Introdução
A atividade empresária é um dos objetos de estudo do Direito Empresarial, ramo autônomo das ciências jurídicas, que guarda seus objetos de estudos, seus princípios próprios e suas normas. Em 2002 o legislador pátrio optou por abandonar a Teoria dos Atos de Comércio e adotar a Teoria da Empresa, para isso valeu-se da Lei 10.406 de 2002 que instituiu o Código Civil Brasileiro, em substituição ao Código Civil de 1916 e revogando, em sua maior parte, o Código Comercial Brasileiro de 1850 unificando as normas básicas do direito empresarial com as normas do direito civil sem, contudo, extinguir ou unificar qualquer desses ramos do direito.
1 Marco legal em vigor
Com a revogação dessa parte do Código Comercial Brasileiro o conceito legal de atividade empresária veio insculpido no Código Civil que no artigo 966, assim definiu: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Desse modo, a atividade profissional é aquela exercida com habitualidade, ou seja, não exerce de forma esporádica ou eventual, mas faz de sua atividade um ofício, o profissionalismo nos termos da doutrina:
A noção de exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. Não será empresário, por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a à venda no mercado. Se está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade, então ele não é empresário (COELHO, 2011, p. 10)
No concernente à atividade econômica definida pelo legislador como componente da atividade empresarial, trata-se de atividade que visa o lucro, o que não significa necessariamente a efetividade do lucro, mas tão somente o objetivo lucrativo (animus lucrandi), mas sabemos que a empreitada empresarial estará sujeita às intempéries do mercado.
Quanto à atividade econômica exercida de forma organizada, organização enquanto conceito legal é um conceito aberto. O legislador não apontou as premissas a serem consideradas pelo interprete ou aplicador da norma para saber, com base nos casos concretos, o que poderia ou não ser considerada organização. Coube à doutrina definir e a mais consagrada definição é a que considera organizada a atividade que reúne quatro fatores de produção, a saber, mão de obra, capital, insumos e tecnologia, nos termos da definição de Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 14):
Organizada. A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores. O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão de obra. A tecnologia ressalte-se, não precisa ser necessariamente de ponta, para que se caracterize a empresarialidade. Exige-se apenas que o empresário se valha dos conhecimentos próprios aos bens ou serviços que pretende oferecer ao mercado – sejam estes sofisticados ou de amplo conhecimento – ao estruturar a organização econômica.
Por derradeiro, a acepção legal do conceito empresarial de produção ou circulação de bens ou serviços abrange a produção industrial, a prestação de serviços ou sua intermediação (produção e circulação de serviços, como a agência de turismo) e atividade comercial. Trata-se de conceito do qual se extrai sem muito esforço técnico, perfaz a noção comum de produção, criar objetos ou transformar matéria prima em outros objetos, e circulação a revenda de mercadorias ou serviços.
2 Conceito Negativo de Empresário
Cabe destacar que existem atividades que estão excepcionadas do enquadramento como atividade empresarial. Como as atividades intelectuais, de natureza científica, literárias ou artísticas, não fazem parte do conceito de empresário, são exemplos a atividade de advocacia, escritor e artista circense, ressalvado o exercício profissional que se agrega como elemento de empresa, na trilha do parágrafo único do art. 966 do Código Civil Brasileiro:
Art. 966. [...]
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A definição de elemento de empresa é estreitada por C. B. Pimentel (BRASIL, 2002):
Exemplo corrente em diversas doutrinas é o de um famoso pintor de quadros, proprietário de um atelier, onde emprega variados profissionais, entre atendentes, telefonistas, secretárias e outros ligados à mesma arte, pintando e colocando à venda telas à similitude do fundador do negócio. Enfim, a dimensão econômica conquistada com o seu intelecto ultrapassou a sua aptidão primitiva para o ofício, tanto que, se ele parar de pintar, objetivando apenas conduzir o empreendimento, o mesmo poderá continuar sem maiores consequências. Neste contexto, ele reúne todas as condições de ser classificado como empresário, a sua atividade extrapolou o artístico e constituiu elemento de empresa.
Com relação às implicações práticas advindas desse novo conceito de empresário resultante da consagração no ordenamento jurídico brasileiro da Teoria da Empresa, que transpôs o elemento objetivo e passou a considerar o elemento subjetivo, poderemos presenciar o exercício de certos direitos empresariais agora concedidos ao prestador de serviços em geral como a sujeição à falência o que não era possível antes da vigência do atual Código Civil. Assim como a possibilidade dele, prestador de serviços, ou de quem trabalha com compra e venda de imóveis, requerer recuperação judicial ou extrajudicial. Também registrar-se como sociedades empresárias nas juntas comerciais, poderão fazer prova com os livros empresariais, tudo na dependência de estarem cumpridas as formalidades legais.
Acerca da excepcionalidade de determinadas atividades como atividades empresariais o entendimento por nós declarado já foi assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, como pode ser observado no seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010) .
2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa.
3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68.
4. Recurso especial desprovido. (Resp. nº 1.028.086/RO, M. Relator Teori Albino Zavascki).
Assim, se houver, por exemplo, uma sociedade empresária hospitalar, com grande número de médicos e enfermeiros, mas que fornece aluguel de salas de cirurgia e outras atividades típicas empresárias, estas prevalecem sobre as atividades intelectuais dos médicos ou enfermeiros, pois a atividade intelectual faz parte do elemento da empresa, como evidenciado no julgado abaixo:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência firmada no âmbito da 1ª Seção do STJ, o tratamento diferenciado dispensado às sociedades profissionais, nos moldes do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03. Precedentes: AgRg no Ag 1.229.678/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19.08.2010, DJe 28.09.2010; REsp 1.184.606/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe01.07.2010; REsp 1.052.897/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.04.2009, DJe 16.04.2009; e REsp 1.016.688/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma,julgado em 06.05.2008, DJe 05.06.2008.
2. Assim, as sociedades prestadoras de serviços profissionais (serviços médicos, entre outros) sujeitam-se à tributação do ISS na forma do 1º, do artigo 9º, do Decreto-Lei 406/68, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, ex vi do disposto no 3º, da referida norma legal.
3. Recurso especial municipal desprovido (RECURSO ESPECIAL Nº 919.067 - MG (2007/0011318-1).
Logo, as atividades eminentemente intelectuais (artística, cientista ou literária) não fazem parte do conceito de empresário, e, por conseguinte, não necessitam de cumprir as obrigações, p. ex., de registro, escrituração, dadas e reguladas para quem exerce as atividades empresárias.
3 Inscrição facultativa de empresário
O Código Civil ainda prevê o que se convencionou chamar de empresário facultativo, o tratamento dispensado ao produtor rural, que mesmo a sua atividade constituindo elemento de empresa, a lei permite a ele optar por inscrever-se como empresário ou não. Na forma do artigo 971do Código Civil aqui citado:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
A inscrição facultativa do empresário que desenvolva atividade rural como a sua principal profissão é sobremaneira interessante para aqueles que a exploram em sociedade. Pois o fato de uma sociedade poder ser empresária deixa mais robusto o seu rol de direitos, protegendo a integridade patrimonial, e aumentando a segurança dos sócios.
Apontamos o conceito legal que pode ser ainda mais enriquecido quando consideramos a doutrina, diversos autores legaram notável contribuição no estudo do elemento de empresa, incluindo-se os que arriscaram em declinar alguns destes elementos caracterizadores da atividade empresária. Já se disse que integram o conceito: o exercício profissional de atividade (profissionalidade), não eventualidade, a contração de profissionais (impessoalidade), a forma de distribuição de lucros aos sócios, o núcleo social organizado, a forma de atuação social, o objetivo de lucro, o risco assumido, a produção de bens e serviços para o mercado, os insumos tecnológicos, entre tantos.
Há ainda autores que incluem como requisito para a empresariabilidade, ora como requisito essencial na caracterização da empresa o registro público nas juntas comerciais. A Consolidação das Leis Trabalhistas em seu artigo 2º, ao que parece, já arriscava, na década de 40, com induvidosa influência do Direito Italiano, definir o risco da atividade econômica como um dos elementos de empresa, importante frisar que tal elemento não foi considerado no Código civil.
O autor italiano Alberto Asquini é muito citado na doutrina brasileira por estabelecer critérios amplos que, de certa forma, conseguem abarcar a complexidade da atividade empresarial. O mencionado autor a partir do fenômeno poliédrico da empresa, cita os elementos institucionais da empresa, a saber, o fim comum, o poder ordenatório, a relação de cooperação e o ordenamento interno da empresa. Na doutrina italiana, por sua vez, a empresa contém quatro elementos jurídicos fundamentais: o empresário, a atividade, o estabelecimento e a organização do trabalho.
Segundo a classificação de Alberto Asquini (1996) em diversos perfis jurídicos da empresa, estas clivagens não rompem a unidade do conceito de empresa. A empresa sobrevive como um fenômeno econômico unitário. Segundo a lógica descrita no início deste capítulo, com muita propriedade poder-se-ia incluir o estabelecimento – entendido como o complexo de bens organizado ou como uma noção bem reduzida, a que alude Messineo, de “conjunto de meios” – como mais um elemento genérico de empresa.
A noção de estabelecimento também foi revisitada em 2002, vindo a expressão a substituir a velha e superada concepção jurídica do “fundo de comércio”. Embora pareça que o artigo 1142 do Código Civil envolve nova concepção de uma universalidade de direitos, diferente do Código Comercial, o estabelecimento não é pessoa, nem atividade empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário, pessoa física ou jurídica.
4 Conceitos relacionados ao exercício da atividade: Empresa, empresário, estabelecimento empresarial e sócio
Como podemos perceber o legislador pátrio definiu o que vem a ser a atividade de empresa, e para legalizar a produção ou circulação de bens ou serviços realizada pelo empresário, é preciso definir a pessoa ou pessoas responsáveis pelo empreendimento. Existem regimes jurídicos distintos e esses se definem não apenas em função da atividade exercida, mas também da pessoa que a exerce. Tem-se, portanto, o entrelaçamento do fator subjetivo (pessoa) com o fator objetivo (atividade). Vale dizer, o regime jurídico da sociedade anônima (pessoa jurídica necessariamente empresária), por exemplo, não é o mesmo da sociedade limitada (pessoa jurídica empresária ou não), da cooperativa ou da associação (pessoas jurídicas não empresárias). Algumas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser exercidas por diferentes pessoas (física ou jurídica) a EIRELI veio a acrescer mais uma pessoa jurídica empresária.
O tratamento que o Brasil dispensa aos empresários, em relação ao registro e formalização de suas atividades é um tratamento de vanguarda. Abarcando as atividades de menor complexidade como o Micro Empreendedor Individual, sujeito a formalidades de complexidade reduzida com previsão no artigo 18A da Lei Complementar 123. E o Empresário Individual, regulamentado na legislação civil, que tem o dissabor de estar sujeito à confusão patrimonial entre o seu patrimônio pessoal e o afetado à atividade que desenvolve referente a obrigações assumidas. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), recém introduzida no Código Civil Brasileiro, objeto de nosso estudo figura composta por uma única pessoa que oferece proteção ao patrimônio integralizado na atividade empresarial. E as cinco formas societárias empresárias: nome coletivo, comandita simples, comandita por ações, anônima e limitada.
Como mencionado anteriormente a empresa é a atividade exercida pelo seu titular, o empresário, na forma do artigo 966 do Código Civil sendo a pessoa física ou jurídica que explora a atividade de empresa. Mas é comum haver uma confusão entre os usos das expressões: empresa, empresário, estabelecimento comercial e sócio. Para tanto resolvemos esclarecer tais conceitos.
Ao contrário do que pode parecer o artigo 966 do Código Civil descreve o que vem a ser empresário, porém indicando quais as atividades desempenhadas por ele, e de forma implícita em um primeiro momento e explícita no parágrafo único temos a empresa ou “elemento de empresa”. Portanto não há uma definição legal do que vem a ser empresa cabendo aos doutrinadores a sua definição. Dentre os brasileiros destacam-se os estudos com base na teoria poliédrica do autor italiano Alberto Asquini que citado por Ricardo Negrão (2011, p. 64) afirma “diversos perfis jurídicos sob os quais o código considera o fenômeno econômico da empresa”. Isso se referindo aos quatro perfis ou ideias adotadas pela legislação italiana inspiradora da Teoria da Empresa atualmente adotada no Brasil.
Esses perfis seriam subjetivo, funcional, objetivo ou patrimonial e o corporativo ou institucional. O subjetivo é considerado a partir da definição legal do artigo 2082 do Código Civil italiano, sendo quem exerce a empresa – o empresário – pessoa física ou jurídica que em nome próprio, exerce atividade econômica organizada, incluindo a organização do trabalho alheio e do capital próprio e alheio, com finalidade voltada para o mercado e não para o consumo próprio, de forma profissional (mesmo critério adotado pela legislação brasileira). O perfil funcional também está consignado no Código Civil italiano quando a palavra empresa é empregada sob o aspecto funcional ou dinâmico “a empresa aparece como aquela força em movimento que é atividade empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo” (ASQUINI, 1943). O perfil objetivo ou patrimonial se relaciona ao patrimônio, o perfil funcional (atividade) para ser desenvolvido pelo perfil subjetivo (empresário) exige um instrumento (patrimônio) que também recebe o nome de azienda. Já o perfil corporativo ou institucional a empresa é vista como o resultado da organização do pessoal, formada pelo empresário e por seus colaboradores. (NEGRÃO, 2011 p. 66-67)
O estabelecimento empresarial, mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, já era um instituto jurídico consagrado na doutrina e jurisprudência nacionais, mas somente foi legalmente previsto e regulado com a Lei nº 10.406/2002, que instituiu nossa nova codificação civilista. Nos termos do seu artigo 1.142 “considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária”. O estabelecimento empresarial como conjunto de bens que é pode ser objeto de alienação, inclusive no tocante aos bens incorpóreos que o compõe.
Ressalte-se que o negócio para a aquisição de um estabelecimento diz respeito à aquisição de ativos (inclusive intangíveis) de uma pessoa por outra, não tendo qualquer interferência no quadro social das sociedades envolvidas. Caso o alienante seja uma sociedade empresária, esta continuará existindo com os mesmos sócios, na mesma ou em outra proporção, completamente distinta daqueles que adquirirem seu estabelecimento.
Vários são os cuidados que deverão ser tomados para que a aquisição de um estabelecimento seja feito de modo seguro para os contratantes e de que tal negócio tenha eficácia quanto a terceiros, em especial credores do empresário alienante. A primeira regra que deverá ser observada para que o contrato de alienação de estabelecimento tenha eficácia perante terceiros, é de que o mesmo deverá ser levado a registro perante o Registro Público de Empresas Mercantis, (Junta Comercial) da respectiva sede do empresário alienante e, também, na imprensa oficial.
Outro cuidado a ser observado é de que, caso os bens que restarem ao alienante não sejam suficientes para fazer frente às suas obrigações, exige-se o pagamento de todos os credores do empresário alienante ou, pelo menos, sejam eles notificados para que em um prazo máximo de 30 (trinta) dias manifestem seu consentimento, de modo expresso ou tácito. Importante observar, ainda, que todos os passos previstos na legislação para formular tal contrato devem ser seguidos, sob pena de poder incidir em um dos casos previstos para o pedido de falência do empresário na forma do artigo 94 da Lei de Falências Lei 11.101 de 2005.
Na acepção jurídica da palavra sócio, não encontramos muitas definições talvez por parecer tão óbvio. Mas para o nosso estudo é importante buscar a acepção da palavra, para tanto, recorremos ao dicionário: “aquele que compartilha (algo) ou faz coisa em conjunto com (outrem); companheiro, parceiro, aliado” ainda “aquele que se associa a outro para abrir uma empresa comercial, industrial, de serviços, etc.;” (HOUAISS, 2001, p. 2596). Se o empresário é a pessoa física ou jurídica que se enquadra na atividade descrita no artigo 966 do Código Civil, podendo ser pessoa física ou jurídica os componentes de uma pessoa jurídica do tipo sociedade são os sócios que não se confundem com o empresário que é a própria pessoa jurídica que desenvolve a atividade de empresa.
Entre os sócios deve haver um liame, uma vontade em comum, que se partindo enseja a dissolução da sociedade posição encontrada na doutrina e na jurisprudência:
Dissolução de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Desaparece a affectio societatis com a conduta do sócio que, além de encetar componha de descrédito contra os demais sócios, deixa de pagar sua parte nas despesas da sociedade e se omite nos trabalhos da administração. Exclusão do sócio faltoso corretamente procedido. (BRASIL Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro APELACAO 2003.001.34078 13ª. Câmara Cível DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES)
As sociedades em uma das classificações possíveis, quanto à maior ou menor importância da affectio societatis, elas podem ser de pessoas ou de capital, sendo a diferenças seria que na sociedade de capitais há uma maior transmissibilidade dos direitos e obrigações que poderiam ser assumidos por qualquer pessoa. Já na sociedade de pessoas não há como transferir a qualquer indivíduo os direitos de um dos sócios, bem como o sócio não pode livremente se retirar sem colocar em risco a existência da sociedade. (NEGRÃO, 2011 p. 273). Ainda segundo o mesmo autor o conceito de affectio societatis seria: “A vontade de união, aceitação de cláusulas comuns e participações ativa no objeto a ser realizado. Esse elemento é altamente distinguidor do contrato de sociedade. Nos contratos em geral inexiste regra tão marcante como essa.” (NEGRÃO, 2011 p. 382)
Referências
ASQUINI, Alberto. Profili dell’ impreza, Revista del Diritto Commerciale, v. 41, I, 1943, trad. de Fábio Konder Comparato, In: Revista de Direito Mercatil, São Paulo, Revista dos Tribunais n. 104, p. 109/126, out-dez 1996.
BRASIL, Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002. Brasília 10 de janeiro de 2002; 181o da independência e 114o da república. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm, acessado em: 13/06/2013.
BRASIL, Lei 11101 de 09 de fevereiro de 2005 Institui o Código Civil Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.; 184o da independência e 117o da república. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm, acessado em: 13/06/2013.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça Resp. nº 1.028.086/RO, M. Relator Teori Albino Zavascki Julgado em 01.09.2011 Disponível em <www.tj.rj.gov.br>, acessado em 10/06/2013.
BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro APELACAO 2003.001.34078 13ª. Câmara Cível DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES Julgado em 31.03.04 Disponível em <www.tj.rj.gov.br>, acessado em 15/06/2013.
HOUAISS, A; VILLAR, M. de S. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Ojetiva, 2001.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial de empresa teoria geral da empresa e direito societário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de Empresa. 15ª ed. São Paulo: Saraiva. 2011.
