Síntese acerca da tentativa nos atos de improbidade
A Lei nº 8.429/92 não possui uma norma de extensão de adequação típica, como ocorre no Direito Penal. Em razão disso, não é possível ampliar a tipologia legal definida nos arts. 9º, 10º e 11 da LIA, para abarcar as condutas tentadas de atos de improbidade, sendo possível, no entanto, a responsabilização da conduta, nos termos do art. 11, desde que efetivamente tenha infringido os princípios da Administração Pública.
A doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ensina que: “Diferentemente da esfera penal, a Lei nº 8.429/1992 não possui uma norma de adequação típica semelhante ao art. 14 do Código Penal, o que inviabiliza a ampliação da tipologia nos arts. 9º, 10º e 11 daquele diploma legal às hipóteses em que seja identificada a incompleta concreção do tipo objetivo, vale dizer, às situações em que resulte clara a vontade do agente mas não seja constatada a efetiva violação do bem jurídico tutelado. Apesar disso, ainda que não seja divisado o enriquecimento ilícito ou o dano ao patrimônio público, por não ter o agente avançado na utilização dos mecanismos que idealizara, inexistirá óbice à apuração de sua responsabilidade em sendo demonstrado que efetivamente infringira os princípios regentes da atividade estatal antes que fatores externos o impedissem de prosseguir”.
Já para José dos Santos Carvalho Filho e Alexandre de Moraes, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito exigem o dolo como elemento subjetivo da conduta, pois a culpa não se compadece com a com a fisionomia dos tipos. Nesses atos o tipo não admite tentativa, como na esfera penal, seja quando meramente formal a conduta (ex.: aceitar emprego), seja quando material (recebimento de vantagem). Consequentemente, só haveria improbidade ante a consumação da conduta. Eventualmente, a tentativa da prática desses atos poderá, no entanto, ser considerada como afronta aos princípios da Administração pública, passível de ser enquadrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92.
Nos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, o elemento subjetivo pode ser dolo ou culpa em relação à improbidade. Do mesmo modo em relação às hipóteses de enriquecimento ilícito, aqui também não se admite tentativa, pois o que se exige, mais uma vez, é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário.
No que diz respeito aos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública, pontua-se que o artigo 11 é norma de reserva: caso o ato não atente diretamente contra o disposto nos artigos 9° e 10, restará ofendido o art. 11 da Lei 8.429/92 e, desta feita, estará configurada improbidade administrativa. A tentativa, no que diz respeito à hipótese de ofensa a princípio, pode configurar ato de improbidade.
