DA FIXAÇÃO DO VALOR MINIMO DA INDENIZAÇÃO NAS SENTENÇAS CRIMINAIS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – INTRODUÇÃO
Tema pertinente e que se afigura atual para os estudiosos do processo penal é, sem dúvida, a possibilidade de fixação, na sentença condenatória, do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, como se lê do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719, de 2008.
No caso específico da ação penal 470, o Ministro Celso de Mello, ao tratar das condenações por crime de peculato, entendeu que o Supremo Tribunal Federal deve fixar uma indenização mínima para que os réus, no caso do ¨mensalão¨, que forem condenados, promovam o ressarcimento aos cofres públicos. Foi sugerido, inclusive, o valor de R$1,07 milhões para o caso em discussão, pois, para ele, a Lei 11.719 permite ao Supremo Tribunal Federal analisar, em sede de ação criminal, o caso, indicando o valor mínimo para as indenizações cíveis.
Ocorre que o Relator da ação penal referenciada, Ministro Joaquim Barbosa, havia dito que não era o caso de analisar tal ponto na ação penal, pois o pedido do Procurador-Geral da República se dera na fase de alegações finais, não tendo sido formulado na denúncia. Após, diante de novos argumentos, passou a apoiar a proposta assim como o Ministro Fux.
Para o Ministro Marco Aurélio Mello se a Lei é de 2008, não poderia retroagir para prejudicar os réus, que foram condenados por desvios ocorridos anos antes.
O Ministro Carlos Ayres Britto, Presidente da Suprema Corte, disse que trataria do tema, no final do julgamento, sem colher os demais votos com relação aos crimes de peculato(artigo 312 do Código Penal) ocorridos na Câmara dos Deputados e no Banco do Brasil, sociedade de economia mista.
II – A APLICAÇÃO RETROATIVA DO ARTIGO 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
A fixação do valor mínimo para os danos causados pela infração deve ser vista dentro do quadrante de um efeito secundário da sentença penal. Especificamente o artigo 91, I, do Código Penal, a reconhecer a certeza e a obrigação da indenização do dano causado pelo crime.
Para Eugênio Pacelli(Curso de Processo Penal, 16ª edição, Ed. Atlas, pág. 657) ainda que sem pedido ou participação da vítima no processo, o citado dispositivo legal sempre autorizou a formação de título executivo no juízo civil, já afirmada a obrigação de indenização do dano pela prolação da sentença penal condenatória. No civil, resta a liquidação e a execução da sentença.
Poder-se-ia dizer que a sentença condenatória funciona como sentença meramente declaratória no tocante a indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar o dano resultante do crime. Fico com a lição de Barbosa Moreira, para quem não há, na hipótese, sentença condenatória ou declaratória, sendo a exeqüibilidade civil da sentença criminal apenas a constituição de título para a execução, do que se vê em ¨A sentença penal como título executivo civil¨, RDP 4/41-50.
A reforma de 2008 não tratou de fixar um valor total de recomposição patrimonial. Atentou-se apenas para um valor mínimo que se revele suficiente para recompor os prejuízos que fiquem de todo evidenciados na ação penal. Eventuais acréscimos da responsabilidade civil, sob a rubrica dos lucros cessantes e eventuais e ainda os danos morais devem ser fixados na instância civil.
Ora, o próprio artigo 91, I, do Código Penal, do que se lê da redação dada pela Lei 7.209, 1984, que traçou a parte geral do diploma criminal, sempre autorizou a formação do título executivo no juízo civil para pagamento de indenizações geradas em face de sentenças penais condenatórias. Se é autorizado o máximo, pode legislação superveniente autorizar o mínimo, sem afronta ao princípio da Lex mitior, a lei mais favorável ao réu.
A matéria sendo assim, nessa ótica, apesar de transparecer a primeira vista seu lado material, é de direito processual. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1176708/RS, Relator Ministro Sebastião Reis, em 12 de junho de 2012, DJ e 20 de junho de 2012, concluiu que a regra estabelecida pelo artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, por ser de natureza processual, aplica-se aos processos em curso. Dir-se-á que a norma é realmente de direito material. A favor da tese, tem-se as palavras de Rômulo de Andrade Moreira que assim conclui: .... nada obstante o caráter processual de um dispositivo legal que estabeleça o conteúdo de uma sentença condenatória, entendemos que o fato de a lei também prescrever que dentre os requisitos integrantes da decisão está a questão da reparação do dano, torna-se uma norma processual penal material. È norma jurídica de direito processual, pois trata da decisão final a ser proferida em um processo, sem, no entanto, deixar de ser uma norma de direito material. visto que também trata de Direito Civil e ao próprio Direito Constitucional. Nestas condições, ditas normas não são puramente processuais(ou formais, técnicas), mas processuais penais materiais.¨(Juris Plenum, n. 27, setembro – 2012). Data vênia, as normas processuais que tratam de indenização por litigância de má-fé são processuais embora o tema tenha origem em indenização, que é matéria civil.
É O que se diz é, seja para fixação do valor total ou mínimo, que deve ser registrado pelo juiz na sentença, que o prejudicado(para o caso do mensalão, a União Federal) não será obrigado, no juízo civil, a comprovar a materialidade, a autoria e a ilicitude do fato, já assentes na esfera penal para obter reparação do dano causado pelo ilícito penal(artigo 935 do Código Civil). Estamos diante de um título executivo incompleto, como valor mínimo.
O ofendido obtém, na sentença condenatória criminal, um montante qualquer pelo que sofreu, mas pode demandar um valor maior na esfera civil. Não significa pleitear, na esfera criminal, a indenização civil.
Para Paulo de Lacerda(Manual do Código Civil, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1924, volume I, pág. 211) ¨os atos meramente formais de um processo já iniciado devem obedecer ex nunc a lei superveniente; isto é, cada um dos atos do processo irá se reger pela lei em vigor ao tempo em que se praticar¨. Hoje, época da fase de dosimetria da pena, vige a Lei que permite a fixação mínima de danos a serem reparados. As leis processuais incidem de forma imediata, sem que se possa falar em retroatividade.
Carlos Maximiiano(Direito Intertemporal ou teoria da retroatividade das Leis, Freitas Bastos, 1955, pág. 276 e seguintes) pondera que o direito ao processo executivo se rege pela norma contemporânea à decisão final da causa. Essa a lição.
III – A DISCUSSÃO COM RELAÇÃO AO TEMA DA NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO
Mas é importante que se entenda possível a fixação do valor mínimo logo no acórdão criminal condenatório, sempre que tiver sido objeto de discussão ao longo do processo, ainda que não haja um pedido expresso na inicial. Ao contrário, Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, Saraiva, pág. 735) considera que o magistrado pode fixar o valor mínimo para a reparação dos prejuízos causados pela infração penal, mas é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente, pedido esse que pode vir do Ministério Público ou da vítima, indicando-se os valores e as provas suficientes para sustentá-los, possibilitando-se, sempre, ao réu, a bem do contraditório, a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar um valor diverso. Assim, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na AP Criminal 1.0582.08.010698-9/00001(1)-MG, 28 de setembro de 2010.
De toda sorte, o Ministro Gilson Dipp, no julgamento do Recurso Especial 1.185542/RS, julgado em 14 de abril de 2011, DJe de 16 de maio de 2011, deixa claro que se a questão não foi submetida a contraditório, tendo sido questionada em embargos de declaração após a prolação da decisão condenatória, sem que tenha sido dada oportunidade ao réu de se defender ou produzir prova, há ofensa ao princípio da ampla defesa.
IV – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considero que a norma insculpida no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal é de natureza tipicamente processual penal, podendo ser aplicada aos processos anteriores a sua edição.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça já tem precedente na matéria, como guardião da lei federal, o que nos dá segurança de que essa é a trilha a seguir e que não se trata de mera regra de direito material, que está, aí sim, firmada na impossibilidade de retroatividade das leis.
Por outro lado, basta que haja discussão sobre a matéria durante o feito, a determinar o contraditório, não havendo necessidade de aplicação do princípio da congruência, que exige pedido feito na inicial e interpretação literal a seus termos.
