Segundo o §1º do art. 73 da lei nº 9.504/97, agente público é quem tem um cargo, emprego ou função na Administração Pública, mesmo que temporariamente ou sem remuneração.
Agentes políticos: presidente da República, ministros de Estado, governadores, prefeitos, secretários, deputados, senadores e vereadores e seus vices e suplentes;
Servidores públicos: efetivos ou comissionados, em órgão ou entidade pública;
Empregados dos órgãos da Administração direta ou indireta: com regime estatutário ou celetista, permanentes ou temporários, contratados por período determinado ou indeterminado;
Pessoas requisitadas para prestação de atividade pública: membros da mesa receptora ou apuradora de votos e os recrutados para o serviço militar;
Pessoas com contrato com o Poder Público: prestadores de serviços terceirizados, concessionários e delegados que tenham contrato de prestação de serviço.
De acordo com § 1º do art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997: “Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.”
Também são agentes públicos os membros de conselhos, tais como o Conselho Tutelar, o Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente, enfim, aquele que, ainda que de modo transitório e sem remuneração, independentemente do seu vínculo com a Administração, exerça uma atividade pública.
Esse conceito de agente público é muito semelhante ao contido no art. 327 do Código Penal e, como se viu, a natureza do cargo, emprego ou função, e o modo de investidura do agente público, assim como a duração dessa investidura e a existência ou inexistência de remuneração, são irrelevantes para a caracterização do agente público, para os fins previstos no art. 73 da Lei nº 9.504/97.
Dentre os dispositivos da Lei de Eleições, cujo âmbito de observância é de natureza nacional, destaca-se o art. 73, da Lei Federal nº 9.504/97, que contém relação de condutas de agentes públicos “tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Referida Lei Eleitoral, não custa salientar, define agente público como toda pessoa física “que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional” (art. 73, § 1º, da Lei Federal n° 9.504 de 1997).
Merece menção também o artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal – embora não dirigida especificamente à disciplina do processo eleitoral –, que ostenta regras que primam pela austeridade e retidão dos gastos públicos em final de mandato.
Ao disciplinar as condutas vedadas aos agentes públicos, o art. 73 da Lei Federal n. 9.504/97 deixa claro que o seu objetivo é não permitir que seus atos venham “a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais” e, assim, influenciar no resultado das eleições.
Nestes casos, sem prejuízo da possibilidade de elaboração de consulta sobre a legalidade do ato a ser praticado e da plena observância das normas cabíveis, recomenda-se que as condutas sejam pautadas por princípios do direito administrativo e eleitoral, especialmente:
ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS: As normas eleitorais são feitas justamente para evitar que o equilíbrio das eleições seja perdido. Por isso, um candidato não pode ser beneficiado e sobrepor-se aos demais por abuso de poder político e econômico, sob pena de impedir que a sociedade escolha os candidatos de forma livre e isenta.
IMPESSOALIDADE DO AGENTE PÚBLICO: Os atos praticados pelo agente público no exercício de sua função são realizados pelo próprio Estado, não por sua pessoa física. Assim, vinculam-se ao Poder Público, e não devem reverter-se em propaganda para candidato, partido político ou coligação. Por esse motivo, a publicidade institucional sempre deve ser feita em prol do Ente Público e da sociedade, sem influenciar nas eleições.
SEPARAÇÃO DO PÚBLICO E DO PRIVADO: Os bens públicos são disponibilizados aos agentes públicos exclusivamente para que possam exercer suas funções e atuar em benefício do interesse comum. O patrimônio público não pode confundir-se com o patrimônio pessoal dos agentes públicos. Logo, os bens públicos não podem ser utilizados para participação na campanha eleitoral.
SUFRÁGIO UNIVERSAL E EXERCÍCIO DA CIDADANIA: feitas essas ressalvas, não se pode esquecer que a Constituição Federal assegura aos cidadãos brasileiros, salvo nas raras exceções legais, a ampla participação no processo político. Deste modo, o agente público deve respeitar a isonomia entre os candidatos, mas não pode ser proibido, pelos seus colegas e superiores, de ter suas próprias convicções políticas e participar do processo eleitoral, desde que fora do horário de expediente, sem a utilização de bens públicos e quando não estiver legalmente impedido.
EXCEÇÕES À PROIBIÇÃO: Cessão ou uso dos bens da administração direta ou indireta para a realização de convenção partidária (art. 73, inc. I, da Lei nº 9.504/97).
Utilização, pelos candidatos, coligações e partidos políticos dos bens de uso comum – como praças, avenidas, ruas.
Utilização e uso em campanha, das residências oficiais ocupadas pelos Chefes do Poder Executivo (na esfera estadual, Governador e Vice-Governador) candidatos à reeleição, para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público (art. 73, § 2º, da Lei nº 9.504/97)
A proibição de algumas condutas aos agentes públicos tem início em datas diferentes. Saiba quais são as proibições:
distribuição de bens, valores ou benefícios pela Administração (permitido apenas em emergências, calamidades ou programas sociais em andamento);
emprestar ou usar bens ou materiais da Administração Pública para beneficiar um candidato;
ceder ou usar os serviços de um servidor para trabalhos de campanha eleitoral durante o horário de trabalho;
distribuir bens ou serviços sociais pagos pelo Poder Público em benefício de um candidato;
realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos em valor superior à média dos três últimos anos;
revisão geral da remuneração dos servidores (permitido apenas para recomposição da perda de poder aquisitivo);
execução de programas sociais por entidades que sejam vinculadas a um candidato.
Nos três meses anteriores à eleição é proibido:
transferência de recursos da União para os estados e municípios ou dos estados para os municípios (apenas permitido em situações de emergência, calamidade ou para obras já iniciadas);
fazer publicidade institucional de programas, obras, serviços ou veicular campanhas dos órgãos públicos (permitida apenas por necessidade pública), NÃO SÃO PROIBIDAS: A mera concessão de entrevista por ocupante de cargo público durante o período eleitoral, que não é considerada publicidade, desde que inserida dentro do contexto de informação jornalística e não sirva de instrumento de propaganda do candidato (Representação nº 234314, Relator Min. Joelson Costa Dias, 07/10/2010). A própria publicação de atos oficiais, como leis, decreto, etc. (Representação nº 234314, Relator Min. Joelson Costa Dias, 07/10/2010). A publicidade do ente federativo realizada no exterior, em língua estrangeira, a fim de promover produtos e serviços de origem na entidade federativa (Res. 21.086/2002). A veiculação nos casos de grave e urgente necessidade pública. Contudo, nessas hipóteses, é imperiosa solicitação prévia à Justiça Eleitoral que, reconhecendo o enquadramento da situação na exceção prevista em lei, autorizará a veiculação da peça publicitária.
pronunciamentos transmitidos em rádio ou na televisão fora do horário eleitoral (exceto em situações urgentes);
contratação de shows artísticos pagos com dinheiro público na realização de inaugurações;
comparecimento de qualquer candidato a inaugurações de obras públicas.
Dos três meses anteriores à eleição até a data da posse é proibido:
nomeação, contratação ou demissão de servidor sem justa causa;
diminuição ou alteração de vantagens salariais;
determinação pela chefia de remoção, transferência ou exoneração do servidor.
Para as nomeações e demissões existem algumas exceções permitidas pela lei:
nomeação ou exoneração de cargos em comissão e funções de confiança;
nomeação de cargos do Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunais, Conselhos de Contas e órgãos da Presidência da República;
nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até três meses antes da data das eleições;
nomeação ou contratação de serviços públicos essenciais, se for autorizada pelo chefe do Poder Executivo;
transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis ou agentes penitenciários.
Ex officio é uma expressão em latim que significa "por obrigação, por dever do cargo, por determinação superior". A transferência ou remoção ex officio é realizada por obrigação, por imposição da lei ou de alguma autoridade.
O agente que descumprir a lei terá a conduta suspensa em caráter imediato e estará sujeito ao pagamento de multa.
Conforme o Tribunal Superior Eleitoral, “As condutas vedadas (Lei das Eleições, art. 73) constituem-se em espécie do gênero abuso de autoridade. Afastado este, considerados os mesmos fatos, resultam afastadas aquelas. O fato considerado como conduta vedada (Lei das Eleições, art. 73) pode ser apreciado como abuso do poder de autoridade para gerar a inelegibilidade do art. 22 da Lei Complementar no 64/90. O abuso do poder de autoridade é condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e, também, por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes, amplamente assegurado na Constituição da República.” (ARO nº 718, Acórdão de 24/05/2005, relator Ministro Luiz Carlos Madeira).
De acordo com a Lei 9.504/1997 configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma (art. 74).
Assim, a prática de condutas vedadas pela Lei nº 9.504, de 1997, pode vir a ser apurada em investigação judicial e ensejar a aplicação do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 1990, que trata do uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, da utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou partido político. (TSE, AG nº 4.511, Acórdão de 23/03/2004, relator Ministro Fernando Neves da Silva).
Saliente-se que, segundo o Tribunal Superior Eleitoral “(...) as hipóteses de conduta vedada previstas neste artigo têm natureza objetiva, cabendo ao julgador aplicar as sanções previstas nos §§ 4º e 5º de forma proporcional (Ac.-TSE, de 7.4.2016, no REspe nº 53067).
Nesse contexto, vale a pena registrar que para o TSE, o “abuso do poder político qualifica-se quando a estrutura da administração pública é utilizada em benefício de determinada candidatura ou como forma de prejudicar a campanha de eventuais adversários, incluindo neste conceito quando a própria relação de hierarquia na estrutura da administração pública é colocada como forma de coagir servidores a aderir a esta ou aquela candidatura (...).” (Recurso Ordinário nº 265041, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJE 08/05/2017).
Agora, cabe relembrar que a exigência da potencialidade lesiva da conduta para a configuração do abuso do poder de autoridade, previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 1990, objeto de reiteradas decisões do Tribunal Superior Eleitoral, não mais prevalece em virtude da inclusão do inciso XVI ao art. 22 da Lei das Inelegibilidades (LC n.º 64/90), pela Lei Complementar nº 135, de 2010, dispondo que eleições 201824 “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.
Não é por outra razão que o TSE decidiu, recentemente, que a “partir da nova redação do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 1990, com a inclusão do inciso XVI, não cabe mais considerar a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.” (REspe nº 13.068, Acórdão de 13/08/2013, relator Ministro Henriques Neves da Silva; e, ainda, REspe n.º 82.911/MS, Acórdão de 17/11/2015, Relator Ministro Admar Gonzaga Neto).
Garantir a igualdade de oportunidades a todos os candidatos durante o ano eleitoral de 2018, a legislação atinente à matéria, em especial o artigo 73 da Lei nº 9.504/97 [Lei das Eleições] elenca quais são as condutas proibidas de serem praticadas pelos agentes públicos, com o fim de impedir [ou ainda que seja minimizar] o abuso de poder, ao passo que a prática de algumas condutas [proibidas por lei] poderiam levar ao favorecimento de alguns candidatos em detrimento de outros.
O objetivo da norma é impedir que o gestor público faça uso da máquina administrativa com seus operadores, prejudicando assim o serviço público para favorecer candidato, partido político ou coligação.
Preservar a igualdade formal entre os candidatos ao tentar impedir a utilização indevida da máquina administrativa pelos agentes públicos.
Referências
ALVIM, Frederico Franco. Manual de direito eleitoral. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Organização do texto: Juarez de Oliveira. 4. Ed. Saraiva: São Paulo, 1990.
CARVALHO. Direito Constitucional. Teoria do Estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2005.
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral, revista atual e ampliada. ed. 11. São Paulo: Atlas, 2015.
SABINO, Jamilson Lisboa. Eleições 2016 – Condutas Vedadas aos Agentes Públicos no Ano de Eleição. Saraiva Digital. 2016.
http://www.tse.jus.br/eleitor-e-eleicoes/eleicoes/eleicoes-2018/normas-e-documentacoes-eleicoes-2018
http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-roteiro-de-direito-eleitoral-tabela-condutas-vedadas
