DANOS SINTÉTICOS E O FIM DO MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Há muito vem se discutindo no seio da advocacia, entre outros segmentos do Poder Judiciário, uma alternativa sensata de se afastar a Súmula 75 do TJ/RJ, no sentido de dar uma resposta satisfatória e efetiva ao Jurisdicionado quando este tem um direito flagrantemente violado por práticas comerciais abusivas perpetradas de forma reiterada no mercado de consumo brasileiro.
Como cediço, com o advento da Lei 8.078/90, o consumidor conquistou finalmente, diversos direitos até então não abarcados pelas Leis Civis anteriores que não o protegia sob o viés da vulnerabilidade, possivelmente, o principal alicerce do aludido diploma e o ponto fulcral que o distingue na norma civil pátria.
Temos acompanhado com frequência que as cabeças pensantes de nosso ordenamento (advogados, juízes, defensores, desembargadores etc.) vêm encontrando enorme dificuldade para encontrar a porta de saída deste imbróglio, ao passo que uns defendem que o dano moral comportaria uma espécie de flexão em sua substância para a sua incidência. Em outras palavras, não haveria necessidade de se comprovar o desdobramento da ofensa para legitimar a sua configuração por conter o dano moral, inclusive, um caráter anímico em sua estruturação. Pelo menos, esta é reflexão feita pelo ilustre Desembargador da 20ª Câmara Cível, Dr. Alcides da Fonseca, a saber:
“O dano moral é um direito é uma lesão aos direitos da personalidade do homem. E isto não sou eu quem diz, é a melhor doutrina nacional e estrangeira. Quais são esses direitos? A vida, a integridade física, a saúde, a imagem, a honra, a intimidade e muitos outros, porque são conceitos ainda em aberto. Havendo um comportamento que viole um direito da personalidade, a consequência é a reparação do dano causado. Não há, portanto, motivo para o advogado preocupar-se em provar o elemento anímico. Por exemplo, que a vítima sofreu abalo emocional. O que deve ser provado é que houve um comportamento que violou um direito da personalidade. Ponto. Se o advogado prova violação a um aspecto anímico, vai servir de regramento do dano moral. Para fixação, isso é um critério de elevação. É diferente. E o juiz, muitas vezes, fica preocupado em verificar onde está o abalo psíquico e, se não descobre, diz que foi mero aborrecimento. A própria Súmula 75, com todas as vênias, é uma ideia ultrapassada, porque quando se fala em mero aborrecimento está implícita uma ideia psicológica. Esse é um problema sério de interpretação.”
Parte da entrevista concedida à Revista Tribuna do Advogado em dezembro de 2017 – págs. 6 e 7.
Noutro giro, a OAB/RJ, por exemplo, defende em sua campanha ainda em curso que o mero aborrecimento teria valor, tendo em vista, mormente que as indenizações pagas a título de dano moral, de um modo geral, são irrisórias, estando longe de desmotivar que as práticas abusivas perpetradas no mercado de consumo se perpetuem.
Pensando desde o ano passado numa solução viável para esta celeuma foi que passeia idealizar o Dano Sintético. Para tanto, resolvi criar um conceito básico para que pudéssemos entendê-lo em sua essência. Nesse panorama, assim o defini:
“Trata-se de um fenômeno da responsabilidade civil que tem por finalidade precípua difundir a ideia da inclusão de uma nova espécie de dano extrapatrimonial em nosso ordenamento jurídico que, por sua vez, representaria a positivação do caráter punitivo pedagógico das decisões judiciais em âmbito individual, ofertando, por conseguinte, uma maior efetividade processual ao CDC, principalmente, diante de transgressões decorrentes das relações de consumo.”
Portanto, diferentemente do dano moral, o Dano Sintético, devidamente lastreado no caráter punitivo-pedagógico das decisões judiciais teria sua incidência diante de qualquer violação de direito que venha causar prejuízo a outrem, à luz do art. 186, do CCB, sem que se faça necessário comprovar violação aos direitos da personalidade.
Com efeito, o Dano Sintético, diferentemente do Dano Moral, estaria atrelado ao objeto e não à pessoa; estaria atrelado à causa e não à consequência; estaria atrelado ao fato e não ao seu desdobramento, propriamente dito.
Existem, ao meu sentir, incontáveis razões para que o Judiciário abrace essa ideia, a começar pelo afastamento da Súmula 75, do TJ/RJ, de forma fundamentada e não por capricho, pressão social ou por questões de cunho meramente político.
Dentre estas razões, destaco como a mais importante, o fato de reconhecermos que o juiz não pode nem deve ser privado, sobretudo, por força do Princípio Constitucional da Liberdade de Expressão de utilizar a terminologia mero aborrecimento em seu decisum, contanto que esta expressão tenha a finalidade precípua de impedir que uma indenização seja paga a quem nada sofreu, ou seja, ao jurisdicionado que não conseguiu provar que foi vítima de violação de direitos, cumulada com a causação de prejuízos efetivos, nos termos do art. 186, da Lei Civil.
Costumo ressaltar, a título de ilustração, que o árbitro de futebol, diferentemente do juiz, leva para o campo de jogo o art. 944, do Código Civil através das cores vermelha e amarela estampadas em seus cartões de bolso.
Assim quando há o cometimento de falta grave, ele pune com cartão amarelo o agressor. Quando a falta é gravíssima, o infrator chega, inclusive, a ser expulso de campo através da aplicação do cartão vermelho, registre-se.
Com espeque nessa analogia, tudo leva a crer que se houvesse uma punição aos direitos da personalidade dentro das quatro linhas, esta punição se daria através da aplicação do cartão amarelo ou vermelho. Contudo, houvesse uma violação de direito não atinente ao direito da personalidade, a falta seria marcada do mesmo jeito, ainda que não houvesse a necessidade da aplicação de cartão.
Com efeito, diversamente do Poder Judiciário, o futebol costuma punir o infrator diante de qualquer falta. Ou seja, lá não existe meia falta, mera falta ou faltinha, falta é falta é deve ser punida de acordo com o teor de sua gravidade, em alusão ao já citado art. 944, do Código Civil.
A Súmula do mero aborrecimento foi elaborada justamente no eixo dessa lacuna, senão admitir que uma lesão de caráter ameno não seria passível de punição ou indenização por se tratar de um mero inadimplemento contratual, in verbis:
“O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.”
Ocorre que a maioria das reclamações que permeiam os Juizados Especiais são decorrentes de violações ao CDC, inclusive, causadoras de prejuízos efetivos, sem que, no entanto, agridam, efetivamente, em determinadas circunstâncias, os direitos da personalidade, ao passo que tais transgressões estariam muito mais voltadas ao campo do objeto que o da pessoa. Como exemplo, citemos a má prestação do serviço de luz, água, telefonia ou um produto que é adquirido com vício sem que a troca se faça em momento oportuno ou de forma satisfatória.
Diante da leitura da Súmula transcrita acima, sinto-me cada vez mais convencido que o advogado não deve se preocupar com o mero aborrecimento em si, mas sim com o mero inadimplemento contratual, já que o mero aborrecimento não significa nada para fins de uma análise contida da hermenêutica jurídica, não se aplicado o mesmo sentido para o inadimplemento contratual, ainda que mero, que significa lesão de porte pequeno que deveria ser indenizável, nos termos do prestigiado art. 944 do Código Civil.
Prosseguindo, uma vez provado que a pessoa sofreu, de fato, lesão aos direitos da personalidade, o dano moral permaneceria cumprindo o seu papel, conforme leciona o Ilustre Professor Sérgio Cavalieri Filho, vejamos:
“Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos."(CAVALIERI, 2008, p. 78)
Por outro lado, havendo provado a vítima que sofreu efetivos prejuízos em decorrência de expressa violação de lei, ainda que não haja transgressão aos direitos da personalidade devidamente comprovada, o dano sintético teria o condão de compensar extrapatrimonialmente a parte prejudicada, considerando para a sua mensuração, o tempo perdido, o desgaste sofrido, e, sobretudo, o descaso comprovado em não cumprir o que determina o dispositivo de lei violado pelo fornecedor de produtos e serviços.
Em que pese qualquer entendimento em sentido antagônico, acredito que o Dano Sintético possa ser a luva que faltava à mão errada ou mesmo o sapato que até então não conseguia calçar o pé torto, ao passo que nossas atenções estavam sendo voltadas, exclusivamente, a tentar destruir o que deve ser conservado (mero aborrecimento), e a não tocar no que deve realmente ser destruído (mero inadimplemento contratual).
O Dano Sintético, diferentemente de tudo o que vem sendo utilizado até o momento, no sentido de tentar combater a Súmula 75, do TJ/RJ, parece-me, sem dúvida, a solução mais razoável de todas, sem falsa modéstia, ao passo que teríamos um dano para aquilo que era tratado como mero inadimplemento contratual; ao mesmo tempo, não recrimina a utilização da expressão “mero aborrecimento” quando o direito não é provado por seu pleiteante; sem olvidar que concentra suas atenções ao objeto e não há pessoa para a sua caracterização.
Nessa toada, entendo que o Dano Sintético chegaria ao nosso ordenamento jurídico com uma missão bem superior que propor tão somente um fim à Sumula 75, do TJ/RJ, já que o Dano Moral foi criado, nos termos do art. 5º, incisos V e X da Carta Fundamental com o objetivo de indenizar à vítima que comprove lesão aos direitos da personalidade, diferentemente do Dano Sintético, que é projetado com o fito de reparar a vítima em face da lesão sofrida pelo objeto.
Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2018.
RINALDO RAPOSO RIBEIRO
OAB/RJ Nº 180.733
