O foco do artigo é tão somente demonstrar os novos entendimentos sobre o regime no âmbito do divórcio, apresentando julgados recentes. Atualização necessária, pois a forma convencional ensinada sofreu mutações e até mesmo distorções do sentindo real do regime, necessitando, portanto, realizar tais esclarecimentos.
De início, vamos entender o regime:
OBRIGATÓRIO OU LEGAL.
CC. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
CONVENCIONAL.
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
A opção consistia na máxima: o que é seu é seu, o que é meu é meu, ou seja, em tese o patrimônio particular de cada cônjuge não é comunicado durante a união, divórcio e sucessão, resguardando sua administração e posse àquele que a adquiriu exclusivamente.
Casamento. Separação total de bens. Pacto antenupcial. Anulação. Prescrição. Partilha. Competência.
1 - Não corre prescrição, entre cônjuges, na constância do matrimônio (art. 168, I, CC/16).
2 - Não demonstrado vício de consentimento na celebração do pacto antenupcial, deve ser mantida a separação total de bens nele estabelecida.
3 - A competência para julgar a partilha dos bens adquiridos na constância do casamento é das varas de família.
4 - Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento (art. 515, § 3º, do CPC).
5 - Excepcionalmente, é possível partilha de bens no regime de separação convencional, caso o cônjuge comprove o esforço comum para aquisição do patrimônio registrado no nome de um deles, pena de enriquecimento ilícito. Não demonstrado o esforço comum, descabe partilha de bens.
6 - Apelação provida em parte na ação principal. Apelação não provida na ação cautelar.
(Acórdão n.931724, 20140111990155APC, Relator: JAIR SOARES, Revisor: JOSÉ DIVINO, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2016, Publicado no DJE: 19/04/2016. Pág.: 435/484).
Ocorre que, a máxima foi relativizada, tanto no divórcio como no na sucessão, em especial no regime de separação legal, portanto, cuidado em afirmá-la sem as cautelas devidas.
Primeira, o patrimônio adquirido apenas em nome de um, mas obtido pelo esforço dos dois, é pacífico o condomínio e a partilha, evitando assim o enriquecimento ilícito, necessário, entretanto, comprovação do esforço comum. Segunda, dívidas oriundas da relação matrimonial, em benefício do casal, que embora estejam em nome só de um, devem ser partilhadas, exemplos, água, luz, consórcio etc.
EXECUÇÃO EM FACE DO CÔNJUGE. CASAMENTO EM REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. INDÍCIOS DE COMUNICABILIDADE ENTRE OS BENS DO CÔNJUGE E OS DO SÓCIO-EXECUTADO. POSSIBILIDADE. Frustrada a execução em face dos devedores principais, e havendo indícios de comunicabilidade entre os bens do sócio e os de sua esposa, mesmo quando a união se deu no regime de separação total de bens, é possível o redirecionamento da execução para a cônjuge. No caso, verificou-se substancial aumento patrimonial na declaração de imposto de renda da esposa de um dos executados, após a celebração do matrimônio. Não comprovado o evento causador do aumento patrimonial, possível o prosseguimento da execução em face da esposa. Recurso da agravante a que se nega provimento. (TRT18, AP - 0081600-66.2009.5.18.0013, Rel. PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO, 2ª TURMA, 06/04/2015).
(TRT-18 - AP: 00816006620095180013 GO 0081600-66.2009.5.18.0013, Relator: PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2015, 2ª TURMA)
PROCESSO CIVIL E CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DÍVIDA CONTRAÍDA ANTERIORMENTE AO CASAMENTO E SEM QUALQUER RELAÇÃO COM O CASAL. IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA DE BENS CONSTANTES EM LISTA DE CASAMENTO. REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. SENTENÇA REFORMADA. 1. A dívida contraída por um cônjuge, anterior ao enlace, e sem qualquer relação com este, é de sua exclusiva responsabilidade. 2. Os bens constantes em lista de casamento foram ofertados por seus convidados e se destinam ao casal. Eventual penhora deve recair apenas sobre a meação do cônjuge responsável pela dívida. 3. Em razão do alto valor devido e a quantia ínfima representada pela penhora dos bens constantes em lista de casamento, incide a vedação constante na primeira parte do inciso II do art. 833 c/c art. 832 e com o art. 836, caput, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e provido.
(TJ-DF 20160810059292 DF 0005760-75.2016.8.07.0008, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 22/11/2017, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/12/2017 . Pág.: 412/416)
No mesmo entendimento segue as dívidas cíveis, a penhora só recai sobre o patrimônio particular, com comprovação do esforço comum ou usufruto do casal, caso contrário à proteção se mantém.
A inovação, diz respeito ao divórcio sob o regime de separação legal de bens, pois até então a partilha diferente do regime escolhido só ocorria na sucessão, hoje já alcança também o divórcio pela aplicação da súmula do STF.
Essa mutação só ocorre no regime de separação obrigatório ou legal de bens, pois no convencional existindo o pacto anterior estipulando as regras de convivência, a vontade das partes será respeitada, com exceção das ressalvas já elencadas acima, sob a comprovação do esforço comum.
Repito: antes, durante e depois, vez que, se o pacto só dispuser da administração dos bens posterior ao casamento, e os noives já viverem em união estável, por esse tempo incidirá parcial de bens, portanto, para evitar esse tipo de problema, o ideal é que se contemple o período anterior, evitando a partilha de bens sob qualquer época. Exemplos:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - ESCRITURA PÚBLICA DE UNIÃO ESTÁVEL ELEGENDO O REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS - MANIFESTAÇÃO DE VONTADE EXPRESSA DAS PARTES QUE DEVE PREVALECER - PARTILHA DO IMÓVEL DE TITULARIDADE EXCLUSIVA DA RECORRENTE - IMPOSSIBILIDADE - INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Hipótese: Cinge-se a controvérsia a definir se o companheiro tem direito a partilha de bem imóvel adquirido durante a união estável pelo outro, diante da expressa manifestação de vontade dos conviventes optando pelo regime de separação de bens, realizada por meio de escritura pública. 1. No tocante aos diretos patrimoniais decorrentes da união estável, aplica-se como regra geral o regime da comunhão parcial de bens, ressalvando os casos em que houver disposição expressa em contrário. 2. Na hipótese dos autos, os conviventes firmaram escritura pública elegendo o regime da separação absoluta de bens, a fim de regulamentar a relação patrimonial do casal na constância da união. 2.1. A referida manifestação de vontade deve prevalecer à regra geral, em atendimento ao que dispõe os artigos 1.725 do Código Civil e 5º da Lei 9.278/96. 2.2. O pacto realizado entre as partes, adotando o regime da separação de bens, possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores, havidos na relação patrimonial entre os conviventes, tal qual a aquisição do imóvel objeto do litígio, razão pela qual este não deve integrar a partilha. 3. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula 377 do STF, pois esta se refere à comunicabilidade dos bens no regime de separação legal de bens (prevista no art. 1.641, CC), que não é caso dos autos. 3.1. O aludido verbete sumular não tem aplicação quando as partes livremente convencionam a separação absoluta dos bens, por meio de contrato antenupcial. Precedente. 4. Recurso especial provido para afastar a partilha do bem imóvel adquirido exclusivamente pela recorrente na constância da união estável.
(STJ - REsp: 1481888 SP 2014/0223395-7, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 10/04/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DESOCUPAÇÃO DE IMÓVEL DECORRENTE DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE DE PARTILHA DO IMÓVEL. SENTENÇA MANTIDA. Representação processual. Uma vez que a procuração contempla poderes para o foro em geral não há falha na representação pelo fato de o instrumento também conter poder específico para apresentação de defesa em órgão administrativo. Mérito. As partes viveram em união estável e estipularam o regime da separação convencional de bens com efeitos retroativos ao início da convivência. Diante do regime estabelecido, o imóvel adquirido na constância da união estável e registrado em nome do autor não pode ser objeto de partilha, ainda que a ré tenha contribuído na administração do lar, nos cuidados com a filha e na divisão das despesas da casa. Precedentes jurisprudenciais. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70070492574, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Kreutz, Julgado em 19/10/2017).
(TJ-RS - AC: 70070492574 RS, Relator: Alexandre Kreutz, Data de Julgamento: 19/10/2017, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/10/2017)
CIVIL E FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO COM PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. PRELIMINAR DE OFENSA À COISA JULGADA AFASTADA. ESTUDO DO PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL AO PLEITO AUTORAL. PROVA APTA AO CONVENCIOMENTO DO JULGADOR AINDA QUE HAJA LITIGIOSIDADE ENTRE OS PAIS. PREVALÊNCIA DA MEDIDA MAIS BENÉFICA PARA O RELACIONAMENTO FAMILIAR. UNIÃO ESTÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO. COMPROVAÇÃO. PACTO ANTENUPCIAL CELEBRADO ANTES DO MATRIMÔNIO. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. MENÇÃO EXPRESSA NO DOCUMENTO SOBRE O REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA OS BENS QUE CADA UM JÁ POSSUÍA. PARTILHA AFASTADA. 1. Não merece prosperar a alegação de ofensa à coisa julgada, quando constatado que o objeto tratado no acordo, realizado em audiência, não se confunde com a matéria decidida na sentença. Preliminar rejeitada. 2. A guarda compartilhada, regra da legislação brasileira, deve ser deferida quando houver provas nos autos de que a referida modalidade de guarda é a opção que melhor atende ao princípio do melhor interesse da criança. 3. O estudo do psicossocial configura-se como prova técnica apta para fundamentar o convencimento do julgador. Nesse sentido, ainda que haja litigiosidade entre os pais, não se afasta a aplicação da guarda compartilhada quando constatada que é a medida mais benéfica ao relacionamento familiar. 4. Constatada a união estável entre as partes, havida antes da celebração do casamento, deve-se analisar eventual consequência patrimonial. O Código Civil disciplina, no seu artigo 1725, as regras do regime de comunhão parcial de bens acaso os companheiros não firmem expressamente um acordo de convivência, de forma que apenas são passíveis de partilha os bens que sobrevieram ao casal na constância da convivência. In casu, foi celebrado pacto antenupcial, antes do casamento, em que restou acordado que o regime de separação de bens vigorará tanto para os bens que cada um já possuía, como para os que viessem a adquirir na constância do matrimônio, o que afasta a tese de partilha de bens pretendida pela ré/apelante. 5. Recurso do autor desprovido. Recurso da ré parcialmente provido. (Acórdão n.1072363, 20130111664988APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2018, Publicado no DJE: 16/02/2018. Pág.: 399/401)
Por outro lado, o cerne da questão está no divórcio sob o regime legal, aquele imposto pela lei, nesses a regra atual aplicada é como parcial fosse, diante da incidência da súmula 377 do STF.
Em outras palavras, quem por lei é obrigado a casar por esse regime terá que mear o que constituir de forma onerosa após a união, mesmo que o cônjuge não tenha ajudado na aquisição, vez que o esforço é presumido, vejamos:
DIVÓRCIO. PARTILHA. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA OU LEGAL. SÚMULA 377 DO STF. I - No regime da separação obrigatória ou legal comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum. Súmula 377 do STF. II - A separação de fato é o marco temporal para cessar a comunicabilidade dos bens. III - É improcedente o pedido de partilha de bens ou de dívidas anteriores ou posteriores a convivência conjugal, pois ausente à presunção de esforço comum, ou de que tenha revertido para as coisas necessárias à economia doméstica. IV - Apelação desprovida.
(TJ-DF 20150710122526 - Segredo de Justiça 0012029-70.2015.8.07.0007, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/10/2017, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/10/2017. Pág.: 464/482).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PARTILHA. CASAMENTO. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. De acordo com entendimento deste 4º Grupo, há comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação legal de bens, não havendo necessidade de comprovação do esforço comum na aquisição do patrimônio. Inteligência da Súmula n. 377 do STF. Casamento na vigência do Código Civil de 1916, na qual determinava a obrigatoriedade do casamento pelo regime da separação de bens. PARTILHA. Verificado que foram adquiridos bens na constância do matrimônio, devem ser partilhados igualitariamente. 1º Apelo desprovido. 2ª Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 70077705507, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 29/08/2018).
(TJ-RS - AC: 70077705507 RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Data de Julgamento: 29/08/2018, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/09/2018)
Nesse sentido, o que antes era protegido por lei, regime legal, hoje é comunicado até no divórcio, sob o fundamento do resguardo da mútua assistência e proteção ao enriquecimento ilícito.
Aqui deixo minha crítica, pois à medida que o esforço é presumido o enriquecimento ilícito na verdade é incentivado e não coibido, sem contar que essa nova aplicação difere frontalmente do ideal do regime em si, sendo melhor que fosse aplicado de antemão a esses casos, o parcial de bens, evitando assim tanta confusão e distorção do conceito em si.
Quanto ao convencional como esclarecido tendo pacto definindo as regras, apenas será meado o que for provado esforço comum, com participação onerosa, ou dívidas em benefício do casal. Fora essas exceções à proteção ainda se mantém, ao menos no divórcio, pois na sucessão não. Por fim, o que é necessário entender é que, a máxima desse regime, hoje é, DEPENDE.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 20/09/2018.
TRT18, AP - 0081600-66.2009.5.18.0013, Rel. PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO, 2ª TURMA, 06/04/2015. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=EXECU%C3%87AO+EM+FACE+DE+C%C3%94NJUGE+DE+S%C3%93CIO. Acesso 20 set 2018.
TJ-DF 20160810059292 DF 0005760-75.2016.8.07.0008, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 22/11/2017, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/12/2017 . Pág.: 412/416. Disponível em https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj. Acesso 20 set 2018.
TJ-DF. Acórdão n.931724, 20140111990155APC, Relator: JAIR SOARES, Revisor: JOSÉ DIVINO, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2016, Publicado no DJE: 19/04/2016. Pág.(: 435/484). Disponível em https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj. Acesso 20 set 2018.
(TJ-RS - AC: 70070492574 RS, Relator: Alexandre Kreutz, Data de Julgamento: 19/10/2017, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/10/2017). Disponível em
TJ-RS - Acórdão n.1072363, 20130111664988APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2018, Publicado no DJE: 16/02/2018. Pág.(: 399/401). Disponível em https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/511764546/apelacao-civel-ac-70071435762-rs?ref=juris-tabs. Acesso 20 set 2018.
TJ-DF 20150710122526 - Segredo de Justiça 0012029-70.2015.8.07.0007, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/10/2017, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/10/2017. Pág.: 464/482. Disponível em https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj. Acesso 20 set 2018.
(TJ-RS - AC: 70077705507 RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Data de Julgamento: 29/08/2018, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/09/2018). Disponível em https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/621591905/apelacao-civel-ac-70077705507-rs. Acesso 20 set 2018.
(STJ - REsp: 1481888 SP 2014/0223395-7, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 10/04/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/04/2018). Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/567733440/recurso-especial-resp-1481888-sp-2014-0223395-7?ref=serp. Acesso 20 set 2018.
