PALAVRAS-CHAVES: Reconhecimento União Homossexual. Análise jurisprudencial ADI 4277/DF e ADPF 312/RJ.
RESUMO
Trata-se de uma análise jurisprudencial da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, ambas julgadas em 05/05/2011 pelo Supremo Tribunal Federal, cujas decisões foram de extrema importância para a efetiva garantia de direitos fundamentais de pessoas que por muito tempo tiveram seus direitos básicos violados, diante o preconceito e a omissão do Estado em estabelecer dispositivos de proteção para estes sujeitos: os homossexuais.
KEY-WORDS: Recognition Gay Union. Jurisprudential analysis ADI 4277 / DF and ADPF 312 / RJ.
ABSTRACT
This is a judicial review of ADPF 132 / RJ and ADI 4277 / DF, both judged on 05/05/2011 by the Supreme Court, whose decisions were of utmost importance for the effective guarantee of fundamental rights of people who for a long time had been violated basic rights, on the prejudice and the failure of the State to establish protection devices for these subjects: homosexuals.
SOBRE A ADI 4277/DF E A ADPF 123/RJ
Tanto a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 132/RJ, quanto a ADI (Ação Direta de Constitucionalidade) 4277/DF, ambas julgadas em 05/05/2011 pelo Supremo Tribunal Federal, foram de extrema importância para a efetiva garantia de direitos fundamentais de pessoas que se encontravam em situação de vulnerabilidade causada pela leniência do Estado, que até então, se demonstrava e, ainda em alguns aspectos se demonstra, omisso na proteção dos direitos básicos de pessoas homossexuais, violando o principio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, haja vista a discriminação e falta de proteção legal que estes indivíduos possuem.
Isto, pois, os referidos julgados reconheceram o direito do matrimonio entre pessoas do mesmo sexo. Um verdadeiro avanço nos direitos fundamentais destes indivíduos que por séculos não tiveram a possibilidade de constituir legalmente uma família, haja vista que o Estado, do qual vale salientar, no que se refere ao direito de família, tem como princípio a intervenção mínima, admitia somente o matrimonio de pessoas de sexos opostos.
A ADPF foi proposta pelo Governador do estado do Rio de Janeiro e tinha como finalidade conferir uma interpretação segundo os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana, dispostos no III do Artigo 1º e o caput do Artigo 5º, ambos da Constituição, aos incisos II e V do art. 19 e ao art. 33 do Decreto-lei nº 220/75 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio de Janeiro) e o caput do Artigo 1723 do Código Civil que assim estabelece:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Com a simples leitura do caput deste artgo é possível verificar o reconhecimento da entidade familiar entre o homem e a mulher, excluindo desta forma, o reconhecimento da entidade familiar entre pessoas do mesmo sexo, instaurando desta forma, o preconceito, do qual é inadmissível, violando os objetivos fundamentais do Brasil previstos no inciso IV do Artigo 3º da Constituição, que vale dizer, é clausula pétrea, que visa promover o bem de todos (princípio da igualdade), sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Alegou o Governador do estado do Rio de Janeiro que a homossexualidade:
“constitui “fato da vida [...] que não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros”. Cabendo lembrar que o “papel do Estado e do Direito em uma sociedade democrática, é o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos”
Em razão da complexidade do caso em tela, foi deferido os pedidos de ingresso na causa de 15 amicus curie, a Conectas Direitos Humanos, Edh - Escritório De Direitos Humanos Do Estado De Minas Gerais, Ggb - Grupo Gay Da Bahia, Anis - Instituto De Bioética, Direitos Humanos E Gênero, Grupo De Estudos Em Direito Internacional Da Universidade Federal De Minas Gerais – Gediufmg, Centro De Referência De Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais E Transgêneros Do Estado De Minas Gerais - Centro De Referência Glbttt, Centro De Luta Pela Livre Orientação Sexual – Cellos, Associação De Travestis E Transexuais De Minas Gerais – Asstrav, Grupo Arco-Íris De Conscientização Homossexual, Associação Brasileira De Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis E Transexuais – Abglt, Instituto Brasileiro De Direito De Família – Ibdfam, Sociedade Brasileira De Direito Público - Sbdp, Associação De Incentivo À Educação E Saúde Do Estado De São Paulo, Conferência Nacional Dos Bispos Do Brasil – Cnbb, Associação Eduardo Banks, que se posicionaram favorável a tese do autor.
A ADI 4.277/DF foi proposta pela polemica Procuradora Geral da República, Autora da ação pela liberalização da Marcha da Maconha a Doutora Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira que inicialmente havia proposta a ADPF 178 convertida, devido o principio da fungibilidade, em uma ADI, pelo Ministro Gilmar Mendes, face o pedido subsidiário que esta continha. Na exordial da referida ADI foi requerida a distribuição da ação por dependência à ADPF 132, uma vez que versava sobre questão conexa, argumentando que:
“a) o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extra patrimoniais, e revela também a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos à identidade da pessoa homossexual;
b) este não reconhecimento importa em lesão a preceitos fundamentais da Constituição, notadamente aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), e da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade (art. 5º, caput) e da proteção à segurança jurídica;
c) é cabível in casu a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma vez que a apontada lesão decorre de atos omissivos e comissivos dos Poderes Públicos que não reconhecem esta união, dentre os quais se destaca o posicionamento dominante do Judiciário brasileiro, e inexiste qualquer outro meio processual idôneo para sanar a lesividade;
d) a redação do art. 226, § 3º, da Constituição, não é óbice intransponível para o reconhecimento destas entidades familiares, já que não contém qualquer vedação a isto;
e) a interpretação deste artigo deve ser realizada à luz dos princípios fundamentais da República, o que exclui qualquer exegese que aprofunde o preconceito e a exclusão sexual do homossexual;
f) este dispositivo, ao conferir tutela constitucional a formações familiares informais antes desprotegidas, surgiu como instrumento de inclusão social. Seria um contra-senso injustificável interpretá-lo como cláusula de exclusão, na contramão da sua teleologia.
g) é cabível uma interpretação analógica do art. 226, § 3º, pautada pelos princípios constitucionais acima referidos, para tutelar como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo;
h) diante da falta de norma regulamentadora, esta união deve ser regida pelas regras que disciplinam a união estável entre homem e mulher, aplicadas por analogia.”
Requerendo que a ação fosse julgada totalmente procedente para declarar a orbigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher e declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
A decisão do STF cujo relator foi o ex Ministro Carlos Ayres Brito, foi embasada também no príncipio da legalidade disposto no II do Artigo 5º da Constituição que prevê o princípio da legalidade, dispondo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de Lei e, uma vez que a Lei não traz nenhuma proibição expressa a respeito do casamento entre pessoas do mesmo sexo, senão ao contrário, traz a garantia dos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade, erradicação do preconceito, e o interesse. Sendo assim, o entendimento que deve ser dado ao artigo 1.753 do Código Civil é de que pode constituir família o matrimonio de pessoas de sexos opostos, bem como do mesmo sexo.
A decisão da ADPF foi conhecida como ação direta de inconstitucionalidade e foi julgada junto com a ADI 4277, que por votação unânime O STF decidiu pela procedência dos pedido inicial para reconhecer a igualdade de possibilidade de união estável entre pessoas de sexo distintos assim como de sexo iguais. A decisão teve efeito erga omnes e efeito vinculante.
Em análise sobre os mesmos julgados, tece algumas considerações o Professor Doutor Leandro Reinaldo da Cunha[1] que critica a utilização da expressão “homo afetividade”, estabelecida pela jurista Maria Berenice Dias, que substitui a expressão “homossexualidade”, que entende que tal expressão esta carregada de preconceitos, todavia, o Douto Professor entende que o emprego da nova expressão reforça ainda mais o preconceito, além de que a junção das palavras “homo” que significa mesmo, e “afetividade”, não são adequadas, visto que qualquer relacionamento se busca a mesma afetividade, seja ela homossexual ou heterossexual.
Referida observação apontada pelo professor é de extrema importância, que reforça que eufemismos muitas vezes acabam por piorar a situação, visto que o problema não esta na expressão utilizada mas o preconceito e falta de compreensão que as pessoas tem dela. Além disso, demonstra que o termo homo afetividade realmente não exprime o conceito do que verdadeiramente quer representar.
Aproveitando as considerações apresentadas pelo professor, importante falar da expressão “opção sexual” que é utilizada para categorizar a sexualidade de um individuo, isto é, se sente atração sexual por uma pessoa do sexo oposto (heterossexual), do mesmo sexo (homossexual), a atração por pessoas dois sexos (bissexual), ou até mesmo há aqueles que não sentem atração por nenhum dos sexos (assexuado), seja lá como for, entende-se que a expressão opção não é adequada.
Isto, pois, o termo “opção” remete a ideia de escolha, todavia, há algumas coisas das quais os seres humanos não possuem autonomia, mas simplesmente são intrínsecas de sua natureza, que independente de sua vontade acontece por um impulso natural e involuntário. É o exemplo das batidas do coração, ninguém pode simplesmente fazer voluntariamente com que seu coração pare de bater, da mesma forma ocorre com o interesse, com o sentimento, com a preferencia, com o que acha belo.
Sendo assim, não se pode dizer que uma pessoa tem domínio no que irá se interessar, do que vai se atrair, mas é sua própria natureza quem irá decidir, queira esta pessoa aceitar ou não, conter ou ceder, é algo que parte de dentro de sí, é claro que há técnicas em que a pessoa pode se desinteressar, ou desapegar desses impulsos, se isso a atormenta, mas de qualquer forma, isso é bem questionável e no caso em tela, não há certo ou errado, mas simplesmente a constatação de algo natural que é expressado da própria natureza dos indivíduos.
Com isso, não podemos dizer que a opção sexual de uma pessoa é ter atração por uma pessoa de do sexo oposto ou do mesmo, uma vez que, de fato, esta pessoa não possui essa opção, ou seja, ela simplesmente é desta forma, sente a atração.
Com a mesma simplicidade deveria ser aceito pela sociedade as diferenças sociais, o negro é diferente do branco pois a cor natural de sua pele é de tonalidade mais escura, o religioso se sente melhor em determinada religião e não em outra, uma pessoa gosta de usar determinado tipo de roupa, tem preferencia por determinada cor, gosta de determinado esporte, torce para determinado time, enfim, particularidades da natureza de uma pessoa. Respeitar a diferença é respeitar a si mesmo, uma vez que ninguém é exatamente igual.
Porém ao que parece, as pessoas se sentem mais seguras em grupos em que elas são aceitas, e quanto mais forte for esse grupo, mais segura ela se sente.
Todavia, gostaria de ressaltar que apesar de todas as diferenças, somos todos seres humanos dos quais possuem o direito de igualdade.
Sendo assim, entende-se que ao revés da utilização da expressão “opção sexual”, o mais correto seria “orientação sexual” ou então a expressão “sexualidade”.
Nesse mesmo espirito de igualdade, o homossexual tem o mesmo direito de liberdade de autonomia de sua vontade, de expressar a sua sexualidade, assim como os heterossexuais.
Não pode e nem deve o Estado interferir na liberdade dos particulares, é claro, se observando os atos que estes indivíduos praticam e se suas consequências podem trazer algum prejuízo a terceiros.
A homossexualidade em nada prejudica terceiros, portanto, não há motivos para qualquer restrição aos sujeitos que possuem esta sexualidade.
Privar que alguém constitua legalmente uma família, por não reconhecer que a sexualidade de uma pessoa beira a crueldade, visto que não há quaisquer motivos lógicos que pudessem ser argumentados ao contrário.
Motivo pelo qual a ADPF 132 e a ADI 4.277, foi julgada procedente, conferindo ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação em conformidade com o que preconiza a Constituição Federal, impedindo, desta forma, qualquer entendimento que seja contrário ao reconhecimento à união homossexual dos mesmos direitos conferidos aos casais homossexuais, conferindo, ainda, o status de entidade familiar, visto que o rol de entidades familiares definidos no artigo 226 da Constituição Federal é meramente exemplificativo.
Esse é o entendimento pronunciado no voto do Ministro Ricardo Lewandowski que citou o artigo de Suzana Borges Viegas de Lima a qual passamos a transcrever[2]:
"Para demonstrar que as relações homo afetivas constituem verdadeiras entidades familiares, temos como ponto de partida o rol descrito no artigo 226 da Constituição Federal, que, em nossa opinião, não é numerus clausus, e sim um rol exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto, é essencial que se considere a evolução da família a partir de seus aspectos civis e constitucionais, buscando nos fenômenos da publicização e constitucionalização do Direito de Família, e, também, na repersonalização das relações familiares, os elementos para a afirmação das relações homoafetivas. A partir disso, encontramos um vasto campo para uma análise mais aprofundada da proteção legal das relações homoafetivas, assim como dos direitos que delas emanam, segundo o ordenamento jurídico vigente"
Conclui ainda em seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski que:
“a união homossexual, em nossos dias, é uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se à margem da proteção do Estado, ainda que não haja norma específica a assegurá-los.”
O Ministro Marco Aurélio em seu voto argumentou:
‘”A homoafetividade é um fenômeno que se encontra fortemente visível na sociedade. Como salientado pelo requerente, inexiste consenso quanto à causa da atração pelo mesmo sexo, se genética ou se social, mas não se trata de mera escolha. A afetividade direcionada a outrem de gênero igual compõe a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossível, sem destruir o ser, exigir o contrário. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para a vida afetiva comum, o ato não pode ser lançado a categoria jurídica imprópria. A tutela da situação patrimonial é insuficiente. Impõe-se a proteção jurídica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar. Caso contrário, conforme alerta Daniel Sarmento (“Casamento e União Estável entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais”. In Igualdade, Diferenças e Direitos Humanos, 2008, p 644), estar-se-á a transmitir a mensagem de que o afeto entre elas é reprovável e não merece o respeito da sociedade, tampouco a tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realização.”
Sendo assim, por meio da importantíssima decisão dos julgados em análise, o STF deu um passo a erradicação do preconceito e chegou mais próximo dos objetivos fundamentais do Brasil, no qual a Constituição estabelece, garantindo direitos a sujeitos que sempre tiveram as margens das asas protetivas de direito do Estado.
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[1] CUNHA, Leandro Reinaldo da. ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA: A UNIÃO HOMOSSEXUAL OU HOMOAFETIVA E O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O TEMA (ADI 4277). Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito da Universidade Metodista de São Paulo – v.8. – São Paulo –p. 280/294
[2] LIMA, Suzana Borges Viegas de. Por um estatuto jurídico das relações homoafetivas: uma perspectiva civil-constitucional. In: Frederico Henrique Viegas de Lima. (Org.). Direito Civil Contemporâneo. 1ª ed. Brasília: Gran Cursos/Encanto das Letras, 2009, p. 355-361.
