EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INFRINGENTES NO JULGAMENTO PELO STF QUE ENVOLVE JOSÉ DIRCEU
Rogério Tadeu Romano
I – DOS FATOS
Informa-se no blog do Estadão, datado de 26 de junho de 2018:
“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria, nesta terça-feira, 26, mandar soltar o ex-ministro José Dirceu, preso da Operação Lava Jato. Ele foi levado para cumprir pena em 18 de maio, após esgotados os recursos no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que confirmou a condenação de Dirceu de 30 anos e 9 meses.
A iniciativa foi do relator do caso, Dias Toffoli, acompanhado por Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Ficou vencido o ministro relator da Lava Jato, Edson Fachin. O decano Celso de Mello não estava presente na sessão.
Após o voto do ministro Toffoli, que entendeu que havia problemas na dosimetria da pena de Dirceu, o ministro Edson Fachin pediu vista (mais tempo de análise). Com isso, Toffoli sugeriu que a turma votasse um habeas corpus de ‘ofício’ ao ex-ministro, visto que esta é a última semana de atividades do judiciário antes do recesso.
Toffoli foi acompanhado por Lewandowski e Gilmar para que Dirceu fique solto até que Fachin devolva a vista do processo.
No julgamento, Fachin criticou a decisão de Toffoli, afirmando que ela vai contra entendimento do plenário da Corte. Segundo Toffoli, a liberdade de Dirceu não diz respeito a sua posição sobre prisão em segunda instância, frisando que não estaria contrariando o entendimento do STF, que permite prisão após condenação em segundo grau. Toffoli afirmou que sua decisão foi tomada a partir da argumentação da defesa em torno de questões de prescrição e dosimetria da pena no processo do ex-ministro.”
Soma-se a isso informação do jornal O Globo, do mesmo dia, em seu blog:
“A defesa pediu efeito suspensivo da condenação determinada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Esse julgamento ainda não terminou, mas os ministros resolveram deixar Dirceu em liberdade até a conclusão do caso. O caso é semelhante ao do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que terá o recurso julgado pelo plenário do STF em agosto.”
II – SÚMULAS 634 E 635 DO STF
A jurisprudência majoritária do STF é de que não cabe efeito suspensivo em recurso extraordinário cuja admissibilidade ainda não foi votada pela Corte a quo.
Observa-se da súmula 634 do STF:
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
“Conforme já assentado na decisão recorrida, o ajuizamento perante esta Corte de ação cautelar para que se conceda efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas é cabível nos casos em que tal insurgência tenha tido juízo positivo de admissibilidade na origem. In casu, não se verifica a ocorrência desse requisito, pelo que se mostra manifestamente incabível a presente ação. Incidem, portanto, as Súmulas 634 e 635 do STF, as quais assim dispõem: (...). (...) Outrossim, anoto que tal providência resta mantida também sob a vigência do CPC/2015, cujo art. 1.029, § 5º, I, prevê que 'O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido [...] ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo'.” (AC 4204 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 2.5.2017, DJe de 17.5.2017)
“Ementa: Agravo interno nos embargos de declaração em ação cautelar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado na origem. Medida acautelatória a ser apreciada pelo tribunal a quo (art. 1.029, § 5º, inciso III, do CPC/2015). Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega provimento. 1. Proferida decisão determinando o retorno dos autos do apelo extremo ao tribunal de origem, sob o fundamento de que a matéria versada no recurso constitucional é objeto de exame por esta Corte na sistemática da repercussão geral, a ação cautelar deve seguir a sorte do processo principal, passando a competência para analisar a medida acautelatória a ser do tribunal a quo. Inteligência do art. 1.029, § 5º, inciso III, do Código de Processo Civil/2015. Precedentes. 2. Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega provimento.” (AC 3981 ED-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 2.5.2017, DJe de 23.5.2017)
Não tendo o Tribunal a quo se manifestado, seja conhecendo do recurso extraordinário, remetendo para o Tribunal ad quem(STF) a matéria, ou não, para julgamento do mérito daquele remédio recursal, não cabe à Corte Superior dar seguimento ao pedido de natureza cautelar solicitado, uma vez que a jurisprudência é firme no assunto, faltando ao requerente os requisitos da tutela de urgência instrumental: fumaça de bom direito e perigo de demora, próprios da cautelar inominada.
Quanto a Súmula 635 do STF cabe dizer:
Súmula 635
Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.
Jurisprudência posterior ao enunciado
● Efeito suspensivo e CPC/2015
“Conforme já assentado na decisão recorrida, o ajuizamento perante esta Corte de ação cautelar para que se conceda efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas é cabível nos casos em que tal insurgência tenha tido juízo positivo de admissibilidade na origem. In casu, não se verifica a ocorrência desse requisito, pelo que se mostra manifestamente incabível a presente ação. Incidem, portanto, as Súmulas 634 e 635 do STF, as quais assim dispõem: (...). (...) Outrossim, anoto que tal providência resta mantida também sob a vigência do CPC/2015, cujo art. 1.029, § 5º, I, prevê que 'O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido [...] ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo'.” (AC 4204 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 2.5.2017, DJe de 17.5.2017)
“Ementa: Agravo interno nos embargos de declaração em ação cautelar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado na origem. Medida acautelatória a ser apreciada pelo tribunal a quo (art. 1.029, § 5º, inciso III, do CPC/2015). Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega provimento. 1. Proferida decisão determinando o retorno dos autos do apelo extremo ao tribunal de origem, sob o fundamento de que a matéria versada no recurso constitucional é objeto de exame por esta Corte na sistemática da repercussão geral, a ação cautelar deve seguir a sorte do processo principal, passando a competência para analisar a medida acautelatória a ser do tribunal a quo. Inteligência do art. 1.029, § 5º, inciso III, do Código de Processo Civil/2015. Precedentes. 2. Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega provimento.” (AC 3981 ED-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 2.5.2017, DJe de 23.5.2017)
III – MATÉRIA DA PROVA EM HABEAS CORPUS
A questão da dosimetria envolve análise profunda das provas, algo que ultrapassa o limite do habeas corpus.
No julgamento do HC 107.350/RS, DJe de 18 de maio de 2011, relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu-se que, em sede de habeas corpus, há impossibilidade de circunstâncias judiciais e de causas de diminuição de pena.
O conhecimento do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar de maneira inequívoca a pretensão deduzida e a existência do evidente constrangimento ilegal.
O reexame da dosimetria da pena em sede de habeas corpus somente é possível quando evidenciada flagrante ilegalidade e não demandar análise do conjunto probatório..
A decisão nega vigência à jurisprudência do STF, pois o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que é cabível a prisão com condenação em segunda instância. A matéria de mérito, salvo afrontosa ilegalidade, deveria ser objeto de exame próprio, em recurso especial, onde se discute afronta à lei federal, especificamente, ao artigo 59 do Código Penal, que trata das circunstâncias judiciais. O Supremo Tribunal Federal não poderia se substituir, com o devido respeito, ao Superior Tribunal de Justiça que trata da guarda da lei federal, e a jurisprudência já firmada na matéria, em julgamento pelo Plenário.
Com o devido respeito, afronta-se à segurança jurídica, requisito essencial para a sociedade no Estado de Direito.
III – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE
No caso específico, segundo informou o site da PGR, em 29 de julho, a procuradora-geral da República Raquel Dodge sustentou que o julgamento possui vícios relativos tanto às regras processuais quanto à fundamentação adotada na concessão do habeas corpus. A origem do pedido analisado pelos ministros não foi um HC e sim uma petição apresentada ao relator após o julgamento que indeferiu uma reclamação, o que deixa claro que o curso regimental foi totalmente atípico. José Dirceu inovou completamente o objeto da reclamação, alegando plausibilidade de revisão do acordão condenatório do TRF4. “Como se sabe, os meios processualmente adequados para se deduzir pedidos de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial/extraordinário são os seguintes: de modo incidental, no bojo do próprio recurso, ou de modo principal, em medidas cautelares autônomas (ajuizadas perante a presidência do Tribunal recorrido, ora perante o próprio Tribunal Superior)”.
O objetivo dos embargos de declaração não são apenas de aclarar, algo próprio dos recursos, mas, diante de omissão evidente, ter-se uma nova decisão, daí o seu efeito infringente, modificatório, que é tomada em situação excepcional.
A PGR também sustenta que houve omissão quanto ao contraditório e ao respeito ao devido processo legal, uma vez que o Ministério Público não foi intimado para se manifestar sobre a pretensão. “Na prática, o MPF foi surpreendido pela decisão, sem que tivesse tido qualquer oportunidade de defender sua posição, com violação do devido processo legal”, destaca Raquel Dodge. Outro fator de obscuridade alegado pelo MPF é que a peça que sustentou a decisão - o acordão condenatório do TRF4 - sequer foi apresentada pela defesa para embasar o pedido.
A PGR também apontou omissão quanto às regras de competência do STF para suspensão cautelar. De acordo com o Código de Processo Civil e as Súmulas 634 e 635, do STF, pedido com pretensão cautelar para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário é cabível quando a admissibilidade já tenha sido analisada pelo tribunal de origem, o que não ocorreu no caso de José Dirceu. Além disso, também foi desrespeitada a Constituição Federal, que estabelece os casos em que o STF é competente para processar e julgar originariamente habeas corpus.
Avalia-se que a peça, de apenas oito páginas, possui elementos frágeis, como a argumentação de que o crime de corrupção passiva estaria prescrito. A procuradora-geral explica que o ex-ministro foi condenado pela prática de corrupção em cinco contratos. Nesse caso, conforme detalha Raquel Dodge, a consumação do delito se deu entre 2009 e 2013, quando ocorreu o recebimento das vantagens indevidas, e não no momento da assinatura dos contratos, como sustentou a defesa. Também afirma que não houve erro na dosimetria da pena quanto aos crimes de lavagem de dinheiro e de corrupção passiva porque os delitos antecedentes à lavagem foram: formação de cartel e fraude à licitação.
Dispõe, a propósito, o artigo 619 do Código de Processo Penal que aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias, contado de sua publicação, quando houver na sentença, ambigüidade,,contradição, obscuridade e omissão. Em verdade todas essas formas se reduzem a omissão.
Há ambigüidade quando a decisão permite mais de uma interpretação. Há obscuridade, quando não há clareza na relação, de modo que não se pode saber com certeza qual o pensamento ali exposto. Há contradição quando as afirmações colidem.
Discute-se se o julgamento dos embargos de declaração pode alterar o teor da decisão exarada.
Ora, como bem lecionou Pontes de Miranda(Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, tomo VII, pág. 117 )nos embargos de declaração o que se pede é que se declare o que foi pedido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se decida de novo, pede-se que se reexprima.
Não era outra a lição de João Monteiro(Teoria do Processo Civil e Comercial, vol. III, 4ª edição, Ed. Off, Graph do Jornal do Brasil, 1925, pág. 615) para quem só é lícito ao juiz declarar a sentença já proferida, não podendo, portanto, modificar em ponto algum a mesma sentença.
De todo modo, Barbosa Moreira(Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, volume V, 3ª edição, 1978, pág. 143) admitia possa haver modificação na decisão embargada, ocorrendo a hipótese de omissão.
É a linha já acentuada por Moniz de Aragão(RT 633/19) no sentido de que se verificada a omissão, o julgamento é reaberto e o juiz nele prosseguirá para complementá-lo.
Defende-se a possibilidade de alteração do julgado, como, por exemplo, na hipótese em que, suprida a omissão, se verificada que impossível, se torna, sem manifesta incoerência, deixar substituir o que se decidira no pronunciamento que é objeto de embargos de declaração(RT 606/295.).
