Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quais sejam, os crimes com pena máxima não superior a dois anos e todas as contravenções penais comuns, tratadas pela lei nº. 9.099/95, o legislador, visando imprimir celeridade, prevê, como regra, a elaboração do termo circunstanciado de ocorrência (TCO); o qual consiste em uma peça despida de rigor formal, contém breve e sucinta narrativa dos fatos, bem como indica os envolvidos e as eventuais testemunhas.
Quanto à legitimidade para a presidência do TCO, é cediço que a já referida lei nº. 9.099/95, em seu artigo 69, caput, dispõe com muita clareza:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Destarte, o que nos interessa no dito item é o termo “autoridade policial”; pois, nem todo agente policial pode ser considerado uma autoridade policial, mas apenas aqueles investidos do poder de decisão. A autoridade policial abrange o servidor que exerce em nome próprio o poder de um seguimento do governo, nos limites estabelecidos pela lei e, assim, desempenha atos capazes de realizar os fins do Estado.
À vista disso, os agentes que atuam como órgãos auxiliares dentro das instituições de segurança pública não são classificados como autoridades policiais, como, por exemplo, peritos, investigadores, escrivães, policiais militares e policiais rodoviários federais; uma vez que estão imbuídos no exercício fim de auxiliar as autoridades policiais a realizar suas atividades de Estado.
Ainda, a respeito do conceito de autoridade policial, podemos trazer o entendimento de Mirabete na sua obra intitulada “Juizados Especiais Criminais – Comentários, Jurisprudência e Legislação”:
O conceito de “autoridade policial” tem seus limites fixados no léxico e na própria legislação processual. (...) é o servidor que exerce em nome próprio o poder do estado, tomando decisões, impondo regras, dando ordens, restringindo bens jurídicos e direitos individuais, tudo nos limites da lei. Não tem esse poder, portanto, os agentes públicos que são investigadores, escrivães, policiais militares, subordinados que são às autoridades respectivas. Na legislação processual comum, aliás, só são conhecidas duas espécies de “autoridades”: a autoridade policial, que é o Delegado de Polícia, e a autoridade judiciária, que é o Juiz de Direito.
No mesmo sentido, segue Guilherme de Sousa Nucci: “a legislação processual comum, em seu conjunto, refere-se somente a duas autoridades: a autoridade policial, que é o delegado de polícia, e a autoridade judiciária, que é o magistrado.”
Quanto ao papel das Polícias Administrativas, em que pese a relevância inconteste destas forças para a segurança social, não há que se confundir com a atuação da polícia civil; aliás, nem é direcionado a esse objetivo.
Insta ressaltar, por oportuno, que nos temas ligados ao direito penal nós devemos sempre nos pautar pela forma restritiva de interpretação, até porque o direito penal lida com questões de grande importância social, constituindo-se a liberdade do cidadão como a maior delas.
E, de modo a corroborar com as disposições por ora sustentadas, podemos mencionar o advento da lei nº. 12.830/13, cujos preceitos insertos no artigo 2º, §1º, assim aduzem:
Art. 2º. As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§1º. Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
Além de que, estabelece o artigo 13 do Código de Processo Penal:
Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
I - Fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;
II - Realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;
III - Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;
IV - Representar acerca da prisão preventiva.
Outrossim, ao tratar da segurança pública, a Constituição Federal em seu art. 144, §4º, elenca todos os órgãos encarregados do respectivo assunto, bem como atribui de maneira cristalina a competência das polícias civis:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)
§4º. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Nesses termos, conforme se observa, o predito dispositivo constitucional atribui de maneira expressa a competência para “...apuração de infrações penais...” às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia; ao passo que, mencionada incumbência alcança qualquer tipo de procedimento investigatório, ressalvada a competência da união e aqueles procedimentos destinados à investigação de transgressões militares. Inexistindo distinção quanto à competência para apurar infrações com maior ou menor potencial ofensivo.
Não podemos olvidar, a lavratura do termo circunstanciado será deflagrada diante da ocorrência de uma transgressão, que embora possua menor potencial ofensivo, não deixa de ser uma infração penal consoante preceitua a Constituição Federal/88.
Motivos esses, pelos quais entendemos que apenas o delegado de polícia civil, no uso de suas atribuições de Polícia Judiciária, é que pode ser considerado como autoridade policial; e, por consequência lógica, deve recair somente sobre ele a legitimidade para presidência do TCO, assim como proceder à representação pelo mandado de busca domiciliar, quebra do sigilo telefônico e bancário, prisão preventiva, e prisão temporária, efetivar lavratura do auto de prisão em flagrante, formalizar auto de apreensão de adolescente infrator, expedir nota de culpa, realizar o indiciamento, dentre outras medidas.
Ocorre que, atualmente, alguns estados estão autorizando a elaboração do TCO pelas Polícias Administrativas e agentes da autoridade sob o argumento de que se trata de peça com baixa complexidade; o que, no particular, somos obrigados a discordar, por entender configurar evidente usurpação quanto à competência do delegado de polícia civil.
Além do mais, não podemos esquecer que antes de formalizar o TCO, faz-se imperativo que a autoridade policial proceda a analise de todas as circunstâncias inerente ao fato que lhe é posto; isso, de modo a utilizar sua formação específica e o poder discricionário que detém, no sentido de decidir em cada caso concreto quanto à lavratura do referido termo.
A seguir, ousaremos listar alguns pontos essenciais a serem abordados pela autoridade, durante a formação do seu convencimento:
1 – Se o fato apresentado é crime.
Nesta fase, a autoridade policial procederá à análise jurídica da ocorrência apresentada, de modo a identificar se realmente consiste em crime.
2 – Se constatada a existência do crime, saber se ele está em estado de flagrante.
O TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência) é um substituto do APFD (Auto de Prisão em Flagrante Delito), ou seja, é o registro referente à existência de uma infração penal de menor potencial ofensivo. Logo só é cabível para o momento de flagrância.
3 – Se a infração é, na realidade, de menor potencial ofensivo.
Confirmada a existência de uma transgressão penal e observado o estado de flagrância, imperioso comprovar se realmente trata de uma infração de menor potencial ofensivo; utilizando-se, como fundamento, a lei nº. 11.313/06:
LEI Nº 11.313, DE 28 DE JUNHO DE 2006.
Art. 1º. Os arts 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:
(...)
“Art.61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” (NR)
4 – Se a infração Penal é passível de representação ou queixa da vítima.
É preciso saber se a infração é de ação privada, ou publica condicionada.
5 – Se o autor se comprometeu a comparecer em juízo.
In casu, observamos ser imprescindível que a análise do caso preliminar seja procedida por uma pessoa com formação específica e qualificação jurídica adequada, qual seja: o delegado de polícia.
No Recurso Extraordinário nº. 702617 do Estado do Amazonas, a Suprema corte confirmou o entendimento segundo o qual a atribuição de Polícia Judiciária compete à polícia civil, devendo o termo circunstanciado de ocorrência ser por ela lavrado, sob a pena de usurpação de função pela polícia militar; decisão essa, que utilizou como precedente o julgamento da ADI 3614/PR:
Supremo Tribunal Federal STF - Recurso Extraordinário: RE nº. 702617 AM
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. LEI ESTADUAL Nº 3.514/2010. POLÍCIA MILITAR. ELABORAÇÃO DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA – POLÍCIA CIVIL. PRECEDENTE. ADI Nº 3.614. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar a ADI nº 3.614, que teve a Ministra Cármen como redatora para o acórdão, pacificou o entendimento segundo o qual a atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o Termo Circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar. (...) A meu sentir, o Decreto, como está posto, viola claramente o § 4º do artigo 144 da Constituição Federal, porque nós estamos autorizando que, por via regulamentar, se institua um substituto para exercer a função de polícia judiciária, mesmo que se transfira a responsabilidade final para o delegado da Comarca mais próxima. Isso , pelo contrário, a meu ver, de exceção gravíssima na própria disciplina constitucional. (Ministro Menezes Direito). Parece-me que ele está atribuindo a função de polícia judiciária aos policiais militares de forma absolutamente vedada pelos artigos 144, §§ 4º e 5º da Constituição. (Ministro Ricardo Lewandowski). Observe-se que o aresto recorrido não divergiu do entendimento desta Corte. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO aos recursos extraordinários, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de 2012.Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente. (Processo RE 702617 AM. Partes: GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO AMAZONAS, VANDER LANN REIS GOES E OUTRO(A/S), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS, PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS. Publicação: DJe-173 DIVULG 31/08/2012 PUBLIC 03/09/2012. Julgamento em 28 de Agosto de 2012. Relator Min. LUIZ FUX)
Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 3614 PR
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 144, CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. (Processo ADI 3614 PR. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Partes: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, MARCELO MELLO MARTINS, GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ, ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DO PARANÁ - ADEPOL, WLADIMIR SÉRGIO REALE. Publicação: DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007 PP-00020 EMENT VOL-02300-02 PP-00229 RTJ VOL-00204-02 PP-00682. Julgamento em 20 de setembro de 2007. Relator Min. GILMAR MENDES)
Por fim, e sem querer exaurir sobre a matéria em comento, é pertinente aclarar que os recorrentes Provimentos oriundos dos Tribunais de Justiça dos estados, responsáveis por autorizar a elaboração de TCO por parte das Polícias Administrativas, estão indo além dos seus saltos; pois, ao exercer a referida atividade, acabam por legislar e, consequentemente, extrapolam as funções que lhes são inerentes.
Ademais, em se tratando de matéria Penal e Processual, a competência legislativa recai de maneira privativa sobre a União, consoante disposições estabelecidas no artigo 22, inciso I, da CF/88:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Portanto, depreende-se que os Provimentos emanados dos Tribunais de Justiça dos estados afrontam tanto as leis infraconstitucionais, como também a própria Constituição Federal; assim, apresentamos como sugestão, que ao invés de elaborar provimentos outorgando para as Policias Administrativas o poder de formular TCO, os respectivos Tribunais de Justiça estaduais deveriam exigir dos governantes o fortalecimento da Polícia Judiciária. No intuito de promover investimentos maciços nas áreas de inteligência e investigação, além de conferir maior qualificação na formação dos agentes e lhes proporcionar uma boa renumeração.
REFERÊNCIAS:
Cap. PM Wagner Soares;
Gabriela Garcia Damasceno. Delegada de Policia Civil – MG e Professora;
Guilherme de Sousa Nucci;
Mirabete;
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar: Curso de Direito Processual Penal, 13ª ed. revista e atualizada, 2018;
Portal DELEGADOS.com.br - Portal Nacional dos Delegados & Revista da Defesa Social: https://www.delegados.com.br/juridico/o-conceito-de-autoridade-policial-na-legislacao-brasileira#_edn4
