O presente texto busca esclarecer se a constante necessidade de intervenção judicial para que pedidos de acesso a informações sejam atendidos pela Administração Pública pode vir a ser caracterizada como ato de improbidade.
Sabe-se que a publicidade é tanto um direito do cidadão quanto um dever do gestor público. No Brasil, o princípio da publicidade administrativa possui status constitucional e encontra previsão no caput do art. 37 da Constituição Federal, sendo aplicável aos poderes de todos os entes federativos, e abrangendo tanto a administração direta quanto a indireta. É essa a inteligência do texto constitucional, vazado nos seguintes termos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A importância desse princípio é destacada por Sarlet, Marinoni e Mitidiero no excerto abaixo transcrito:
A publicidade é essencial ao princípio democrático e ao princípio do Estado de Direito (auf dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip). Tem assento, portanto, nos dois corações políticos que movem o Estado Constitucional. Por essa razão, ainda que não fosse prevista constitucionalmente de forma expressa, sua imprescindibilidade seria facilmente compreendida como consequência necessária do caráter democrático da administração da justiça no Estado Constitucional (Curso de Direito Constitucional, 2 tir., p. 663).
O reflexo prático disso, como bem apontam Mendes, Coelho e Branco, é que da publicidade decorre:
[...] a necessidade de que todos os atos administrativos estejam expostos ao público, que se pratiquem à luz do dia, até porque os agente estatais não atuam para a satisfação de interesses pessoais, nem sequer da própria Administração, que, sabidamente, é apenas um conjunto de pessoas, órgãos, entidades e funções, uma estrutura, enfim, a serviço do interesse público, que, este sim, está acima de quaisquer pessoas. Prepostos da sociedade, que os mantém e legitima no exercício das suas funções, devem os agentes públicos estar permanentemente abertos à inspeção social, o que só se materializa com a publicação/publicidade dos seus atos (Curso de Direito Constitucional, 4 ed., p. 884).
A correlação entre a publicidade, o controle democrático da Administração e a persecução do interesse público é destacada por Celso Antônio Bandeira de Mello:
Deveras, se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a coletividade, os atos emitidos a título de implementá-los hão de ser exibidos em público. O princípio da publicidade impõe transparência na atividade administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida. (...) Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultando dos administrados os assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.
Tal princípio está previsto expressamente no art. 37, caput, da Lei Magna, ademais de contemplado em manifestações específicas do direito à informação sobre os assuntos públicos, quer pelo cidadão, pelo só fato de sê-lo, quer por alguém que seja pessoalmente interessado. (BANDEIRA DE MELLO, Celso. Curso de direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 110).
O princípio da publicidade relaciona-se a inúmeros outros princípios constitucionais, sendo elemento intrínseco ao Estado Democrático de Direito, que veda o ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam. Trata-se, sem dúvida, de pressuposto da transparência, facilitador da fiscalização social e marca indelével da gestão da coisa pública.
Desdobramento natural do princípio da publicidade, é a Lei n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), que veio regulamentar o art. 37, § 3º, II da Carta Magna e estabelecer os dados mínimos a serem divulgados em sítios oficiais da rede mundial de computadores pelos órgãos e entidades públicas. O texto constitucional estabelece para o Estado a obrigação de assegurar o direito fundamental de acesso à informação:
Art. 37 Omissis
§3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII.
Conquanto tardia se comparada a iniciativas adotadas em outros países, a LAI proporcionou uma mudança radical de paradigma no Brasil, disciplinando a obrigação de o Estado praticar a chamada transparência ativa e dando início a um debate que veio a contribuir para a quebra da cultura do segredo:
A Lei 12.527/2011 efetiva o direito previsto na Constituição de que todos têm a prerrogativa de receber dos órgãos públicos além de informações do seu interesse pessoal, também aquelas de interesse coletivo. Isto significa que a Administração cumpre seu papel quando divulga suas ações e serviços, mas também deve estar preparada para receber demandas específicas. Responder a uma solicitação de acesso à informação pública requer metodologia: é necessário processar o pedido e garantir ao requerente a entrega do dado.
[...]
A Lei 12.527 estabelece que órgãos e entidades públicas devem divulgar informações de interesse coletivo, salvo aquelas cuja confidencialidade esteja prevista no texto legal. Isto deverá ser feito através de todos os meios disponíveis e obrigatoriamente em sítios da internet.
[...]
Com o acesso prévio à informação, o cidadão não precisa acionar o órgão, gerando benefícios para ele e economia de tempo e recursos para a Administração (CGU, Acesso à informação pública: uma introdução à Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, 2011, p. 14-16).
A própria Lei n. 12.527/2011 registra como sendo seu objetivo precípuo a garantia do “direito fundamental à informação”, cumprindo ao Poder Público a divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações:
Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;
V - desenvolvimento do controle social da administração pública.
O Decreto n. 7.724/2012, que regulamenta a LAI no âmbito do Poder Executivo Federal, possui um capítulo intitulado “Da Transparência Ativa”, do qual se extrai a ideia de que a Administração Pública deve tomar a iniciativa de divulgar, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, as informações por ele custodiadas ou produzidas:
Art. 7º É dever dos órgãos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7º e 8º da Lei no 12.527, de 2011.
Quanto aos pedidos de acesso a informações (transparência passiva), a Lei n. 12.527/2011 possui uma seção dedicada ao tema, que contempla igualmente prazos para resposta:
Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1o desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.
§ 1o Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação.
§ 2o Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet.
§ 3o São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público.
Art. 11. O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível.
§ 1o Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias:
I - comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão;
II - indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou
III - comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.
§ 2o O prazo referido no § 1o poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente.
§ 3o Sem prejuízo da segurança e da proteção das informações e do cumprimento da legislação aplicável, o órgão ou entidade poderá oferecer meios para que o próprio requerente possa pesquisar a informação de que necessitar.
§ 4o Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação.
§ 5o A informação armazenada em formato digital será fornecida nesse formato, caso haja anuência do requerente.
§ 6o Caso a informação solicitada esteja disponível ao público em formato impresso, eletrônico ou em qualquer outro meio de acesso universal, serão informados ao requerente, por escrito, o lugar e a forma pela qual se poderá consultar, obter ou reproduzir a referida informação, procedimento esse que desonerará o órgão ou entidade pública da obrigação de seu fornecimento direto, salvo se o requerente declarar não dispor de meios para realizar por si mesmo tais procedimentos.
Art. 12. O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados.
Parágrafo único. Estará isento de ressarcir os custos previstos no caput todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da Lei no 7.115, de 29 de agosto de 1983.
Art. 13. Quando se tratar de acesso à informação contida em documento cuja manipulação possa prejudicar sua integridade, deverá ser oferecida a consulta de cópia, com certificação de que esta confere com o original.
Parágrafo único. Na impossibilidade de obtenção de cópias, o interessado poderá solicitar que, a suas expensas e sob supervisão de servidor público, a reprodução seja feita por outro meio que não ponha em risco a conservação do documento original.
Art. 14. É direito do requerente obter o inteiro teor de decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia.
Do exposto, depreende-se que a Lei de Acesso a Informação determina que o acesso à informação seja garantido de forma imediata, porém, caso isso não seja possível, prevê que se faça em prazo não superior a 20 (vinte) dias, o qual pode ser prorrogado, desde que mediante justificativa expressa, por até 10 (dez) dias. Lembrando que o art. 45 da lei federal transcrita faculta aos demais entes da federação estabelecer regramento distinto, desde que mais benéfico aos cidadãos:
Art. 45. Cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em legislação própria, obedecidas as normas gerais estabelecidas nesta Lei, definir regras específicas, especialmente quanto ao disposto no art. 9º e na Seção II do Capítulo III.
Quanto ao atraso sistêmico na prestação de informações à população, ele pode vir a caracterizar ato de improbidade. É que a prestação das informações públicas ao requerente não é algo que esteja na esfera de discricionariedade do gestor público, devendo ele prestá-las de imediato, salvo situações excepcionais. Logo, a conduta de retardar ou de negar a informação solicitada pode vir a enquadrar-se na conduta prevista no art. 11, II e IV da Lei n. 8.429/92, desde que comprovado o elemento subjetivo (má-fé):
Retardar ou deixar de praticar (conduta omissiva). Omissão representa uma não-execução, seja porque nada foi praticado, quando teremos um não-fazer propriamente dito, bem como quando, embora haja um fazer, ele é insuficiente, ou ainda, tenha sido diverso daquele exigido para o caso concreto. O que queremos dizer é que a omissão pode ser caracterizada por uma ação insuficiente, bem como por uma ação diversa do esperado. No primeiro caso temos uma omissão parcial, e, no segundo, uma omissão total. A diferença entre a omissão total e a omissão total pura é que nela o agente não permanece inerte, mas age empregando uma manifestação positiva (um fazer), contudo, em direção diversa daquela que deveria, enquanto na omissão pura o agente permanece inerte, sem qualquer manifestação, seja insuficiente ou diversa.
Deixar praticar, dessa forma, representa uma omissão total (inércia), uma ação parcial (insuficiente), como também uma ação não relacionada a determinado fato (diversa). Já retardar implica em um fazer diferido. É realizar o ato de ofício, mas não no momento correto. O desrespeito ao dever de agir no primeiro caso decorre da inércia indevida do agente público, enquanto no segundo caso decorre de uma manifestação positiva fora do tempo ou do lugar exigido. (SIMÃO, Calil. Improbidade Administrativa: Teoria e Prática. 2. ed. São Paulo: JH Mizuno, 2014. p.323)
Acerca do art. 11, IV, da Lei de Improbidade Administrativa a doutrina preceitua:
A publicidade dos atos administrativos significa dar conhecimento ao público, ou expor ao público, a condição de ou a qualidade de público, que se atribui ou se deve cometer aos atos ou coisas, que se fazem ou se devem fazer.
Assim, a publicidade, dentro de sua finalidade jurídica pretende tornar a coisa ou o fato de conhecimento geral, isto é, para que todos possam saber ou conhecer o fato editado pela administração pública.
Dentre os princípios diretivos da gestão pública está o da publicidade para a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início da produção de seus efeitos externos, isto significa que o ato administrativo é toda a manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou por obrigações aos administrados ou a si própria, tem na sua publicidade o requisito de eficácia e validade.
Negar a publicidade do ato administrativo é incorrer no tipo deste dispositivo. (BEZERRA FILHO, Aluízio. Atos de Improbidade Administrativa; Lei 8.429/92: Anotada e Comentada. Juruá. Curitiba, 2012; p. 256-257).
Faz-se mister, contudo, ressaltar que a simples demonstração da violação a princípios não é suficiente para satisfazer a previsão normativa da Lei n. 8.429/92, fazendo-se necessária, igualmente, a demonstração de sua má-fé. É que a violação ao princípio da legalidade, para fins de improbidade administrativa, não se confunde com a simples conduta do agente ao arrepio dos dispositivos legais ou regulamentares regentes. Isto porque se firmou a compreensão de que a improbidade não se confunde com a mera ilegalidade, porquanto representa o desafio às normas legais aliado à má-fé do agente. Pacífica nesse sentido a jurisprudência:
A caracterização do ato de improbidade requer, além da afronta aos princípios que regem a Administração Pública, a presença de elemento subjetivo consistente na intenção deliberada do agente público, ou dos beneficiários do ato, de praticá-lo em proveito próprio ou de outrem. (TJSC, Processo: 2008.008717-8 (Acórdão) Relator: Newton Janke Origem: Tubarão Orgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público Julgado em: 24/08/2010 Juiz Prolator: Júlio César Knoll Classe: Apelação Cível)
Se é certo que a exigência de culpa ou dolo para a caracterização do ato ímprobo enfraquece a exegese Constitucional da norma –enquanto protetora dos direitos fundamentais de terceira geração (solidariedade): probidade, moralidade e eficiência administrativa –, não é menos verdade que a doutrina e a jurisprudência se inclinam em sentido contrário, reclamando a prova desses elementos subjetivos para o reconhecimento do ato de improbidade administrativa, notadamente quanto às condutas ímprobas descritas nos artigos 9º (modalidade enriquecimento ilícito) e 11 (modalidade descumprimento a princípios) da Lei nº 8.429/92. (TRF 5ª Região, AC Nº 558781 –CE (0014655-96.2010.4.05.8100), Rel. Des. Fed. Raimundo Alves de Campos Júnior, j. 23/01/2014).
À luz do exposto, é lícito concluir:
- A publicidade é um dos princípios constitucionais da Administração Pública (CF/88, art. 37, caput), além de ser elemento intrínseco ao Estado Democrático de Direito;
- O texto constitucional determina expressamente que o Estado assegure o direito fundamental de acesso à informação, cuja forma de participação pelo usuário deve ser disciplinada em lei (CF/88, art. 37, §3º, II);
- A Lei de Acesso a Informações (Lei n. 12.527/2011) é desdobramento natural do princípio da publicidade, a qual estabelece regras gerais que podem vir a ser aprofundadas por diplomas legislativos próprios de cada ente federativo (art. 45);
- A Administração Pública deve pautar-se pela ideia de transparência ativa, que consiste na iniciativa de divulgar, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, as informações custodiadas ou produzidas por cada ente;
- A prestação de informações públicas não é ato que esteja afeito à esfera de discricionariedade do gestor público, razão pela a reiterada recusa em fornecê-las ou a omissão sistemática em prestá-las tempestivamente pode vir a caracterizar ato de improbidade previsto no art. 11, II e IV, da Lei n. 8.429/92;
- Os prazos para atendimento dos pedidos de acesso a informações (transparência passiva) constam na Lei n. 12.527/2011, muito embora a regra geral seja a de que elas devam ser fornecidas de forma imediata, salvo exceções;
- Com base no art. 45 da Lei n. 12.527/2011, os Municípios podem conceber regulamentação própria, disciplinando, por exemplo, a definição de responsabilidades, as instâncias recursais e a operacionalização do Serviço de Informação ao Cidadão (SIC);
- O atraso sistêmico na prestação de informações à população pode vir a caracterizar ato de improbidade previsto no art. 11, II e IV, desde que comprovado o elemento subjetivo (má-fé).
