Investiga a controvérsia nas ações judiciais em torno da possibilidade de determinação da aplicação de cláusula penal em favor do consumidor, mesmo que estabelecida apenas em benefício do fornecedor.

Em maio de 2017, o Superior Tribunal de Justiça determinou a afetação dos Recurso Especiais nº 1.614.721/DF e nº 1.631.485/DF, em que se discute a possibilidade de inversão, em desfavor da construtora, de cláusula penal estipulada exclusivamente em prejuízo do promitente comprador, nos casos em que a empresa atrasa a entrega de imóvel em construção.

O julgamento seguirá pelo rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do Código de Processo Civil), sendo recebido como Tema 971, e terá por objetivo uniformizar o posicionamento das cortes brasileiras.

No âmbito dos negócios imobiliários, é corriqueira a previsão contratual de penalidades unicamente em favor do fornecedor. Tais disposições deram azo a diversas ações judiciais que buscam a declaração de tais cláusulas como abusivas.

Ocorre que a relação entre as partes nos contratos de promessa de compra e venda é de consumo, tendo em vista a adesão dos promitentes compradores a uma forma preestabelecida para a venda de imóveis das construtoras/incorporadoras, em situação de hipossuficiência com relação a elas.

A propósito, já é pacífico o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no sentido de que “[a] relação jurídica estabelecida entre as partes em um contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária é de consumo, pois o comprador é destinatário final do produto oferecido pela construtora”[1].

Assim, a controvérsia discutida nas ações judiciais gira em torno da possibilidade de determinação da aplicação de cláusula penal em favor do consumidor, mesmo que estabelecida apenas em benefício do fornecedor.

A tese de inversão da cláusula penal em desfavor do consumidor é acompanhada por diversos tribunais, inclusive por parcela do STJ, justamente com base no entendimento de que, como dito, em contratos de compra e venda de imóveis, a vontade das partes deve ser interpretada sob a ótica consumerista.

Assim, ao prefixar penalidade sofrida em caso de inadimplemento do consumidor, o fornecedor preconcebe perdas e danos inerentes à relação contratual. Impedir a inversão seria impor ao consumidor (hipossuficiente) o ônus da prova do prejuízo já preestabelecido contratualmente. Portanto, com o fito de restaurar o equilíbrio da relação, a possibilidade de declarar a aplicação inversa da penalidade prevista é entendimento de parcela dos tribunais.

Divergem, entretanto, parte da doutrina e jurisprudência. A interpretação dada ao artigo 51 do CDC, que trata das hipóteses de nulidade das cláusulas contratuais, pela parte da doutrina que entende pela impossibilidade da prática de inversão das cláusulas, é no sentido de que é rol taxativo — portanto, inexiste vedação legal, de modo que deveria prevalecer a vontade declarada das partes.

Ademais, essa parcela da doutrina versa que a determinação de penalidades presta não só a recompor prejuízos, mas a alocar riscos contratuais. A inversão das penalidades levaria à desestabilização da relação contratual, gerando frustração de legítima expectativa do fornecedor que se vê obrigado a devolver grande montante de capital recebido e, não obstante, é obrigado a adimplir obrigação inexistente no contrato.

Por fim, os mesmos doutrinadores argumentam pela impossibilidade de “criação” de cláusulas contratuais pelo juiz. Uma vez que não houve determinação de multa bilateral, a inversão seria inovação contratual, indo de encontro ao pacta sunt servanda e à primazia da vontade das partes. Entendem que, caso o dispositivo seja declarado abusivo, deve o julgador apenas afastar a sua aplicação e não alterar sua redação para que beneficie a parte contrária — o que causaria enriquecimento ilícito.

As demandas com esse objeto não param de ser ajuizadas, e, ao ficarem sobrestadas aguardando julgamento dos repetitivos, gera-se tamanho prejuízo de ordem econômica e social tanto aos consumidores, os quais terão que aguardar o Poder Judiciário para pleitear direitos, como as construtoras e incorporadoras, que veem o risco de sua atividade aumentar de maneira significativa em decorrência da inversão de cláusulas que, no momento da assinatura, não se encontravam no contrato, levando a possíveis prejuízos advindos de ônus que não anuíram originalmente.


Nota

[1] Acórdão n. 899089, 20150110142228APC, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: VERA ANDRIGHI, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 07/10/2015, Publicado no DJE: 21/10/2015. Pág.: 247.


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  • Malta Valle Advogados

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    Sócio-fundador do escritório Malta Valle Advogados; Mestrando em Direito, Estado e Constituição, com ênfase em Direito Imobiliário Registral, pela Universidade de Brasília - UnB; Pós-graduando em Direito Imobiliário pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP; Pós-graduando/Master in Business Administration em Gestão de Negócios de Incorporação Imobiliária e Construção Civil pela Fundação Getúlio Vargas – MBA/FGV; Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília - UnB; Egresso de Curso de Direito das Sucessões da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal – ESA/OAB-DF; Egresso de Curso de Inventário e Partilha da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal – ESA/OAB-DF; Advogado voluntário do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade de Brasília – NPJ/UnB; Membro do Grupo de Estudos Avançados Sobre o Novo Código de Processo Civil; Membro do Grupo de Estudos Instituições do Processo Civil, do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP; Desenvolve pesquisas e tem interesse nas áreas de Direito Imobiliário, Direito Registral e Direito Urbanístico • Alberto Emanuel Albertin Malta

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