Sabemos que em nosso ordenamento jurídico, existem diferentes tipos de prisões elencadas no código de processo penal. No caso em tela, será discutido e abordado o tema sobre prisões preventivas, prevista no art. 312 do referido código.

SUMÁRIO: 1.Introdução; 2.Noções básicas da prisão preventiva e medidas cautelares; 2.1 Da prisão preventiva e seus requisitos; 2.2 Do momento e condição para aplicação das medidas cautelares; 2.3 Observação aos princípios fundamentais; 3 A atual crise no sistema carcerário brasileiro ; 3.1 Dos presos provisórios; 3.2 Da inobservância dos requisitos para aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e suas consequências na população carcerária; Considerações Finais; Referências das fontes citadas.

RESUMO: Sabemos que em nosso ordenamento jurídico existem diferentes tipos de prisões elencadas no código de processo penal. No caso em tela, será discutido e abordado o tema sobre prisões preventivas, prevista no art. 312 do referido código, determinando os motivos que justificam sua utilização e aplicação ao caso concreto, pois, ao contrário de uma prisão temporária, esta, não possui prazo estipulado para acabar. Porém, diversamente da prisão preventiva aplicada, como medida coercitiva, possuindo um dos requisitos como “garantia da ordem pública”, existem medidas cautelares, que, ausente algum dos requisitos para decretação da prisão, podem ser utilizadas pelo magistrado, o que não acontece em inúmeros casos. O objetivo geral do presente trabalho,será analisar a necessidade da decretação da prisão preventiva, seus principais requisitos, e, na falta destes, a correta aplicação das medidas cautelares elencadas no código penal, para amenização da população carcerária.

Palavras-chave: Processo penal; violação de princípios fundamentais; prisão preventiva ; inutilização das medidas cautelares ; crise no sistema carcerário.

INTRODUÇÃO

A prisão preventiva e qualquer outra medida cautelar pessoal, exige um alto grau de probabilidade da materialidade e da autoria do delito. O acusado, no curso do processo, resguardado pelo princípio da inocência, não poderá no curso da persecução penal, ser tratado como culpado e nem a este equiparado.

Em muitas decisões judiciais, após realizada e ratificada a prisão em flagrante pela autoridade policial, se converte tal prisão em preventiva, tendo como principal fundamentação, como já mencionado, a satisfação da garantia da ordem pública. O que ocorre, é que a maioria das fundamentações são embasadas de uma maneira genérica, não justificando o porquê e para que, mas apenas o caráter pessoal do investigado e a gravidade do delito para convalidar a prisão.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a gravidade abstrata do delito não serve de respaldo para justificar uma prisão preventiva.

Portanto, a prisão preventiva deverá cumprir alguns requisitos para que seja decretada, sendo inadmissível sua conversão, dado flagrante, em fase pré processual, sem representação do Ministério Público ou autoridade policial, de ofício pelo juiz. Não havendo requisitos para sua decretação, imperioso será a aplicação correta das medidas cautelares, ou, se tratando de ilegalidade, o imediato relaxamento de prisão, com moldes no art. 5º LXV, CF.

Diante disso, no momento em que se encontra a sociedade brasileira, é de notório conhecimento as atuais crises do sistema carcerário.

Dados estatísticos comprovam que 43% da população carcerária, atualmente, trata-se de presos provisórios, ou seja, quase a metade aguardando uma condenação criminal definitiva, e, na maioria das vezes, são absolvidos no fim do processo. Além da não observação dos principais requisitos para decretação, a maioria das decisões são dadas a “esmo”, não observando o principal: Fortes indícios de autoria e materialidade do delito.

Muitos presos provisórios, após o deslinde da persecução penal, são condenados ( quando não absolvidos) a penas inferiores a 4 (quatro) anos, e, muitas vezes, preenchem os requisitos elencados no código penal para substituição da pena por restritiva de direitos, ou seja, a custódia física do acusado ou investigado se torna completamente desproporcional.

A prisão cautelar, como última ratio, é medida excepcional, sendo utilizada quando as demais medidas cautelares tornam-se insuficientes, o que não vem sendo respeitado pela maioria dos juízes e tribunais, que muitas vezes, em segundo grau de jurisdição, mantêm a decisão.

O principal artigo verificará os principais requisitos da decretação da prisão preventiva; conhecerá as principais medidas cautelares e o momento de sua aplicação; descreverá as consequências trazidas ao sistema carcerário brasileiro, pela inobservância de tais requisitos ;identificará quais os principais problemas da crise carcerária atualmente, incidindo especialmente, na população carcerária provisória; caracterizará os conceitos de prisão preventiva e medida cautelar, destacando sua principal diferença com as prisões provisórias e definitivas; e, por fim, observará, os principais princípios regentes do processo penal, que obstam o conceito de “culpado” antes de sentença penal condenatória transitada em julgado;

A presente pesquisa, ora em planejamento, utilizar-se-á do método indutivo e será desenvolvida por meio da leitura, análise e registros em doutrinas, artigos, principais decisões judiciais, para compreender e analisar o instituto da prisão preventiva e sua consequência na atual crise carcerária do país.

Pela técnica da pesquisa bibliográfico-documental, será possível realizar a interpretação da referida aplicação da medida cautelar diversa da prisão, por meio de avaliação de jurisprudências, com o auxílio de teorias e opiniões de juristas sobre o assunto, para no final sobrepesar e concluir se a prisão preventiva, na maioria das vezes decretada, cumpre sua função, ou, apenas, assevera a situação carcerária brasileira.

2 NOÇÕES BÁSICAS DA PRISÃO PREVENTIVA E MEDIDAS CAUTELARES

 

2.1. Da prisão preventiva e seus requisitos

 A prisão cautelar deve ser sempre entendida como um fenômeno excepcional, somente admitido ante requisitos rigorosamente comprovados e, assim, capazes de excepcionar a regra constitucional da presunção de inocência.
          A segregação de alguém no cárcere tem legitimidade, de ordinário, apenas diante de condenação penal transitada em julgado; quaisquer outras formas de aprisionamento constituem licenças perigosíssimas de que se serve o Poder Público no interesse da coletividade. Basta um milímetro aquém desse rigor para que a prisão seja ilegal. ( MARCO AURÉLIO LEITE, 2014)

De acordo com o conceito de prisão preventiva dado por William Garcez:

A prisão preventiva, instituto do processo penal, pode ser conceituada como uma medida cautelar, típica (com previsão expressa), pessoal (incide sobre a pessoa), privativa de liberdade (acarreta o cerceamento da liberdade de locomoção), e excepcional, pois somente deve ser utilizada quando imprescindível à finalidade que se destina. É medida facultativa que pode (não deve) ser decretada por decisão judicial fundamentada, de acordo com a presença dos requisitos legais. Ainda, referimos, trata-se de medida agressiva (limita o direito fundamental individual à liberdade), e subsidiária, pois somente deve ser utilizada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar não restritiva da liberdade.

         

 A única modalidade de prisão cautelar capaz de sujeitar o réu à possibilidade de execução provisória é a prisão preventiva, que poderá ter sido decretada durante a investigação, ou, no curso do processo ( art. 311 a 316 do CPP), desde que mantida por ocasião de sentença condenatória , ou originariamente decretada neste momento. ( art. 387 do CPP).

A prisão preventiva pode ser definida como uma espécie de prisão cautelar decretada durante a fase de investigação policial ou no curso da ação penal, quando presentes indícios de autoria e materialidade do delito e se fizer necessária para a garantia da ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal, por conveniência da instrução processual ou, ainda, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.

Para a decretação da preventiva é necessário que estejam presentes dois requisitos, quais sejam, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, elementos esses que dão ensejo ao fumus commissi delicti e que estão previstos na parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva é modalidade de prisão provisória, ao lado do flagrante e da prisão temporária. Possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil.

 Fumus boni iuris ou Fumus Commissi Delict

 Expressão latina, traduzida por “fumaça do bom direito”. A probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da média. É a luz no fundo do túnel, demonstrando uma possível saída.

O fumus demonstrar no binômio prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do delito, o juiz poderá decretar a prisão preventiva do investigado ou acusado, haja vista que poderá recorrer, respectivamente, na fase investigatória ou na fase judicial, entretanto, a decisão deverá esta sempre fundamentada pela garantia da ordem pública ou econômica, pela convivência da instrução criminal ou para assegurar a lei penal.

Destaca Delmanto Junior (1998, pp.53-60):

A verificação acerca da serenidade dos indícios de autoria não se confunde, por óbvio, com eventual prejudicamento, mesmo porque a prisão provisória não será nunca decretada com base nessa constatação, mas sim, com fundamento em sua necessidade cautelar. Além disso, a indispensabilidade desses indícios sérios de autoria para que se proceda ao encarceramento provisório afigura-se, antes de tudo, como uma verdadeira exigência do direito à presunção de inocência, uma vez que vem a limitar ao máximo, a utilização da prisão provisória que, repetimos, não será jamais decretada em função da culpabilidade do acusado.

Periculum in mora ou Periculum Libertatis

Traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dado, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua. O periculum traduz-se pelo binômio urgência e necessidade.

Os pressupostos foram analisados por Aury Lopes Jr. (2001, p.49) dessa forma:

“Mister se faz que haja um perigo na liberdade do réu a justificar sua prisão e não perigo na demora da prestação jurisdicional. Da mesma forma que a fumaça deve ser cometimento do delito e não do bom direito, pois o bom direito pode ser para condenar ou absolver o acusado, ou ainda para declarar extinta a punibilidade.”

                A coação do paciente pode se tornar ilegal quando, muito embora tenha o agressor cometido um crime, pode esta, diante de uma situação desnecessária da prisão ou falta de justa causa para a custódia antecipada (art. 648, I, do CPP).

                A falta de justa causa revela-se no total ou parcial descumprimento dos requisitos preenchidos para a decretação da custódia cautelar, sendo estes elencados nos artigos 312 e  313 do CPP.

No que tange a verdadeira problematização, são em entendimentos escassos no conceito amplo de definição de “ordem pública”.

Nas palavras de Aury Lopes JR.

“Assim, para que a ordem pública seja afetada não basta que a conduta se subsuma ao tipo legal, sendo imprescindível uma especial gravidade que o transborde de forma incomum, para dar sustentação à declaração de inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória em abstrato levada a efeito pela Suprema Corte, caso assim não fosse, estaríamos diante da situação de afirmar que a prisão seria um antídoto para omissão do poder judiciário, polícia e Ministério Público. Seria prender, para reafirmar a crença no aparelho estatal opressor.”

                A convenção interamericana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil, aprecia o mesmo princípio em seu art. 8º, item 2:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legamente sua culpa.”

                Em nenhuma hipótese a decretação da prisão preventiva deverá embasar-se na gravidade abstrata do delito.

“A mera referência à gravidade abstrata do crime, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, por si só, o condão de justificar a prisão preventiva”, (Laurita Vaz, presidente do STJ).

A prisão cautelar deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados SOPESADOS da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito a liberdade.

2.2 Do momento e condição para aplicação das medidas cautelares

As medidas cautelares, gozam de quatro características: A provisoriedade, excepcionalidade, revogabilidade e substituitividade.

A Lei 12.403/2011 acabou com a bilateralidade cárcere-liberdade ao trazer para o ordenamento jurídico brasileiro o meio termo, as medidas cautelares diversas da prisão, as quais são aplicadas conforme forem observados os dispostos no art. 282 do CPP. (TÁVORA E ALENCAR, 2013)

A medidas cautelares estão elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal. A maioria delas já estavam previstas em algumas das diversas leis de nosso ordenamento jurídico. O aspecto inovador consiste em agrupá-las e utilizá-las como medidas cautelares processuais prévias a prisão. Portanto, são elas:

   O comparecimento em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar as atividades

Esta medida já era, de certa maneira, prevista no ordenamento jurídico. Por exemplo, a Lei 9099/95 prevê, no artigo 89, §1º a obrigação de “comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades”. A diferença é que a Lei 9099/95 restringe-se aos crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima cominada de 2 anos), enquanto que a Lei 12.403/2011 trouxe essas disposições para os crimes com pena máxima cominada de até 4 anos e pode ser aplicada em qualquer fase da persecução.

Proibição de frequência ou acesso a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.

A finalidade desta medida tem como foco tanto privar o indivíduo de atividades que tenham relação com o crime do qual é acusado como poupar a sociedade de sua iminente e nova incidência. É uma medida é genérica, podendo ser aplicada a qualquer delito, ou mesmo cumulada a outra medida. A linha geral da medida se concentra na possibilidade de evitar acirramento de ânimos entre as pessoas nos locais em que deva ser proibido o acesso ou frequência.

Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado dela permanecer distante; Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniência ou necessária para a investigação ou instrução;Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos ;Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de infrações penais; Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reinteração;

A sétima medida cautelar é considerada por inúmeros juristas como extremamente louvável à composição do ordenamento jurídico brasileiro. E isso tudo, porque antes da Lei 12.403/2011 o acusado com enfermidade mental tinha a prisão preventiva como único meio de se manter seguro. Entretanto, após o advento da supracitada lei, a prisão preventiva foi substituída pela internação provisória em locais específicos e apropriados aquém do cárcere comum. (NUCCI, 2014)

Quanto à medida de internação provisória, tem-se ainda a ressalva de que embora seja exigido um laudo concluso referente à inimputabilidade ou à semi-inimputabilidade, o juiz pode decretar a medida em caráter de extrema urgência, mediante um laudo preliminar, desde que nítidos os sinais de enfermidade do acusado. (NUCCI, 2014)

      Fiança nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

    Monitoração Eletrônica

Tal modelo surgiu, nos Estados Unidos, para substituir prisões juvenis (de menores e adolescentes). Essa medida se inspira no propósito de descongestionar os abarrotados cárceres e a redução dos custos, sem descuido da segurança social e da redução de custos. Pode ser feita tanto de forma ativa, que é colocado junto ao indivíduo monitorado um aparelho transmissor ligado a um computador central, quanto de forma passiva, que é um computador programado para efetuar chamadas telefônicas para determinado local, procedendo à conferência eletrônica do reconhecimento da voz e emitindo um relatório das ocorrências. Essa medida cautelar já encontrava previsão na Lei n. 12.258/2010, porém restrita à execução penal.

A Lei 12.403/2011 alterou dispositivos relativos à prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares, além de trazer novidades para o Código de Processo Penal. Agora, analisando o caos da verdadeira situação carcerária que o país enfrenta, tais medidas visam atenuar os rigores da prisão em flagrante, elencando tal desnecessidade a conversão da prisão preventiva, substituindo-a.

As medidas cautelares estudadas neste artigo têm três principais finalidades: a aplicação da lei penal; assegurar a investigação ou a instrução criminal, pois visa proteger a investigação ou o processo contra a atuação do acusado, que pode buscar prejudicar a veracidade das provas. E a terceira finalidade é neutralizar o risco de prática de infrações penais. Este requisito é chamado de garantia da ordem pública, sendo que o que se busca é evitar a reiteração criminosa. A provável continuação da prática delitiva justifica a decretação da medida cautelar em face do acusado, quando demonstrada concretamente.

Mas como toda medida a ser tomada, deve-se seguir requisitos (artigo 282, I e II, Código de Processo Penal) para sua aplicação: necessidade e adequação. Portanto, deve haver necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. E a medida deve ser adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Para fins de decretação da medida cautelar alternativa à prisão, há alguns pressupostos a serem respeitados, por exemplo, o juiz pode deferi‐la de ofício ou a requerimento das partes, durante o processo; o juiz pode decretá‐la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, na fase de investigação criminal, tanto em aplicação de medidas cautelares, como decretação de prisões preventivas ,em obediência ao sistema acusatório, que prima pelo respeito à imparcialidade do juiz.

A mens legis da Lei 12.403/2011 é justamente privilegiar o princípio constitucional do terceiro imparcial e garantir que somente o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido), destinatário natural dos elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, decida sobre a necessidade e adequação da decretação da prisão preventiva.

2.4 Observação aos princípios fundamentais

                                                                                                    

Quanto a principiologia, Sinala-se que as aludidas prisões militam no âmbito da excepcionalidade, que servem de instrumento do instrumento -processo-, buscando resguardar o seu normal desenvolvimento.

Como leciona Aury Lopes Jr. “é a eficácia desses princípios que gera condições de coexistência das prisões cautelares com a presunção de inocência”.

Para Norberto Bobbio, “os princípios são normas fundamentais dos sistemas, as quais se igualam às outras formas de direito positivo, enquanto normas que obrigam e tem eficácia: “A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras”.

   Princípio da Jurisdicionalidade:

 

O princípio da jurisdicionalidade, também denominado princípio da judicialidade ou cláusula de reserva jurisdicional, está consagrado no art. 5º, inc. LXI, da CF[12], segundo o qual, com exceção da prisão em flagrante e os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, as demais espécies de prisão somente podem ser decretadas por magistrados. Assim também preceitua o artigo 283, do CPP[13], in verbis:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

 

Para complementar o acima colocado, cumpre apontar as sábias palavras do doutrinador Aury Lopes Jr. ao tratar da árdua temática acerca da coexistência dos princípios da jurisdicionalidade e da presunção de inocência. Assim nos coloca o referido autor:

“A rigor, cotejando os princípios da jurisdicionalidade com a presunção de inocência, a prisão cautelar seria completamente inadmissível. Contudo, o pensamento liberal clássico buscou sempre justificar a prisão cautelar (e a violação de diversas garantias) a partir da “cruel necessidade”. Assim, quando ela cumpre sua função instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade. Mas, infelizmente, a prisão cautelar é um instituto que sofreu uma grave degeneração, que dificilmente será remediada por uma simples mudança legislativa como a presente. O maior problema é cultural, é a banalização de uma medida que era para ser excepcional.”

  Princípio da provisoriedade:

A provisoriedade significa que as medidas cautelares têm caráter provisório (temporário) visto que possuem vigência limitada no tempo, durando um período determinado ou, no máximo, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória.

No mesmo sentido entende Vicente Greco Filho [33] quando afirma que a prisão cautelar, por não ser definitiva, deve perdurar tão somente enquanto o processo principal não chegue até o seu fim.

Ainda nessa linha de raciocínio, explica Aury Lopes Jr:

(...) a provisoriedade está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve(ria) ser temporária, de breve duração. Manifesta-se, assim, na curta duração que deve ter a prisão cautelar, até porque é apenas tutela de uma situação fática (provisionalidade) e não pode assumir contornos de pena antecipada.

Diante desse princípio, chegamos a problemática do presente trabalho: um dos maiores problemas da segregação cautelar! Excetuando-se a prisão temporária que tem tempo determinado em lei e antecede o próprio processo, a prisão preventiva segue sem limite temporal definido e sem que haja a obrigatoriedade periódica de reexame acerca de seus fundamentos e requisitos.

O ideal seria se todas as prisões cautelares iniciassem com seu fim programado, especialmente porque nesse âmbito lida-se com réus que são presumivelmente inocentes.  Enquanto isso não ocorre, observa-se, de longa data, uma tendência da doutrina e da jurisprudência na tentativa de limitar a duração da prisão preventiva. São os mecanismos para aferição da existência do chamado “excesso de prazo”. O que de fato, não vem sendo respeitado pelos tribunais, até porque, não existe qualquer sanção aos casos que extrapolam o limite razoável de detenção cautelar.

   Principio da excepcionalidade:

 

Um dos principais princípios que regem as prisões cautelares, o que de fato, menos seja levado em consideração. Diante de tais fatos, percebemos a banalização e verdadeira relativização da presunção de inocência e do caráter excepcional, buscando de certa forma, acatar o clamor público, fazendo com que o que deveria ser regido pela excepcionalidade, seja utilizado como verdadeira antecipação de pena.

Ademais, a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII), pois qualquer medida restritiva, total ou parcial, da liberdade, antes do trânsito em julgado da condenação, deve ser excepcional e com caráter cautelar, sobretudo porque sempre existe o risco de vir o réu a ser absolvido. Frisa-se que as prisões cautelares não podem ter como propósito o cumprimento das finalidades próprias da pena, ou seja, não pode ter a prisão processual caráter retributivo, preventivo geral ou preventivo especial[51], mas apenas tutelar os fins da própria persecução penal.

Aplaudível a decisão prolatada pelo Desembargador Nereu Giacomolli integrante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que trata do assunto aqui discutido, in verbis:

HABEAS CORPUS. DELITO DE AMEAÇA. PACIENTE COM 70 ANOS DE IDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDA DIVERSA, DE NÃO SE APROXIMAR DA VÍTIMA. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). 2. No concreto, em razão da idade do acusado, somado ao fato de possuir apenas um processo o qual não restou denunciado, a exigência de cautelaridade se satisfaz com uma medida, sendo a do art. 319, III, do CPP (proibição de se aproximar da vítima).  

      Contraditório:

 

A Lei nº 12.403/2011 trouxe consigo uma inegável evolução ao prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar. Antes da reforma, as medidas cautelares eram sempre executadas sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars), exercitando-se apenas o contraditório diferido, ou seja, após a prática do ato, ela encontra previsão no art. 282, § 3º, do CPP;

Dentro desse contexto, digno de destaque é o entendimento do jurista Aury Lopes Jr:

“No mínimo, deverá o juiz conceder um prazo razoável para que a defesa se manifeste sobre o pedido e produza sua prova, para após decidir. Inclusive, para efetivação do contraditório, pode ser necessária a realização de audiência para coleta de prova testemunhal.  Evidente que isso não se aplica em caso de prisão preventiva fundada em risco de fuga, sob pena de ineficácia da medida. Nesse caso, ainda que a nova sistemática legal nada mencione, o ideal seria o juiz decretar a prisão e marcar, imediatamente, a realização de uma audiência, em que o imputado (já submetido à medida cautelar) poderia demonstrar a desnecessidade da medida. Não vemos qualquer óbice a que isso ocorra no novel sistema vigente.”

Principio da presunção de inocência versus prisão cautelar

 

O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, apontado pela doutrina como princípio reitor do processo penal,  está expressamente consagrado no art. 5º, inc. LVII, da CF/88, preceituando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Nesse passo, sobressaem-se as palavras de Aury Lopes Jr.:

“É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valor), em se tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro.”

 Ademais, com base no princípio em análise, prevalece o entendimento de que o ônus da prova cabe a quem alega, cabe ao acusador provar a materialidade do crime e sua autoria, não restando ao acusado qualquer ônus probatório relacionado à sua inocência, tendo em vista que esta é presumida.

Para finalizar, ressalta-se que o magistrado, no desempenho de suas funções, será o responsável pela verificação acerca da necessidade ou não de restrição antecipada da liberdade do acusado, além do que, no desenrolar do processo, caberá tão somente ao Ministério Público fazer prova da culpa, uma vez que, conforme dito anteriormente, o indivíduo acusado esta desincumbido de provar sua respectiva inocência.

4    A ATUAL CRISE NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

 

4.1 Dos presos provisórios;

Dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), produzido pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), revelam que o número de presos no Brasil aumentou 168% de 2000 a 2014. O grande número de detentos – em dezembro de 2014, eram 622 mil – não foi suportado pelas prisões brasileiras, que, apesar de ter recebido mais vagas (triplicou no período 2000-2014, segundo a Rede Justiça Criminal), passou a operar em permanente superlotação. Hoje, o país teria capacidade de encarcerar apenas 371 mil pessoas – ou seja, há um déficit de 250 mil vagas. O Brasil também está no sentido contrário de países como os Estados Unidos, em que o encarceramento tem caído.

O aumento da criminalidade, atualmente, não enfatiza, unicamente a crise que se encontra o sistema carcerário no Brasil.

Além do excesso das prisões provisórias, ora ressaltado no presente estudo, mister salientar o efeito da edição da lei antidrogas ( lei 11.343/06),onde muitas pessoas têm sido presas com pequena quantidade de drogas, baseadas apenas no relato do policial e sem contar com advogado no momento da prisão, situação bastante desfavorável ao acusado. Jovens de baixa escolaridade e socialmente vulneráveis são os mais aprisionados dessa forma. Isso aumenta a suspeita de que muitos dos traficantes que lotam as cadeias brasileiras seriam, na verdade, apenas usuários de drogas.

Já em relação ao verdadeiro excesso ora relatado de prisões provisórias sendo decretadas a esmo, com violação explicita de garantias fundamentais, não observação de requisitos legais, temos por conseguinte, verdadeira banalização do instituito da segregação cautelar, sendo utilizada como verdadeira antecipação de pena, e não como garantia da instrução processual ou aplicação da lei penal. Dos mais de 600 mil presos no Brasil hoje, cerca de 250 mil, ou 40% do total, são presos provisórios. A maior parte dessas prisões surge depois de uma prisão em flagrante. Prisões em flagrante levam a prisões provisórias em 94,8% dos casos, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O Infopen revela que 26% desses presos ficam detidos por mais de três meses. Há relatos de pessoas que viram o juiz pela primeira vez depois de passar mais de dois meses no cárcere.

Esses números demonstram que a prisão provisória tem sido usada mais como regra do que exceção – e que ela se tornou uma forma de antecipar a execução da pena. Tomar medidas para alterar esse quadro pode melhorar a situação do sistema, pois uma parte desses presos poderiam ser liberados. Uma forma de atenuar o problema, como já exposto anteriormente em tópico específico é a audiência de custódia, em que o preso em flagrante tem acesso a um juiz em até 24 horas após a prisão. Esse juiz avalia o caso e decide se a continuidade da prisão é necessária. A adoção de audiências de custódia diminuiu o nível de prisões provisórias após flagrante para 53% na cidade de São Paulo, de acordo com o CNJ.

Só nos resta concluir, que o poder judiciário, possui parcela de culpa na superlotação dos presídios, diante do grande contingente de presos provisórios.

Ademais, vê-se que o número de déficit de vagas e correspondente a porcentagem de presos provisórios, podemos dizer que decisões cumpridas com o estrito dever de legalidade, observado seus requisitos, levaria a uma melhora no sistema carcerário atual.

4.2 Da inobservância dos requisitos para aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e suas consequências na população carcerária;

Sabe-se que a liberdade é uma garantia fundamental aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a qual é disposta no artigo 5º da Constituição Federal. Sabe-se ainda que, conforme dispõe o inciso LVII do supracitado artigo, ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Contudo, a Lei 12.403/2011 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro inúmeras alterações ao Código de Processo Penal, sendo a principal e mais expressiva delas, a introdução das novas medidas cautelares às modalidades de cerceamento de liberdade do indivíduo. (FRANCO, 2012).

Como já se sabe, muito embora a prisão cautelar também seja considerada uma medida cautelar, ela é de caráter extremamente excepcional, enquanto que as medidas cautelares propriamente ditas e elencadas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal, são um instrumento de restrição de liberdade, provisório e urgente, mas que é diverso da prisão. (NUCCI, 2014)

Quanto ao novo instituto, é de suma importância ressaltar que ele não é sinônimo de ser utilizado quando não estiverem presentes os pressupostos e os requisitos da prisão preventiva, muito pelo contrário, pois para que caibam as medidas cautelares, fazem-se necessárias a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. (LOPES JR, 2013)

Ou seja, as medidas cautelares só são utilizadas quando há cabimento da prisão preventiva, mas, que por conta da proporcionalidade, nos remete a um tipo de restrição de liberdade menos oneroso, o qual deve ser adequado ao tipo de infração cometido. (LOPES JR, 2013)

Atualmente, tendo em vista a problemática situada em relação as crises do sistema carcerário, trazendo a verdade dos fatos para os contrapontos, ou melhor, para toda a consonância e convergência em razão da decretação de ambos os institutos, encontra-se radicada no anseio por parte do Estado, em que, nfelizmente, frutos da cultura punitivista, fazem com que os juízes e tribunais resistam em aplicar medida cautelar diversa da extremada e excepcional prisão preventiva. A prisão preventiva, que pelo seu caráter deveria ser a ultima ratio entre as medidas cautelares, continua sendo a medida preferencial requerida pelo Ministério Público e tomada pela magistratura. Não é sem razão que o número de presos provisórios atinge a marca incrível de 250 mil pessoas, 35% da população carcerária do país.

A prisão preventiva que pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, continua prevista em lei, mas deixou de ser a única medida da qual dispõe o magistrado para assegurar a ordem do processo. Agora, mais do que antes, entende-se que a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, passando a ser a ultima ratio entre as medidas cautelares.

Também não se deve admitir a decretação da prisão preventiva quando se tratar de crime cuja pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, posto que nestes casos a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por pena restritiva de direitos. Não faz nenhum sentido manter preso durante o processo alguém que ainda que condenado não o será.

É imperioso que o juiz ao fazer a opção pela medida mais drástica – prisão preventiva – além de fundamentar o decreto prisional deverá também dizer o porquê de não estar optando por outra medida cautelar menos gravosa do que a prisão preventiva.

 

6    CONCLUSÃO

A prisão continua sendo há mais de dois séculos a principal forma de punição para os “perigosos”, “vulneráveis”, “estereotipados” e “etiquetados”, enfim, para os que são criminalizados (criminalização primária e secundária) em razão de um processo de estigmatização, segundo a ideologia e o sistema dominante.

Apesar de todas as descobertas e avanços da humanidade a indústria do encarceramento, alimentada pela indústria do crime, continua funcionando a todo vapor em pleno século XXI.

A cultura do encarceramento é responsável pelo substancioso aumento da população carcerária – superpopulação prisional – que se materializa através da criação de novos tipos penais, cerceamento de direitos e garantias, prisão com primeira opção etc.

Lamentavelmente, a sociedade tem entendido que o direito penal pode combater e conter a criminalidade, mantendo em afronta a sua principal finalidade e seu caráter subsidiário, em consonância com o princípio da intervenção mínima.

Com o advento da lei 12.403/11, buscou-se frisar a prisão preventiva como medida cautelar de ultima ratio , sendo possível haver uma drástica redução da população carcerária brasileira.

Porém, os maiores problemas da lei talvez nem se encontrem na real proposta do Estado ao introduzir as medidas cautelares em nosso ordenamento jurídico, mas sim na forma com que elas são aplicadas e, principalmente, fiscalizadas.

Para Nils Christie, o tamanho da população carcerária é uma questão normativa. Segundo o sociólogo e criminólogo norueguês, falecido ano passado, “é necessário colocar limites ao crescimento da indústria carcerária. A situação exige uma discussão séria sobre os limites do crescimento do sistema formal de controle do crime. Pensamentos, valores, ética – e não o impulso industrial – devem determinar os limites do controle, o momento em que este já é suficiente”.( CHRISTIE, Nils. A indústria do controle do crime. Tradução Luiz Leira. Rio de Janeiro: Forense, 1998.)

O sistema punitivo tornou-se uma máquina de produzir a criminalidade e está longe de trazer alguma espécie de paz social, verdadeiro paradoxo, um sistema seletivo, repressor e estigmatizante. Sistema que humilha e controla capaz de transformar potencialmente seus destinatários em seres humanos mais violentos, mais perversos, como o próprio sistema. Uma realidade muito distante da sociedade que o recebe sem a mínima chance de reintegração social. Muitas das condutas definidas como criminosas são um fenômeno social inevitável, fruto de uma sociedade injusta e desigual. O sistema de justiça punitiva, comprovadamente, não educa nem reintegra, pelo contrário, avilta e degrada.

Assim, para amenizar o problema carcerário necessário uma mudança profunda de mentalidade, principalmente, da polícia, do Ministério Público e do Judiciário, ou seja, não se pode, e nem deve, transformar uma medida processual em atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente como medidas de segurança pública.

Podemos dizer, que seja necessário estagnar o incremento prisional, criando ao poder judiciário uma verdadeiro juízo de “admissibilidade” quanto a decretação de prisões provisórias, que têm sido o verdadeiro câncer da atual crise que se encontra o sistema carcerário. Medidas como audiências de custódia, em respeito ao contraditório, real valorização do quesito proporcionalidade, onde, antes de tudo, seja colocado limite na relativização de garantias fundamentais, principalmente se tratando de interesses do acusado.

Todo exercício de poder que se afastar dessa base, é abuso e não justiça, é um poder de fato e não de direito.(BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, edijur, 2015.)

                                             REFERÊNCIAS

LOPES Jr, Aury. Prisões Cautelares. 1 ed. Rio de Janeiro ,Saraiva, 2017;

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 13. ed. Rio de Janeiro: saraiva, 2015.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 5.ª ed., BHte, Del Rey, 2005, p. 404.

PELUZO, césar. Constituição brasileira revela amplitude da presunção de inocência. 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-abr-03/peluso-constituicao-revela-amplitude-presuncao-inocencia>. Acesso em: 04 abr. 2018.

SILVA, Marco Aurélio Leite. Prisão temporária, uma aberração. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/6917/1/prisoes-cautelares-aspectos-teleologicos/pagina1.html>. Acesso em: 04 abril. 2018.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, nascimento da prisão. Editora vozes, 2016, pag. 225              LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. Rio de Janeiro, Saraiva, 2016.

MOUGENOUT, Edilson. Curso de Processo Penal, 12 ed.; Rio de Janeiro, Saraiva, 2017.

DUTRA, Bianca Moreira. Principiologia das prisões cautelares. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32468/principiologia-das-prisoes-cautelares>. Acesso em: 16 setem.2018.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Trad. Maria Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 1995.

CAPEZ, Rodrigo. Prisão e Medidas Cautelares Diversas: A Individualização da Medida Cautelar no Processo Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2017. p. 171/176.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, edijur, 2015.


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