Câmaras de Direito Público);
- Apesar de a SV n. 13 vedar a nomeação de parente de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia e assessoramento, o Grupo de Câmaras de Direito Público do TJSC possui enunciado condicionando a ocorrência de nepotismo à existência de vínculo de subordinação hierárquica entre a pessoa nomeada e aquela que causaria a incompatibilidade.
