Novamente o aborto volta em pauta na nossa sociedade, visto que o STF reacendeu tal discussão e com as mídias sociais, verificam-se várias posições. Mas será que nossa sociedade e nossas instituições estão prontas para a descriminalização do aborto?

1 INTRODUÇÃO

O aborto é um crime contra a vida e está previsto no Código Penal – CP nos artigos 124 a 126, com as causas de aumento no artigo 127 e, no artigo 128, com os abortos que podem ser feitos legalmente.

Por mais que seja previsto como um crime, a sociedade brasileira e mundial discute sobre o caráter relevante do aborto. A polêmica que envolve este ato ilícito é sobre os direitos fundamentais intrínsecos à mulher, pois somente ela pode engravidar decorrente de fator natural e reprodutivo. E sobre a vida do feto, quando realmente começa a vida intrauterina e sobre o direito de assegurar esta vida.

Este embate entre a moralidade e a religiosidade é histórico, pois desde as primeiras civilizações o aborto é discutido pela sociedade patriarcal, em que somente os homens eram considerados cidadãos, e por tal motivo estes ditavam as regras.

Com o passar do tempo, a mulher vem conquistando seu espaço na sociedade, e seus direitos como cidadãs são reconhecidos por diversos países do mundo, inclusive no Brasil.

Porém, o aborto continuou sendo um debate em que vários princípios predominantes neste tema, tais como os legais, sociais, morais, norteiam se é possível que se realize o aborto sem nenhuma transgressão do direito da vida do ser humano.

No Brasil, a Constituição Federal em sua normativa, tem a vida como um direito fundamental e que é assegurado a todos os cidadãos natos e aos estrangeiros que residem no país. As Leis derivadas, como o Código Penal e o Código Civil, por exemplo, resguardam o direito à vida, do início até o fim, para que todos os direitos de cada ser humano estejam assegurados.

No ano de 2016, a Primeira Turma do Supremo Tribual Federal – STF, através do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, acatado pelos demais ministros, trouxe uma opinião de cunho jurídico em relação ao aborto. O Ministro Barroso, ao referir sobre o ilícito penal, ponderou considerações sobre sua inconstitucionalidade e sua invasão à dignidade da pessoa humana da mulher. Discorreu também, sobre os direitos sexuais, reprodutivos, físicos, psíquicos e sua autonomia de vontade, em que a mulher se encontrava em situação de estar obrigada a continuar uma gravidez sem seu assentimento.

Portanto, o presente trabalho vem aclarar alusões de âmbito histórico, jurídico e médico, o qual traz os direitos esquecidos pelo Ínclito Ministro, como o direito à vida e as garantias constitucionais, penais e civis impostas no Ordenamento Jurídico Brasileiro, e que devem ser observadas e defendidas.

2 CONCEITO DE ABORTO

            O aborto é o ato delituoso que tem por objetivo interromper a gestação, ou seja, causar a morte do feto. Neste caso, não se consideram crime os abortos espontâneos em que o próprio corpo da mulher expulsa naturalmente o feto, pois nestes casos não há cominação legal.

Este crime tipificado nos artigos 124 a 126 do Código Penal Brasileiro é extremamente debatido na sociedade, ainda que seja um fato historicamente antigo, tornando-se um dos temas mais atuais, pela diversificação de questionamentos que abrangem teorias de riscos e de direitos à vida.

Esta discussão acerca do crime de aborto é decorrente de diversos paradigmas, morais, sociais e religiosos, além de outros que estão intrinsicamente ligados a este contexto.

É relevante abordar todo o perfil histórico deste tipo penal, desde o seu início até a atualidade, e retratar de forma concisa os efeitos que foram incorporados e mantidos como fundamentos concernentes contra a prática abortiva, e outros elementos construídos e adquiridos como garantias fundamentais do ser humano e, principalmente os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que através da história foram marcados pela submissão, postergando para os dias atuais, a sua voz ativa e a valorização de seus direitos e deveres frente a sociedade.

2.1 Histórico do aborto

Ao longo da evolução histórica o aborto já era um conceito polemizado, uma das primeiras civilizações a tratar sobre o aborto foi a israelita (2000 a. C.), que nos achados históricos teve como fundador Jacó, filho de Isaac, neto de Abraão, de origem hebraica, personagem este conhecido através da Bíblia Sagrada, um dos livros referenciais da história da humanidade (BÍBLIA, 2012).

O aborto em si, praticado pela genitora, não é narrado nos livros da Bíblia, porém, há alguns trechos relatados que são importantes, por demonstrarem o verdadeiro pensamento dessa nação.

Em alguns destes livros (BÍBLIA, 2012), como no Gênesis, por exemplo, a descendência é considerada uma dádiva de Deus (Gn 33.5), e aqueles que não tinham filhos eram amaldiçoados por não perpetuarem o nome do marido, já que naquela época a sociedade era patriarcal, como denota os Livros de Deuteronômio (25.6) e Rute (4.5).

Através do que se conclui que para o povo israelita não era admitido o aborto, já que para eles, além de infringir o quinto dos dez mandamentos, escrito por Moisés, “Não Matarás” (Êx 20.13), era considerado um pecado (BÍBLIA, 2012).

O Império Persa (2000 a. C.), que também é caracterizado como uma das civilizações mais bárbaras existentes na história da humanidade, também tinha suas penas para quem praticasse crimes contra a vida, e também o aborto, era condenado à morte, fora as demais torturas impostas pelas Leis Persas (PACHECO, 2007).

Outra civilização que podemos citar é a Babilônica, através do Código de Hamurabi no século XVIII a V a. C., a prática era condenada quando era feita por terceiros, conforme os artigos 209, 211 e 213 deste códex:

209. Se um homem bater numa mulher livre e ela perder o filho que estiver esperando, ele deverá pagar 10 shekels pela perda dela.

210. Se a mulher morrer, a filha deste homem deve ser condenada à morte.

211. Se uma mulher de classe livre perder seu bebê por terem batido nela, a pessoa que bateu deverá pagar cinco shekels em dinheiro à mulher.

212. Se esta mulher morrer, ele deverá pagar 1/2 mina.

213. Se ele bater na criada de um homem, e ela perder seu bebê, ele deverá pagar 2 shekels em dinheiro. (CÓDIGO DE HAMURABI).

Tal penalidade prevista pelo Código de Hamurabi é a morte do descendente do infrator, ou a moeda israelita, denominada como shekels, conhecida pelos historiadores e arqueólogos pelo nome siclo, que para as antigas civilizações, era uma moeda que tinha um estimado valor com o peso de 220 grãos por unidade, equivalente a R$ 0,87 convertidos em moeda real.

Este código tem uma pequena conexão com o Livro de Êxodo 21. 22-25, que faz uma menção ao mesmo contexto de infrações imputadas àqueles que causassem diretamente o aborto em uma mulher, como consta a seguir:

Numa briga entre homens, se um deles ferir uma mulher grávida e for a causa de aborto sem maior dano, o culpado será obrigado a indenizar aquilo que o marido dela exigir, e pagará o que os juízes decidirem. Contudo, se houver dano grave, então pagará vida por vida, olho por olho, dente por dente, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. (BÍBLIA, 2012).

Neste caso, nota-se que o dano ocasionado pelo infrator era condenado conforme a conduta por ele praticada, caso no momento da agressão produzisse o aborto resultando na morte da gestante, este pagaria com a própria vida.

Já da antiga civilização egípcia sabe-se através de relatos sobre os métodos contraceptivos à base de especiarias.

Os egípcios na época de 1850 a. C. utilizavam-se de ervas, azeites, entre outros ingredientes, como também, evitavam as relações sexuais, para inibir uma eventual gravidez.

O aborto era comum pelo povo egípcio, já que o feto era considerado como parte do corpo da mulher, por não se desenvolver sozinho fora deste, e quando uma fecundação era tida como indesejada, as mulheres egípcias abortavam por meio de receitas caseiras (HASAN et al, 2011), com a finalidade de expulsar o produto da procriação.

O povo judeu não tem um posicionamento concreto nos tempos antes de Cristo, porém, no livro dos Salmos, especificamente no capítulo 127, no versículo 3, atribuído ao Rei Salomão (1050 à 931 a.C.) traz um contexto em que se refere aos filhos que são como uma herança deixada por Deus para a humanidade, em sinal de graça e amor para com os homens. “Eis que os filhos são herança do Senhor, e o fruto do ventre o seu galardão” (BÍBLIA, 2012).

Nas leituras bíblicas, encontram-se a questão do feto, da forma que era visto naquela época, e sobre o abandono de sua procriadora, ou afeto não constituído por ela, como discorre o Profeta Isaías (765 a 681 a. C.), no capítulo 49, no versículo 15. “Mas pode a mãe se esquecer do seu bebê, pode ela deixar de ter amor pelo filho de suas entranhas? Ainda que ela se esqueça, eu não me esquecerei de você” (BÍBLIA, 2012).

Já no livro de Jeremias (655 a. C.), em seu livro, no capítulo 1, versículo 5, contempla o conhecimento e o amor de Deus sobre o ser humano, antes mesmo que este fosse gerado, como expõe da seguinte forma: “Antes de formar você no ventre de sua mãe, eu o conheci; antes que você fosse dado à luz, eu o consagrei, para fazer de você profeta das nações”. (BÍBLIA, 2012).

E em seu capítulo 2, versículo 34 e 35, condena o aborto ao deixar claro que tal ato é rechaçado pelos judeus:

Mesmo em tuas vestes se achou sangue das almas dos pobres inocentes. Não os achastes cometendo nenhum delito, contudo, em todas as coisas dizes: Sou inocente, certamente Sua ira apartou. Eis que Eu entrarei em juízo contigo, porque disseste: Não pecamos. (BÍBLIA, 2012).

É notório constatar que o Judaísmo antes dos tempos de Cristo, não era favorável à hipótese do aborto, contudo, também, estes informes bíblicos não exprimem ao certo, se esta era realmente a ideologia de todos que faziam parte deste povo, mas é uma contextualização que não afasta a possibilidade destes serem contrários ao ato.

Seguindo a história, os povos gregos têm opiniões contrárias acerca do aborto, pois a concepção de filósofos reverenciados pela história da Grécia antiga, como Licurgo (800 a 730 a. C.), conhecido como um grande legislador de Esparta, Sólon (640 a 558 a. C.), estadista, poeta e legislador e, principalmente Hipócrates (460 a 370 a. C.), considerado para muitos, o Pai da Medicina, abominavam veementemente o aborto, deixando claro que esta medida não influenciaria e nem seria adotada, já que era totalmente descabida diante dos preceitos sobre a vida (LEGISLAÇÃO).

Porém, segundo outro filósofo, como Aristóteles (384 a 322 a. C), o aborto era visto como um mecanismo a fim de controlar o número de nascimentos e frear o crescimento demográfico estipulado naquele tempo, desde que o ato abortivo fosse efetuado antes que o feto recebesse a alma, caso contrário, o feito era considerado um delito criminoso:

[...] determine-se, pelo menos, para evitar a sobrecarga do número excessivo, se não for permitido pelas leis do país abandoná-los, até que número de filhos se pode ter e se faça abortarem as mães antes que seu fruto tenha sentimento e vida, pois é nisto que se distingue a supressão perdoável da que é atroz. (ARISTÓTELES, p. 45).

Assim como a civilização Grega, os Romanos incriminavam o aborto quando era cometido contra um potencial herdeiro, já que o homem tinha o direito de propriedade sobre as coisas e a família.

Após o nascimento, morte e ressurreição de Cristo, nos anos 30, nascia uma nova crença, o Cristianismo, em que professa os mesmos mandamentos da lei judaica, porém, para os Cristãos, Jesus Cristo é o Messias, Filho do Deus vivo, tendo o como Salvador.

Para o Cristianismo o aborto é um ato totalmente rejeitado, pois assim como as alusões acima narradas, a vida do ser humano tem um valor inquestionável, o que torna totalmente inviável a compactuação da Lei Cristã com este ato contra a vida intrauterina, tendo como principal ordenamento narrado descrito no livro de Marcos 12. 30-31:

Amarás, pois, ao Senhor teu Deus de todo o teu coração, e de toda a tua alma, e de todo o teu entendimento, e de todas as tuas forças; este é o primeiro mandamento. E o segundo, semelhante a este, é: Amarás o teu próximo como a ti mesmo. Não há outro mandamento maior do que estes. (BÍBLIA, 2012).

Deste modo, os Cristãos têm como mandamentos os mesmos da Lei Judaica, os dez mandamentos de Moisés, mas tendo a Bíblia como Livro Sagrado que despreza veementemente o aborto.

Os povos que tem por religião o Islã, que tem como início 632 d. C., após a morte de Maomé, são contrários à prática do aborto, pois de acordo com o alcorão, o livro sagrado deste povo, referencia a denegação do ato entre os seus seguidores. “Não mateis vossos filhos por temor à necessidade, pois Nós os sustentaremos, bem como a vós. Sabei que o seu assassinato é um grande erro”. (ALCORÃO, 6. 31).

Esta proibição ao aborto tem uma ressalva quando: o feto não completou os quatro meses de gestação, em que para os mulçumanos, o feto recebe a alma por sua divindade a partir dos 120 dias em que está sendo formada; quando a mulher foi violentada sexualmente, ou seja, estuprada; quando há evidente risco de vida para a mulher gestante ou; quando há a má-formação do feto, todas estas hipóteses são aceitas pelo Islamismo (ALCORÃO).

Na Idade Média, entre 476 a 1453 (IDADE), os códigos de conduta baseavam-se nos preceitos do Cristianismo, especificamente a Igreja Católica, que era responsável na época pela formação de pensamentos social e cultural, em que o aborto era inaceitável por ser pecado contra a vida de uma pessoa, já que para os religiosos do clero, a alma advinha desde o momento da união, ou seja, da relação sexual entre homem e mulher.

No entanto, o Bispo Agostinho e o Frei católico Tomás de Aquino, conhecidamente por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, discorreram sobre o tempo em que a animação da divindade (a alma) era concedida ao feto, se o feto fosse do sexo masculino, após quarenta dias da concepção, já para o feto feminino, oitenta dias (AUGUSTO, 2015). Neste contexto, muitos passaram a entender que o aborto poderia ser feito antes deste prazo, mas ainda para a Igreja Católica, esta tese não tinha nenhuma relevância, pois ainda, violava o conceito de vida a partir da união dos corpos e, um dos mandamentos impostos a Moisés e a todos os fiéis das Sagradas Escrituras: o não matar.

Mesmo com a tese levantada por estes ícones da Igreja Católica sobre o tempo que a alma irá coabitar o corpo do feto, estes ainda eram conservadores, e não defendiam o aborto, pois tinham um cargo espiritual à frente da igreja, ou seja, eram representantes do clero católico, e respeitavam as ordenações e determinações impostas pela Igreja.

Na Idade Moderna, de 1453 a 1789 (IDADE), em pleno ápice do conhecimento e da história, entre diversos descobrimentos marítimos, o Renascimento, o Capitalismo e entre tantos momentos históricos, continuava a rejeição da prática do aborto entre as mulheres, o que não as impediam de fazer, pois a Igreja Católica ainda obtinha participação social, porém nesta época, aproximadamente entre 1517, começou a grande repercussão da Reforma Protestante, em que a demagogia perpetrada pelo catolicismo perdia forças pelo alto nível de instrução que os protestantes da Bíblia detinham e do autoconhecimento entre o ser humano e sua relação com Deus.

A Idade Contemporânea, de 1789 até os dias atuais (IDADE), assistiu grandes avanços na história mundial, com a queda do poder da Igreja Católica, em razão de diversos campos de pesquisas, o avanço da medicina e das leis, com o conhecimento acerca do espermatozoide e do óvulo, com a teoria da concepção, consequentemente o aborto se tornou um dos assuntos em torno do qual ainda haveria muito a ser discutido.

Em meados do século XX, a mulher começou a ganhar mais liberdade, como o sufrágio feminino (o voto) em 1883 na Nova Zelândia (OBLADEN). O uso do anticoncepcional liberados pelos Estados Unidos em 1960 (ALTMAN, 2013), já que antes desta época as mulheres se medicavam por conta própria, sem nenhum tipo de contra indicação por parte dos médicos ou do Estado, para a prevenção da gravidez. E em 1968, o marco histórico para as mulheres, que foi a Queima dos Sutiãs (CAVALCANTE), que tinha por finalidade inibir a exploração comercial das mulheres, que tinham que se moldar a determinado perfil de beleza. Não houve a queima de peças como o sutiã, cintas entre outros artigos femininos, porém o movimento foi simbólico que desencadeou uma propulsão em direção aos direitos da mulher na sociedade.

Com isso surge a prática e a discussão sobre os direitos sexuais e reprodutivos e o aborto se tornou um deles. O aborto para muitos é considerado um avanço social para as mulheres, pois dá a liberdade de escolha de quando uma mulher irá procriar e dá a ela a autonomia de sua vontade, tendo total gozo de seu próprio corpo. Porém, a parte contrária, se posiciona ao se referir que o aborto é um ato contra a vida do ser humano, e este exclui a primeira fase essencial para sua existência, que é a gestação.

O primeiro país do mundo a legalizar o aborto foi a União Soviética em 1920, e poderia ser feito por qualquer mulher que se encontrasse até o terceiro trimestre gestacional, porém esta legalização foi proibida em 1936 e retomada em 1955. Em 1931 o México legalizou o aborto em caso de estupro e a Polônia em caso de questão médica devido à saúde da mulher. Na Islândia em 1935, por motivos sociais e médicos e, na Dinamarca em1937, Suécia em 1938, Cuba em 1965 e os Estados Unidos em 1973, sem qualquer impedimento ou motivação (LEGISLAÇÃO).

Em uma pesquisa pela Center for Reproductive Rights – EUA (2009), no cenário mundial encontrou-se um número significativo de países que legalizaram o aborto sem qualquer tipo de restrição, sendo aproximadamente 56 países, entre eles Reino Unido, Canadá, Suécia, França, Portugal e Estados Unidos. Sendo aproximadamente 62 países em que é permitido o aborto em algumas situações, como as de risco à saúde da mulher, como Brasil, México, Panamá e Colômbia e, em 31 países em que é totalmente proibido, como Angola, Haiti, Filipinas, Gabão e República Dominicana.

Dentre estes países, nota-se que o Brasil encontra-se na escala dos países que permitem o aborto quando há motivos relevantes que impeçam a mulher de dar continuidade à gestação.

Antes de discorrer sobre as penalidades e autorizações previstas no Código Penal vigente do Brasil, é importante conhecer a história do aborto no Brasil.

O primeiro Código Penal Brasileiro é o de 1830, vigorado na época do Império de Dom Pedro I. Trazia alusões acerca do aborto cometido por terceiro com e sem consentimento da gestante, ou no caso de se fornecer medicamentos que induzissem ao aborto.

Art. 199 – Ocasionar aborto por qualquer meio empregado anterior ou exteriormente com o consentimento da mulher pejada.

Pena: Prisão com trabalho de 1 a 5 anos.

Se o crime for cometido sem o consentimento da mulher pejada. Penas dobradas.

Art. 200 – Fornecer, com o consentimento de causa, drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique.

Pena: Prisão com trabalho de 2 a 6 anos.

Se esse crime foi cometido por médico, boticário ou cirurgião ou ainda praticante de tais artes. Penas dobradas. (BRASIL, 1830).

O primeiro Código Penal ficou em vigor até o ano de 1890, quando surgiu o Código Penal de 1890, denominado como Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, em que seu tipo penal trouxe uma inovação, o crime de autoaborto, o aborto praticado pela gestante, tipificado no atigo 300, e os demais abortos, previstos nos artigos 301 e 302:

Art. 300 - Provocar aborto haja ou não a expulsão do produto da concepção.

No primeiro caso: pena de prisão celular por 2 a 6 anos.

No segundo caso: pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano.

§1º Se em consequência do Aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher.

Pena de prisão de 6 a 24 anos.

§2º Se o aborto foi provocado por médico ou parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina.

Pena: a mesma procedente estabelecida e a proibição do exercício da profissão por tempo igual ao da reclusão.

Art. 301 - Provocar Aborto com anuência e acordo da gestante.

Pena: prisão celular de 1 a 5 anos.

Parágrafo único: Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; com redução da terça parte se o crime foi cometido para ocultar desonra própria.

Art. 302 - Se o médico ou parteira, praticando o aborto legal, para salvar da morte inevitável, ocasionam-lhe a morte por imperícia ou negligência.

Penas: prisão celular de 2 meses a 2 anos e privado de exercício da profissão por igual tempo de condenação. (BRASIL, 1890).

            Nota-se, que o Código Penal de 1890, traz um rol de especificações das formas que poderiam ser cometidos o aborto na época, tanto através da gestante, quanto por médicos e parteiras. Outra observação, é que o aborto cometido pela própria gestante tinha uma pena alta em relação aos outros tipos penais cometidos por terceiros, e que o aborto humanitário ou necessário, que é quando a gestante corre grave risco de vida, também era penalizado.

Deste modo, em 1940 surgiu o terceiro e vigente Código Penal do Brasil, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em que classifica o autoaborto no artigo 124, o aborto sem o consentimento da gestante praticado por terceiro no artigo 125, o aborto praticado por terceiro com a anuência da gestante no artigo126, a qualificadora no artigo 127, e as duas possibilidades de realizar o aborto, previstos no artigo 128, sendo a primeira quando a mulher gestante se encontra em risco de vida, a segunda quando a mulher for estuprada (BRASIL, 1940) e a terceira quando o feto é anencefálico, este último caso não está tipificado no código, pois foi aprovado posteriormente, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a ADPF-54 (BRASIL, 2012).

3 O CRIME DE ABORTO

            O aborto é um crime tipificado nos artigos 124 a 126, com suas formas qualificadas nos artigos 127 e 128 do Código Penal.

            No artigo 124 trata-se do autoaborto, quando a própria gestante comete o ilícito penal, ou com o consentimento desta.

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:  

Pena - detenção, de um a três anos. (BRASIL, 1940)

            Neste artigo o sujeito ativo é a mulher gestante, não permitindo coautoria, somente a participação, quando um terceiro induz, instiga ou auxilia a grávida a cometimento do aborto. O sujeito passivo é vida intrauterina, ou seja, o produto da concepção, o embrião ou feto.

Nos artigos 125 e 126 são cometidos por terceiros, tendo o primeiro a pena mais gravosa por ser cometido sem o consentimento da mãe, tendo duas vítimas, a própria gestante e o feto.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos. (BRASIL, 1940).

O artigo 126 possui a permissão da gestante para efetuar o aborto, porém em seu parágrafo único contém um aumento de pena se o aborto é concedido mediante fraude, grave ameaça ou violência, ou quando a permissão é dada por gestante que não é maior de quatorze anos, alienada ou débil mental.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:  

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (BRASIL, 1940).

A qualificadora do artigo 127 tem um aumento de pena de um terço, se os crimes previstos nos artigos 125 e 126 provocam lesão corporal grave e, as penas são duplicadas se a gestante vem a óbito.

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. (BRASIL, 1940).

E no artigo 128 trata dos abortos cometidos de forma legal, em que o médico não será acusado do tipo penal se a gestante correr grave risco de vida ou se o fruto da concepção sobrevier de um estupro.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: 

Aborto necessário.

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940).

            Como visto no parágrafo anterior, a Lei Penal prevê dois tipos de aborto, nos quais não incumbe nenhuma penalidade para o médico ou para a gestante. Desta forma, subtende-se que há diversos conceitos para os motivos que leva a mulher grávida a abortar, como por exemplo, o aborto eugênico, quando o feto é abortado por conter alguma deficiência ou doença ou o aborto econômico, que é quando é praticado pela mulher que não tem meios econômicos para continuar com a gravidez. Estes tipos de situações que desencadeiam o aborto não são autorizados pelo ordenamento jurídico penal, em que mesmo tendo um motivo que impossibilite de continuar a gestação naquele período, para o regimento brasileiro se trata de crime, pois não há proporcionalidade entre a vida intrauterina de um ser humano ser tirada por aspectos financeiros ou por algum problema de saúde do próprio bem jurídico protegido (GONÇALVES, 2016, p. 175).  .

            Logo, o bem jurídico tutelado é a vida intrauterina, ou seja, o embrião ou o feto, a gestante é amparada pela norma penal somente no caso do artigo 125, em que o aborto é cometido sem a sua anuência. A vida intrauterina começa a partir da nidação, que é o momento em que o óvulo fecundado (zigoto) penetra na cavidade uterina, uma vez que antes deste processo é possível o uso da pílula do dia seguinte, que irá inibir a gravidez (GONÇALVES, 2016, p. 160), e termina com a primeira incisão ou na primeira contração.

            Ao considerar a nidação o período em que se inicia a vida, entende-se que a pílula do dia seguinte e o DIU, que é um dispositivo contraceptivo intrauterino que tem por finalidade impossibilitar que o espermatozoide fecunde o óvulo, são considerados excludentes de ilicitude, por ser um exercício regular do direito que está plasmado nos artigos 3º, parágrafo único, inciso I e 9º, da Lei 9.263/1996 (BRASIL, 1996), e distribuídos ou concedidos gratuitamente pelo SUS – Sistema Único de Saúde.

            Sobre a interrupção da gestação do feto anencéfalo, não há que se falar em crime de aborto por ser fato atípico, pois para o entendimento do STF em 2012 no julgamento em gerou a ADPF-54 (BRASIL, 2012), como também do Conselho Federal de Medicina, que instruiu os Ínclitos Magistrados com pareceres técnicos, em que entenderam que é infactível haver a vida extrauterina, ou seja, vida após o nascimento, em feto que não possui atividade cerebral em circunstância da malformação cerebral durante o desenvolvimento embrionário, deste modo, o aborto efetuado após o diagnóstico de anencefalia por um médico sem autorização judicial é totalmente legal (GONÇALVES, 2016, p. 174-175).

            Nesta decisão se utilizou o mesmo contexto da Lei 9.474/1997 em artigo 3º (BRASIL, 1997), que trata da doação de órgãos post mortem para transplante, especificamente quando está morte é encefálica, conhecida vulgarmente como morte cerebral, que é quando não há nenhuma atividade cerebral.

Morte encefálica é a definição legal de morte. É a completa e irreversível parada de todas as funções do cérebro. Isto significa que, como resultado de severa agressão ou ferimento grave no cérebro, o sangue que vem do corpo e supre o cérebro é bloqueado e o cérebro morre. (BRASIL, 2008).

            De tal forma, pode-se afirmar que há três tipos de espécies de abortos legais, em que as duas formas estão previstas no artigo 128 do Código Penal, que é o aborto cometido em razão de salvar a vida da gestante, caso não dê para salvar a vida de ambos, quando o produto da concepção for resultado de crime de estupro e quando o feto é anencéfalo, pela ADPF-54.

            O tipo objetivo do crime de aborto se configura no núcleo do tipo, no artigo 124 o núcleo está em provocar ou consentir, que é opcional, já nos artigos 125 e 126 está somente no verbo provocar. A conduta será comissiva ou omissiva, e a forma é livre, o que demonstra que há diversas formas de se cometer o aborto.

            O tipo subjetivo do crime de aborto é o dolo não tendo a modalidade culposa, por não estar descrito nos artigos.  Neste caso é necessário frisar a culpa, se partir da mulher que está grávida, torna-se fato atípico, sendo de terceiro, este responderá por lesão corporal culposa que está exemplificado no artigo 129, § 6º do Código Penal.

            A consumação do crime de aborto se dá com a morte do embrião ou do feto, caso no momento em que o delito estava sendo executado o método utilizado é ineficaz para realizar o aborto, será crime impossível, não tendo a necessidade fisiológica da expulsão deste para fora do corpo, sendo possível à tentativa (GONÇALVES, 2016, p. 168).

            A ação penal é pública incondicionada, e o procedimento é através do Tribunal do Júri.

3.1 O Aborto sob o aspecto Constitucional

            A Constituição Federal de 1988 foi elaborada pelo Congresso Constituinte, por deputados e senadores eleitos pelo povo, o Código Penal vigente no Brasil é de 1940, recepcionado a sua matéria pela Lei Suprema em sua parte especial, que é dos artigos 121 ao 249.

            Para que o Código Penal fosse recepcionado, foi observado se a Lei Penal estava vigente no momento em que foi adotada a Constituição Federal de 1988 e se havia coerência no conteúdo a ser recepcionado com o conteúdo constitucional, neste caso não foi contado o aspecto formal.

Para saber se uma norma foi ou não recepcionada, em regra não interessam questões formais (tipo de norma, competência legislativa, procedimento de aprovação), mas apenas o seu conteúdo. Assim, pode uma lei ordinária ser recebida como complementar (como aconteceu com o Código Tributário Nacional) ou um decreto-lei (figura que não mais existe) ser recepcionado como lei ordinária (aconteceu com a parte especial do código penal). (CAVALCANTE FILHO, 2011. p. 51).

            Deste modo, os tipos penais que tratam sobre o aborto estão em conformidade com a Constituição Federal de 1988, os quais tratam sobre o direito à vida, direito este declarado e garantido pela Carta Magna brasileira.

            A Constituição Federal narra em seu primeiro artigo que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, em que direito e garantias da nação estarão resguardados pelo ordenamento jurídico brasileiro (BRASIL, 1988).

            O Estado Democrático de Direito é regido por uma Constituição, esta Constituição é constituída por um Poder Constituinte que é o Povo, representado pelos agentes públicos como deputados e senadores devidamente eleitos e empossados, como função estatal jurídica, e a Soberania do Povo para a formação do Estado.

            Com isso, o Estado Democrático de Direito está baseado no artigo 1º da Constituição Federal e intrinsicamente em seus fundamentos, e o poder do Povo como essência deste Estado, em seu parágrafo único.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988).

            Este poder é exercido pela Democracia por meio do voto popular, o que demonstra que o poder do Povo se faz através de seus representantes eleitos. “Estamos diante da democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta” (LENZA, 2014, p. 1396).

            Ao estabelecer que o poder concentrado está nas mãos do Povo representado pelos agentes públicos eleitos, entende-se que o crime de aborto, assim como os demais, que foram recepcionados pela Constituição Federal, também foram recepcionados pelo Povo.

             E que os tipos penais que foram recepcionados pela Constituição Federal, assim como os artigos que tratam sobre o crime de aborto, são constitucionais, por não violarem de primeiro modo nenhum dos preceitos estipulados pelo artigo 1º da Constituição Federal retro citado.

            Na sequência, o disposto do artigo 5º aborda os direitos e garantias fundamentais, tendo como pressuposto principal a dignidade da pessoa humana regida no artigo 1º e, a prevalência dos direitos humanos como princípio nas relações internacionais (BRASIL, 1988).

            O artigo 5º em seu caput denota a igualdade entre todos perante a Lei, sem distinção entre sexo, idade, condição financeira, cor, religião e entre outros, em que garante aos brasileiros e estrangeiros que moram no Brasil a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, como está disposto abaixo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, 1940).

            Antes de ir para o aspecto constitucional do tipo penal de aborto, é necessário compreender a diferença de direitos e garantias, deveres e obrigações.

            Para Lenza (2014, p. 1059), direitos são benefícios que estão previstos na Lei Constitucional, já as garantias são os meios que se utilizam para assegurar o direito.

            O dever para Nascimento (2017) “é o comando imposto pelo direito objetivo, através do qual o sujeito deve observar determinada conduta, sob pena de sanção, trata-se de gênero do qual obrigação é espécie” e a obrigação “é um termo restrito, aplicável à relação credor-devedor, seu objeto é a prestação, que via de regra é aplicável aos contratos”.

            Esta obrigação, ou contrato, pode ser considerado na esfera constitucional, em que se encontrou uma forma do ser humano viver em sociedade, desfazendo de sua liberdade natural, para receber a liberdade civil, jurídica, uma proteção estatal, através de um contrato social, como assevera Rousseau (2002): “O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e pode alcançar; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui” (ROUSSEAU, 2002).

            Com estes conceitos fica evidente o teor que está previsto no artigo 5º da Constituição Federal.

            No caput do artigo 5º, traz a seguinte expressão, garantindo-se, após esta conotação, indica para quem é dada esta garantia e quais os direitos que serão garantidos, os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil.

            Um destes direitos que está sendo discutido nesta tese é o direito à inviolabilidade da vida. Por se tratar do primeiro direito a ser declarado e assegurado pela Constituição Federal no artigo que versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos fundamentais, demonstra que a principal preocupação da Carta Magna é sobre a proteção dada à vida, desde quando se inicia até seu fim natural.

O preceito constitucional em relação à vida tem-se a seguinte concepção que no Brasil não se admite pena de morte, exceto em situação de guerra declarada conforme prevê o artigo 5º, inciso XLVI e artigo 84, inciso XIX do mesmo códex (BRASIL, 1988).

            Tendo em vista o direito à vida explanada na Constituição Federal, há um grande questionamento acerca do início da vida, sobre as células-tronco embrionárias, das fertilizações in vitro, do aborto de feto anencefálico e, sobre a interrupção da vida, já que a morte faz parte deste enredo natural, em que alude à eutanásia e ao suicídio assistido.

            Nestes termos, o STF através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3.510 (BRASIL, 2008), analisou a Lei da Biossegurança no 11.105/2005 (BRASIL, 2005) que tem por início o direito à vida humana através da concepção. Deste modo, se deparou com a grande questão: a utilização das células-tronco embrionárias como objeto de pesquisas na área medicinal, ou seja, na área da saúde. Neste embate, houve diversos questionamentos, um deles, se este estudo não violaria o direito fundamental à vida.

            Com este juízo envolvendo preceitos fundamentais e a bioética, chegou-se à decisão de que as pesquisas realizadas nas células-tronco não violariam o direito à vida por terem sido fertilizadas pelo procedimento in vitro, as células utilizadas seriam aquelas inutilizáveis ou criopreservadas há mais de três anos, que foram concedidas pelos genitores, e somente seriam utilizadas para fins de pesquisa, não havendo nenhum tipo de comercialização (BRASIL, 2008).

             Seguindo a mesma lógica, as fertilizações in vitro são autorizadas no Brasil, tendo o primeiro caso de bebê de proveta em 1984 (BEBÉ), para o aspecto constitucional, assim como o penal, não há aborto dos embriões que foram fertilizados in vitro e que não foram utilizados, já que estes foram produzidos fora do corpo feminino, não sendo tipificado como crime de aborto o descarte após cinco anos de criopreservação destes embriões, assim como não há proibição quanto às pesquisas deste mesmo material genético, contendo as mesmas ressalvas do parágrafo anterior (BRASIL, 2013).

            No caso do aborto de feto anencefálico, não é mais considerado como crime, podendo ser legalmente feito, desde que, seja comprovada a existência de anencefalia até os 12º mês de gestação, podendo ser feito o aborto, caso a mulher não queira prosseguir com a gestação, já que o produto da fecundação, o feto, não terá expectativa de vida extrauterina (BRASIL, 2012).

            Sobre a forma de morrer, a Constituição Federal estabelece o fim natural, já que não há nenhuma determinação em leis esparsas de como pode se encerrar a vida de uma pessoa.

            A eutanásia, assim como o suicídio assistido, vem sendo defendido à luz do fundamento da dignidade da pessoa humana, de morrer dignamente, já que a morte faz parte da vida, sobre a escolha que uma pessoa faz quando não há mais chances de tratamento, ou quando esta se encontra viva com a ajuda de aparelhos, de morrer sem sofrimento e com dignidade (LENZA, 2014, p. 1071). Por mais difícil que seja o momento de dor em razão da circunstância vivida pelo doente em estado terminal ou vegetativo, não é lícito a livre disposição da vida, por ter como primazia a morte de fins naturais, sem intervenção humana, ou do Estado.

            Com esta análise a respeito do direito à vida, os parágrafos 1º e 2º em que se referem que as normas definidoras de direitos têm aplicação imediata, de forma instantânea e que as Convenções que foram assinadas não serão excluídas pelos direitos e garantias adotados pela Constituição.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1940).

            Estes Tratados mencionados no §2º, do artigo 5º da Constituição Federal, são de suma importância para os direitos humanos, em especial, o direito à vida, dentre eles o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica de 1969, que destaca a proteção jurídica à vida.

Art. 6º - O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado da vida. (BRASIL, 1992).

Art. 4º - Direito à vida. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (BRASIL, 1992).

            Nesta conexão do §2º do artigo 5º com os artigos supramencionados dos Pactos assinados pelo Brasil, demonstra a necessidade do direito à vida ser amparado por Lei, e que todos os direitos relativos à vida deverão ser resguardados, de um modo geral, desde a concepção, já que muitos países entendem que a vida inicia-se a partir da 12ª semana de gestação, ou pela nidação como no Brasil, e que ninguém poderia ser privado de continuar vivo, ou de viver.

            E para proporcionar que tal direito seja mantido e assegurado, no artigo 60, §4º da Constituição Federal, em que aborda as cláusulas pétreas, as quais não poderão ser objeto de emenda com intuito de abolir do âmbito constitucional os direitos e garantias individuais, como está exposto no inciso IV (BRASIL, 1988).

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

            Destarte, a cláusula pétrea atesta que o direito à vida que está assegurada, tanto na Constituição Federal, nas Leis Ordinárias como o Código Penal e o Código Civil e, tantas outras Leis esparsas, quanto nas Convenções ou Pactos assinados, e que este direito assevera também, que o direito à vida tem início desde a gestação, tendo como base a nidação, e a morte de forma natural, sem intervenção voluntária ou estatal.

3.2 Os direitos civis procedentes da fecundação

            Assim como o Código Penal e a Constituição Federal, o Código Civil também prevê medidas protetivas ao direito do embrião ou feto e, nascituro.

            O Código Civil no artigo 2º explana que a personalidade civil inicia-se com o nascimento com vida, porém os direitos civis inerentes à pessoa estão preservados: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2002).

            Estes direitos envolvem o direito de proteção, os de alimentos, herança e entre outros que permeiam a seara jurídica cível.

            Para dissertar alguns direitos específicos ao nascituro, é fundamental ter o conceito básico do que se trata o termo personalidade civil, a personalidade jurídica. Para Gonçalves (2013, p.94), a personalidade civil é a capacidade de adquirir direitos e obrigações, ou deveres na esfera civil.

            Neste momento, é relevante ressaltar que estes direitos e obrigações, ou deveres interpostos pelo autor, advém da capacidade, esta capacidade que depende do próprio exercício de seus direitos, obrigações ou deveres.

            Para que o nascituro possa exercer a capacidade de gozo de direitos, deveres e obrigações, este terá que nascer com vida.

            Para o entendimento civil, o nascimento se dá no momento em que há o desligamento que vincula o bebê com o útero materno, e a vida é quando este bebê respira. Não importa para o Direito Civil se a criança veio a óbito logo após o seu nascimento, se ela respirou por um instante fora do corpo materno, considerar-se-á uma pessoa física, que possuiu por um intervalo de tempo, direitos, deveres e obrigações (GONÇALVES, 2013, p. 101).

            Desta forma, o nascituro não é caracterizado como pessoa física, mas possui direitos intrínsecos, pelos quais são preservados, visto que a teoria adotada pelo Brasil é a concepcionista, em que o feto ou embrião, adquire direitos a sua personalidade futura (GONÇALVES, 2013, p. 103).

            Estes direitos assegurados pelo artigo 2º do Código Civil são inúmeros, como os alimentos gravídicos, previstos na Lei 11.804/2008, uma inovação do ordenamento jurídico. Este direito tem por finalidade custear gastos provenientes da gestação, em que é requerido pela representante do nascituro, no caso, a genitora, ao possível pai e, após o nascimento, será convertido em pensão alimentícia à criança (BRASIL, 2008).

Art. 2o  Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. 

Parágrafo único.  Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. 

Art. 6o  Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. 

Parágrafo único.  Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

            Outro direito do nascituro é o da doação disposto no artigo 542 do Código Civil, em que o nascituro poderá receber doação se o representante legal aceitar (BRASIL, 2002).

            O reconhecimento de filiação através de testamento, como está plasmado no artigo 1.609, parágrafo único, do Código Civil (BRASIL, 2002).

O direito de curatela do artigo 1.779 do mesmo códex (BRASIL, 2002), quando o pai do nascituro falece, não possuindo o poder familiar a mulher grávida, ou quando a mulher está interditada, sendo o seu curador o mesmo do nascituro.

O direito à sucessão, ou o direito de herdar, que está descrito no artigo 1.798: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (BRASIL, 2002).

E o direito essencial, o direito à assistência e acompanhamento do pré-natal, desde o primeiro estágio da gestação até o nascimento, pelo Sistema Único de Saúde – SUS, consoante com o artigo 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (BRASIL, 1990).

Diante disto, o Código Civil respalda toda proteção aos direitos do nascituro, comprovando que da mesma forma em que Constituição Federal através do artigo 5º, bem como o Código Penal, dos artigos 124 a 126 que tutelam o direito à vida do embrião ou do feto, o Direito Civil objetiva proporcionar segurança jurídica ao assegurar todos os direitos concernentes a sua concepção, como também, após o nascimento.

4 A VIDA: SOB A ÓTICA DA MEDICINA

            Neste capítulo abordaremos a fase inicial do ser humano: a gestação, quando começa, quais são as etapas, a formação embrionária, fetal e até o momento do nascimento.

            Para que um novo ser vivo do mundo animal possa existir é necessário que tenha uma união de gametas, entre eles, o masculino e o feminino. Estes gametas irão se fundir e gerar uma nova célula, tornando-se um zigoto.

            Para a formação de um ser humano é o mesmo processo, há a união dos gametas, o masculino que é cientificamente denominado como espermatozóide, e o feminino chama-se oócito, erroneamente denominado pelo conhecimento popular como óvulo (SADLER, 2005, p. 24).

            Para que haja a fusão entre os gametas, é necessário que ocorra a relação sexual, ou a fertilização in vitro, que abordaremos a seguir.

            No momento do ato sexual, da penetração do pênis na cavidade vaginal, o sistema cerebral manda informações aos corpos que estão se relacionando sexualmente, a região responsável pelo apetite sexual no cérebro é o hipotálamo, cujos neurotransmissores fazem com que o corpo humano sinta desejo e excitação. Esta região contém células que liberam endorfinas, compostos químicos que configuram a sensação de bem-estar, resultando no êxtase, deste modo os hormônios destinados ao homem (testosterona) e a mulher (progesterona e testosterona, o segundo em menor quantidade), estão estimulando a região cerebral que cuida do prazer sexual (MEJIA, 2009).

            Na liberação da endorfina pelo Sistema Nervoso Central (SNC), o processo corporal já começa alterar, o pênis está ereto e recebe irrigação sanguínea, já os músculos da vagina relaxam devido à irrigação sanguínea no clitóris e na cavidade vaginal, resultando na lubrificação, o aumento do volume uterino e a contração de fibras musculares, de maneira involuntária, ambos os corpos enrijecem os mamilos, tendo a diferença nos seios femininos em que tem um pequeno aumento, e a elevação de frequência cardíaca e respiratória (MEJIA, 2009).

            Neste momento, acontece o orgasmo, que nada mais é do que a tensão sexual liberada, em que no homem se dá por meio da ejaculação, a expulsão do esperma e, na mulher há uma contração nos lábios do terço inferior da vagina e um fluxo vascular no clitóris (MEJIA, 2009).

            Com a expulsão do esperma, um fluído masculino com aglomerado de espermatozoides adentra a vagina, e percorrem do colo do útero até a tuba uterina. Neste percurso, muitos espermatozoides não resistem, por ser um longo trajeto, que pode variar em até sete horas. Para que o espermatozóide habilitado fecunde o oócito, o gameta feminino tem que passar por um procedimento de oocitação, em que o oócito esteja maduro, se encontrando na tuba uterina e o útero, prepara uma camada de mucosa para a implantação do embrião (SADLER, 2005, p. 21-23).

             Quando os espermatozoides localizam o oócito, começa o processo da fertilização, em que somente um irá conseguir adentrar na membrana celular feminina, com a fusão de dois DNA’s, formando uma nova célula, um novo ser, o zigoto (SADLER, 2005, p. 24-26).

            Está célula irá se multiplicar em dois, quatro, oito, e nesta multiplicação irá se formar uma nova combinação de cromossomos, vinte e três do genitor e os outros vinte e três da genitora, resultando em um novo conjunto cromossômico, totalmente diferente dos pais. Nesta elaboração de um novo DNA, já há a escolha do sexo, que depende do espermatozóide, se for o cromossomo X, produzirá um embrião feminino, já que o oócito possuirá sempre o cromossomo X, se o gameta masculino possui o cromossomo Y, será um embrião masculino (SADLER, 2005, p. 27).

            Nesta divisão, o zigoto se torna uma mórula, que são dezesseis células dividas, para chegar nesta fase, já se passaram três dias, setenta e duas horas. A mórula irá se deslocar da tuba uterina e penetrar na bastocele, camada de líquido que se encontra na cavidade uterina. O zigoto, que já pode ser chamado de embrião se torna um blastócito, que posteriormente será fixado na mucosa uterina (nidação), preparada no processo de oocitação (SADLER, 2005, p. 28-29).

4.1 Métodos contraceptivos

            Há diversos métodos contraceptivos para evitar a fertilização: a camisinha, a pílula anticoncepcional, a pílula do dia seguinte, o DIU, entre outros. Nesse capítulo, serão discorridas apenas cinco formas de inibição da fertilização.

            A camisinha é constituída de material de látex, em que tem uma camada protetiva para que o espermatozóide não adentre no colo uterino. Há dois tipos de camisinha, a masculina, que se ajusta ao pênis, e a feminina, que reveste a vagina. Além de evitar uma possível fertilização, evita também doenças sexualmente transmissíveis (SADLER, 2005, p. 27).

            A pílula anticoncepcional é a combinação de estrogênio e progesterona, evitando que o oócito chegue ao estágio de oocitação. Esta pílula é ingerida por vinte e um dias, e no vigésimo segundo dia é suspendido, para que a menstruação possa ocorrer. Já a pílula do dia seguinte, possui uma composição bem mais concentrada que a pílula anticoncepcional, esta deve ser tomada até setenta e duas horas após a relação sexual descuidada (SADLER, 2005, p. 27).

            O DIU é um dispositivo infiltrado dentro da cavidade uterina, o qual decorre diversos efeitos ao espermatozóide, como uma barreira, ou o impedimento da implantação do zigoto na mucosa uterina, camada preparada pelo útero (SADLER, 2005, p. 27).

            E a ejaculação fora do corpo feminino, este método pode ser eficaz, por evitar que o esperma adentre no colo do útero e faça o trajeto até o oócito.

            Estas formas não tem margem de cem por cento de eficácia, porém com a utilização destes contraceptivos pode-se evitar uma gestação indesejada, e principalmente, o uso da camisinha que irá evitar doenças sexualmente transmissíveis, como a AIDS, que ainda não tem cura, e a Sífilis, que se não descoberta em tempo adequado, pode levar à morte.

4.2 Fertilização In Vitro

            A fertilização in vitro teve início em 1975 com pesquisas de campo, e em 1978 com o resultado bem sucedido com o primeiro bebê de proveta fecundado (BEBÉ). Este procedimento é uma técnica de reprodução assistida por médicos especialistas nesta área, em que a fertilização do gameta feminino com o masculino, com a finalidade de obter um possível embrião em que será introduzido no útero.

            O autor Sadler (2005, p. 27) explica de forma simples e concisa, que a fecundação por meio deste mecanismo é efetivada após o estímulo do ovário, antes da oocitação, em que os oócitos, óvulos vulgarmente conhecidos são coletados, e em um processo de inseminação, os espermatozóides são postos em contato com o oócito, este método de inseminação se dá através de cultura simples. Os óvulos fecundados são observados até se formar uma célula morular, que será implantada no útero para que se desenvolva até o nascimento.

            Deste modo, não há o ato sexual, somente a fecundação, ou a união das duas células, formando o zigoto que após ser inserido no colo do útero, terá o desenvolvimento comum e semelhante ao da fecundação por relação sexual.

4.3 Do desenvolvimento gestacional ao nascimento

            Após o período em que o zigoto se instalou no útero, a nidação, que ocorre na primeira semana, o embrião fecundado já possui um DNA diferente dos genitores, não podendo ser confundido com uma célula do corpo humano feminino, e sim um novo ser vivo em desenvolvimento embrionário (SADLER, 2005, p. 42).

            Para o embrião se adequar à parede uterina leva um período de aproximadamente duas semanas. Da terceira à oitava semana, a formação embrionária começa a tomar forma e ganhar características específicas de um corpo humano. O aparecimento de cavidades do corpo, a mesoderme, em que desenvolve a placa neural, e o processo de neurulação. Esta neurulação após ser induzida, começa a evoluir até representar um sistema nervoso central por uma estrutura tubular, em que da mesma forma, caracteriza a medula espinhal e as vesículas cerebrais e posteriormente alguns neurônios (SADLER, 2005, p. 59).

            Neste período que decorre da terceira semana até a oitava, o coração já pulsa, se formam os vasos sanguíneos e o sangue, bem como as células tronco, e alguns outros pontos fundamentais à vida como o revestimento epitelial dos brotos pulmonares, traquéia, vesícula biliar, pâncreas e bexiga, o cérebro e o cerebelo estão presentes, mas ainda não estão completos, há a formação de nervos cranianos e sensoriais, e o que antes era considerado apenas uma célula em multiplicação, se torna, aparentemente, um ser humano em constituição (SADLER, 2005, p.67-71).

            O embrião humano está envolvido pelo saco amniótico e ligado ao cordão umbilical, ambos formados no início do seguimento embrionário (SADLER, 2005, p. 75).

            Segundo Sadler (2005, p. 79-81) a partir do terceiro mês a face do feto passa a ter características e aparência humana, há o crescimento dos olhos e dos membros em relação ao corpo, a genitália já está desenvolvida que pode ser identificada no exame de ultrassonografia, e os órgãos estão todos desenvolvidos, no quarto e quinto mês, o corpo do feto aumenta significativamente, e os pelos já começam a cobrir algumas partes do corpo como sobrancelhas e cabelos, além dos movimentos que já são perceptíveis pela gestante. No sexto mês a pele do feto ainda está avermelhada, o feto começa a ganhar mais peso, e os órgãos a partir do sétimo e oitavo mês tendem a se coordenar, no nono e último mês de gestação o crânio está maior que o corpo todo, e todos os órgãos em processo fetal, já estão desenvolvidos.

            A data de nascimento é determinada a partir de 266 dias ou 38 semanas após a fertilização, mas pode ser calculada entre 280 dias ou 40 semanas, que é o primeiro dia do último ciclo menstrual, que nas mulheres que têm o ciclo regulado são 28 dias, e quando não, o cálculo pode ter um erro considerável em relação ao parto. Como exemplo dado por Sadler (2005, p. 81), alguns fetos nascem de 10 a 14 dias após a data estimada para o parto, caso nasçam antes do período estipulado, os nascentes serão considerados prematuros, se for após, são pós-maturos. Os partos podem ser por via natural, em que o feto é expulso da cavidade uterina, ou por cesariana, método cirúrgico em que se corta cada camada da pele até retirar o feto do útero.

4.4 O aborto provocado e seus procedimentos

            O aborto é qualquer forma com que se busca matar a vida intrauterina do embrião ou feto, embora seja muito diferente do aborto natural ou espontâneo, quando o embrião ou feto é expelido pelo útero sem nenhuma intervenção externa. Já o aborto provocado ou induzido, é cometido pela gestante ou por um terceiro que tenha técnica médica para efetuá-lo, havendo diversos meios de ser praticado. Dentre estes, os mais procurados são os por via medicamentosa, por sucção, curetagem ou por evacuação ou dilatação.

             O aborto praticado por meio de medicamentos é o mais comum entre mulheres, consumido até a nona semana de gestação, para que a gestante não corra risco de vida após este tempo, por conta de hemorragias e dores mais intensas. Entre os medicamentos mais comercializados entre mulheres que têm a intensão de abortar, está o Misoprostol, Cytotec como é popularmente conhecido. As reações do medicamento são as contrações do útero a fim de expulsar o embrião, assim como sangramentos, náuseas e vômito. Na maioria dos casos, as mulheres procuram atendimento médico para finalizar o aborto, ou amenizar os efeitos do ato (WOMEN ON WAVES).

            O método por sucção é feito até a décima segunda semana de gravidez: a gestante é anestesiada e o médico abortista insere um tubo de silicone com uma ponta afiada, que irá aspirar o embrião ou feto, podendo sugá-lo por completo, ou despedaçá-lo. No segundo caso, o médico irá retirar o crânio que não foi sugado com uma pinça, pois a cabeça está em comprimento e largura superiores ao tamanho do tubo (UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS).

            O aborto por curetagem é um dos mais conhecidos e perigosos, pois seu procedimento é brusco e pode causar sérios problemas ao útero, incluindo a esterilidade. Pode ser efetuado do segundo até o terceiro mês de gestação, ou em casos de aborto espontâneo. A mulher grávida irá receber uma anestesia, logo após a anestesia ter seu efeito, será colocado na vagina da mulher um instrumento que dilate a região vaginal para fazer o aborto. O médico raspa a cavidade uterina com uma cureta, instrumento de aço que se assemelha a uma colher. Esta raspagem retira o embrião ou feto, a camada protetiva que o envolve e a placenta (UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS).

            A evacuação e dilatação é o método de aborto que é realizado após o terceiro mês de gestação. O preparo para este procedimento é feito um dia antes, em que serão infiltradas lâminas para absorver toda a umidade para dilatar bem a região uterina e vaginal. Após a dilatação é feito o processo de sucção, e por fim o médico abortista irá utilizar um instrumento chamado braçadeira sopher, que se assemelha a um alicate, em que a ponta deste instrumento contém dentes de aço afiados, com a finalidade de agarrar o membro do feto para que este não se desvencilhe, neste processo será arrancado membro por membro e a cabeça será esmagada e retirada e o corpo do feto remontado para certificar-se de que o aborto esteja concluído (LEVATINO, 2016).

            São diversos os métodos para se abortar, porém, estes são os mais conhecidos por sua eficácia ou brutalidade. Qualquer um destes métodos pode ser utilizado, quando o aborto esteja previsto entre as três possibilidades estabelecidas por Lei, caso contrário, o médico ou qualquer outra pessoa estarão se enquadrando nas penalidades previstas na norma penal.

5 A ILEGALIDADE DO HABEAS CORPUS PROFERIDO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF        

            No ano de 2016, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, foi favorável ao voto do Ministro Luís Roberto Barroso, que afastou a prisão preventiva de acusados por cometerem aborto, pois os fundamentos inerentes a esse tipo de prisão cautelar não estavam presentes e, discorreu que os tipos penais dos artigos 124 a 126 do Código Penal são inconstitucionais, por violarem a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos fundamentais da mulher. E ainda, dissertou sobre a possibilidade da interrupção voluntária até o terceiro mês de gravidez (BRASIL, 2016).

            No artigo 312, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), indica por quais fundamentos a prisão preventiva pode ser decretada: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

            A decisão foi descabida, pois no caso de crime de aborto praticado pelos acusados encontram-se todos os pressupostos: a materialidade do delito praticado e os indícios suficientes da autoria. Como também se trata de crime de ação penal pública incondicionada, deste modo, os fundamentos estão presentes neste caso, em que a ordem pública continuaria sendo violada em razão dos acusados poderem exercer suas funções e novamente praticarem o delito do aborto, tal conduta tipificada e abominada pelo povo, e nestes termos a prisão preventiva deveria ser mantida.

Outro quesito é a conveniência da instrução criminal, por mais que os acusados tenham comparecido às diligências ordenadas pelo Tribunal, não obsta que os próprios acusados possam ter atitudes diferentes, como dificultar o andamento do processo e o colhimento de provas, ou o cerceamento de testemunhas, por exemplo.

E consequentemente, se os acusados permanecerem em liberdade, o crime de aborto poderá gerar lucros, sendo estes ilegais, portanto gera também, a insegurança de ordem econômica.

Sendo assim, a decisão deverá ser reformada nestes termos apresentados.

            O Ministro Barroso foi objetivo ao elencar os direitos fundamentais da mulher, entre eles, o direito reprodutivo, sexual, físico, psíquico, além de afetar o princípio da igualdade de gênero, pois somente a mulher, devido o seu fator natural, que pode engravidar, e também, fere o princípio da proporcionalidade (BRASIL, 2016).

            Ao explanar sobre as normas penais e a efetivação no caso concreto, julgou que os tipos penais não protegem de fato o bem jurídico tutelado que é a vida intrauterina, o embrião ou o feto, pois os abortos continuam sendo realizados de forma clandestina e ilícita, e que as vítimas neste caso são as próprias mulheres, que não podem fazer o aborto de forma segura e gratuita, tendo como resultado cabal em alguns casos, o óbito, já que são obrigadas pelo Estado a manterem a gravidez (BRASIL, 2016).

            E por fim, alegou que o feto até o terceiro mês de gestação poderia ser abortado, pois até esta fase embrionária, não haveria atividade cerebral, logo não seria um ser vivo e, que, portanto, o aborto deveria ser legalizado (BRASIL, 2016).

            Neste contexto embasado pelo Ministro e acatado pela Primeira Turma do STF, é necessário ressaltar algumas premissas do direito.

            A decisão da primeira turma do STF é ilegal quando se refere que os tipos penais são inconstitucionais em que ferem a dignidade da pessoa humana, não atendendo aos preceitos fundamentais da mulher. Para se entender a dignidade da pessoa humana, é necessário saber o conceito deste fundamento constitucional, vejamos:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2007, p. 62).

            Deste modo, a concepção da dignidade da pessoa humana é que este preceito confere a segurança jurídica de que cada pessoa terá seus direitos garantidos pelo ordenamento jurídico, e que ninguém será tratado de forma ultrajante e cruel, e que todos podem ter sua autonomia de vontade em relação a sua existência e participação ativa na sociedade.

            Os direitos essenciais para a vida humana, bem como o direito e garantia de viver, estão dispostos no caput do artigo 5º da CF, bem como nos incisos e parágrafos. Nestes direitos a inviolabilidade à vida está em primeiro plano, ou seja, assim como no inciso III, do artigo 1º do mesmo códex (BRASIL, 1988), que prevê a dignidade da pessoa humana, estabelece que para existir este fundamento seja necessário respeitar a ordem natural dos fatores, dentre eles os estágios principais para a formação do ser humano, que é a gravidez, o nascimento, crescimento e a morte.

            Seguindo as alusões feitas por Sarlet, para que seja considerada a dignidade da pessoa humana, os pressupostos, que são os direitos e deveres, devem ser preservados com a finalidade de que ninguém seja exposto ao ato degradante ou humilhante, o que na própria Constituição Federal dispõe artigo 5º, inciso III (BRASIL, 1988) que ninguém será submetido à tortura e nem a tratamento desumano e degradante.

As condições existenciais mínimas estão previstas no caput, assim como em toda a Constituição Federal. Somente a título de exemplo, o inciso IV, do artigo 7º, que ressalta um direito previsto do salário, e de toda a condição existencial extraída do fruto do labor exercido por cada cidadão.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (BRASIL, 1988).

            Entende-se que fora os direitos narrados no artigo 5º, o salário mínimo exposto no artigo 7º, é primordial para a sobrevivência de cada pessoa, atendendo às necessidades básicas, como a alimentação, moradia, higiene, vestuário, transporte e saúde, além do que a saúde também é um direito garantido pelo Sistema Único de Saúde – SUS.

Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS:

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas. (BRASIL, 1990).

            E, a promoção de participar e ser responsável pelo destino de sua existência, além da participação ativa na sociedade em geral. É importante frisar a expressão “sua existência” e reafirmar que cada pessoa tem direito de escolher o que fazer da sua vida, e não com a vida de um terceiro. O produto da concepção, conforme foi explicado no capítulo anterior, é uma vida diferente de quem a gera, com suas características e genes diferentes de seus genitores.

            Os direitos fundamentais da mulher indicados pelo Ministro Barroso se encontram elencados na igualdade estipulada pelo mesmo artigo 5º da Carta Magna (BRASIL, 1988), em seus incisos: “I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude”.

            A mulher tem seus direitos fundamentais garantidos, entre eles o direito sexual, reprodutivo, físico e psíquico. A mulher tem a liberdade de se relacionar da forma que ela preferir, assim como é livre para ter uma relação sexual ativa e prazerosa, sem nenhuma distinção ou ressalva na Lei. O que cabe ao direito sexual, se perfaz no direito reprodutivo. A mulher tem o livre arbítrio de escolher o melhor momento de ter uma prole, ou a liberdade de não constituir filiação, este direito é baseado no direito sexual, já que para o crime de aborto, a grande parte das fecundações é efetuada mediante relação sexual. A gestação, como referido em capítulo anterior, pode ser facilmente evitada através dos métodos contraceptivos disponibilizados pelo Estado, sendo desta forma, amparados os direitos referentes à liberdade sexual e sobre a reprodução.

            Quanto à violação da integridade física e psíquica da mulher, esta não está sujeita a tratamento desumano ou degradante, conforme artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal, ao constar, que uma gravidez não está especificada como uma forma de tortura em que a mulher é obrigada a passar, a não ser quando a gravidez é resultado de um crime, como o de estupro, nesta condição, a integridade física e psíquica da mulher será preservada, caso esta queira abortar, como está determinado no artigo 128, inciso II, do Código Penal (BRASIL, 1940), em que vítima de estupro não precisará comprovar a violência sexual, muito menos dependerá de uma autorização judicial. E também, a possibilidade do aborto quando o feto é anencéfalo, previsto na ADPF-54, em que terá que ter laudos médicos que comprovem tal anomalia (BRASIL, 2012).

            A igualdade de gênero também se encontra totalmente resguardada, quando a CF dispõe que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (BRASIL, 1988), o que demonstra o princípio da igualdade de sexos.

            Sobre o princípio da proporcionalidade, este está sendo atendido, sob três requisitos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em seu real sentido (RAMOS, 2011).

A adequação é o meio utilizado para se alcançar determinado objetivo, a Lei Constitucional prevê a inviolabilidade a vida, o meio para se chegar à proteção do direito à vida são as normas penais, como o artigo 121 ao 128, por exemplo. A Lei Penal é um meio que visa preservar o direito de viver sem nenhuma ou qualquer intervenção externa, e caso haja esta intervenção: haverá punição.

A necessidade é a restrição de direitos para a preservação do próprio direito que seja de grau que tenha maior relevância, o direito à vida, o direito de nascer prepondera sobre o direito à autonomia da mulher em relação ao aborto, senão o artigo 5º, que aduz sobre a garantia da inviolabilidade da vida não faria sentido algum, caso fosse retirado o direito necessário ao ser humano de nascer. Por isto, os tipos penais referentes ao aborto protegem o direito à vida do embrião, a partir da nidação, e do feto, sobre o direito pessoal da mulher que tenha a pretensão de abortar.

E a proporcionalidade que caracteriza se o direito que está sendo valorado terá um peso maior sobre um direito individual, como no caso da mulher. Em que o aborto não será necessário, caso ela ou seu parceiro, tome todas as precauções necessárias para se evitar uma eventual fecundação.

            Assim, é nítido que o princípio da proporcionalidade nos tipos penais estão sendo obedecidos.

            Para que o feto seja considerado sem atividade cerebral, são necessários alguns exames e o diagnóstico com o parecer do médico, porém, até o terceiro mês o feto está em fase de total desenvolvimento, portanto seria desumano dizer que antes do terceiro mês, o embrião não seja considerado um ser vivo, logo então também não seria considerado um ser humano. Todas as funções neurais são desenvolvidas até chegar ao terceiro mês, mas para a medicina, a vida começa antes deste prazo, ela tem início no momento da concepção, em que o zigoto, já é uma célula viva diferente do corpo em que ele coabita.

            Destarte, o aborto, não pode ser legalizado sob a alegação de mulheres estarem entrando em óbito ou sofrendo graves lesões em clínicas clandestinas por causa de uma gestação indesejada, que possivelmente, poderia ser evitada através de métodos contraceptivos oferecidos pelo Estado, ou acessíveis a um preço irrisório. Tendo como base, que a criminalidade sempre pode ocorrer, afinal o direito tem como parâmetro o dever ser, assim como também trabalha com as mazelas de atos e omissões do ser humano, a fim de obter harmonia e convívio social.

            O voto do Ínclito Ministro Barroso é um voto de caráter liberal, e o Brasil é um Estado Democrático de Direito, pois o primeiro prevê que os direitos fundamentais sejam garantidos pelo Estado sem a sua intervenção, e no segundo, o Estado dá uma ampla proteção jurídica, que preserva e assegura direitos humanos, civis e fundamentais a todas as pessoas.

            O sistema escolhido pelo Brasil é a democracia, na qual o poder e a lei estão nas mãos do povo, por meio de seus representantes eleitos. Logo, o voto é a escolha do povo de como devem e querem ser representados através de leis que devam ser estabelecidas e determinadas. Entende-se por este modo, que a população brasileira é contrária a legalização do aborto, e é contrária a possibilidade disseminada pelo voto do Ministro.

            Esta decisão do Habeas Corpus proferida pela Primeira Turma, não tem característica para reformar uma Lei, afinal para isso há os representantes legais eleitos pelo povo, como os representantes do Poder Legislativo. Para que ocorra a legalização do aborto, é necessário inquirir uma ADPF ou ADI, que é a Arguição de Preceito Fundamental, e Ação Direta de Inconstitucionalidade, já que o Ministro cita por diversas vezes a inconstitucionalidade da norma penal e a violação dos direitos fundamentais, não sendo possível decidir a legalização do aborto e a inconstitucionalidade da norma penal (o que para o ordenamento jurídico a lei inconstitucional, em tese, nunca existiu) por um mero Habeas Corpus.

            Por conseguinte, os fatores apontados no voto do Ministro não são o bastante para ensejar a legalização, afinal para que ocorra de fato a liberação do aborto até o trimestre gestacional, seria necessário reformular a Constituição Federal e os direitos fundamentais, já que o primeiro direito fundamental afetado é o direito à vida.

5.1 O Brasil não está preparado para a descriminalização do aborto?

            Este capítulo irá abordar alguns aspectos que trazem a impossibilidade da legalização do aborto no Brasil, como o impedimento de custear o procedimento abortivo pelo SUS, a inviabilidade do acompanhamento médico e psíquico para as mulheres que fariam o aborto e, o alto índice que iria aumentar ainda mais, das doenças sexualmente transmissíveis- DST’s.

            O Brasil não tem condições de custear o aborto, o SUS é um sistema de saúde que procura viabilizar o atendimento público de saúde a todos os brasileiros, principalmente aos mais carentes. Por ter um grande fluxo e falta de verbas financeiras, tem dificuldade de atender a população que procura, de certa forma, a manutenção preventiva para poder continuar vivo, o que inviabilizaria o aborto e seu tratamento posterior ao procedimento, por falta de capital. O principal fator é o financeiro, pois o SUS conta com verbas federais que muitas vezes são desviadas pela corrupção do governo brasileiro, já que em outros países como Espanha, Reino Unido, Suécia e Canadá, por exemplo, financiam o atendimento à saúde de forma gratuita e, conseguem atender estas mulheres com maior cuidado e acompanhamento médico especializado (FILGUEIRAS, 2015), o que no Brasil seria impossível uma realidade impraticável.

            Da mesma forma, que o Brasil não estaria preparado para fazer o aborto de forma segura, este procedimento caso legalizado seria precário, já que após o procedimento abortivo o acompanhamento psicológico não seria cumprido pela vasta dimensão de filas de espera que iria ocasionar. Se o aborto fosse legalizado hoje, o número de mulheres que procurariam o atendimento público para fazer o aborto seria exorbitante, impossibilitando o acompanhamento posterior, que é essencial para que a mulher não retorne a fazê-lo, ou a eventuais transtornos que a prática pode ocasionar nas mulheres que optaram por abortar.

            Outro fator preponderante, é que a taxa de doenças sexuais aumentariam de forma significativa se o aborto fosse autorizado. Um dos levantamentos do Ministério da Saúde demonstra que as DST’s (doenças sexualmente transmissíveis) estão tendo um aumento considerável entre jovens que não se previnem com a camisinha antes da relação sexual (BERNARDO, 2017).

A relação deste problema de saúde com o aborto é simples, a maioria das mulheres que querem abortar tiveram uma relação sexual descuidada, assim, se o aborto for permitido, o aumento desta taxa da não prevenção entre as pessoas com sexualidade ativa pode extrapolar, já que a maioria dos brasileiros se previne com o intuito de não ter filhos e não como uma forma de prevenção contra a AIDS, sífilis e gonorreia, o que é bem pior que a própria gestação (REDAÇÃO M DE MULHER, 2016).

            É diante destes fatores é conclusivo que o Brasil ainda não está preparado para a legalização do aborto, afinal não há meios financeiros suficientes, já que as verbas são desviadas pela corrupção no governo, e os brasileiros, por mais que saibam, relutam em usar a camisinha para evitar uma gestação indesejada e as doenças sexualmente transmissíveis.

6 CONCLUSÃO

            Pela análise, entende-se que a descriminalização proposta pela Primeira Turma do STF no Habeas Corpus no 124.306 é totalmente impertinente, pois trata-se de uma decisão que ofende o direito fundamental à vida do ser humano, e viola os tipos penais que é um meio de  evitar a prática do aborto.

            Desta forma, pode-se considerar que a decisão é ilegal sob o aspecto do Ordenamento Jurídico Penal, e inconstitucional ao discorrer que a autonomia de vontade da mulher se prepondera sobre o direito à vida do feto, ao colocar em primeiro plano os direitos sexuais e reprodutivos acima do direito de nascer e continuar vivo.

            É incoerente por parte do Ministro Luís Roberto Barroso e da Primeira Turma, ao fundamentar que haveria dignidade da pessoa humana ao legalizar o aborto, pois não haveria o preceito fundamental estipulado no artigo 1º, inciso III, se não houver o direito essencial à vida, que está plasmado no caput do artigo 5º da Constituição Federal.

            Ora, se no Ordenamento Jurídico dispor da própria vida é um ato ilícito, considerando a eutanásia e o suicídio assistido um crime, o aborto também não poderia ser legalizado, pois ninguém tem o direito, o gozo, de dispor da vida de outrem em nome próprio.

            Contudo, os tipos penais devem resguardar o direito à vida desde o momento da concepção. A vida inicia-se a partir do momento em que o gameta feminino é fecundado pelo gameta masculino, formando um zigoto, sendo uma célula distinta de seus genitores.

            Os demais métodos contraceptivos, como camisinha e a pílula anticoncepcional, não violam a norma constitucional por inibir a fecundação de forma mediata. Estes contraceptivos são ofertados pelo Estado, estando ao alcance de todos, ou a preços acessíveis.

Nesse sentido, a autonomia da mulher sobre seu corpo em relação à decisão de ter um filho ou não, sobre os direitos de ter uma vida sexual ativa e prazerosa, sobre sua integridade física e psíquica, estão sendo devidamente respeitados, quando se têm a escolha de utilizar os meios de prevenção à gravidez.

Da mesma forma, não há distinção entre mulheres de classes sociais opostas, pois o Ordenamento Jurídico Brasileiro é o parâmetro de igualdade de direito a todos, devendo a vida do feto ser protegida e a Lei ser obedecida e aplicada com rigor em todos os casos.

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