Resumo:Este artigo tem como objetivo traçar os contornos da responsabilidade civil do advogado no Ordenamento Jurídico brasileiro. Com o fito de analisar de forma crítica não somente o instituto da responsabilidade civil do advogado com ênfase no Ordenamento Jurídico brasileiro, bem como analisar o advogado na sociedade brasileira, identificando as hipóteses em que sua obrigação é de meio e quando assume uma obrigação de resultado. Neste sentido, tem o propósito de investigar a responsabilidade do advogado no curso do processo, enquadrando-o na teoria da perda de uma chance. E, por fim, esmiuçar a responsabilidade do advogado por injúria na causa, verificando possíveis excessos cometidos por esse profissional. A metodologia adotada para a pesquisa é a hipotético-dedutiva e para a sua elaboração serão utilizados doutrinadores e a legislação pertinentes ao tema proposto, assim como jurisprudências referentes ao tema, aplicando-se a teoria ao caso concreto.
Palavras-chave: Advogado. Responsabilidade civil. Indenização.
Abstract:This article aims to outline the legal liability of lawyers in the Brazilian Legal System. In order to critically analyze the institute of civil liability of the lawyer with emphasis in the Brazilian Legal
Order, as well as to analyze the lawyer in the Brazilian society, identifying the hypotheses in which his obligation is of means and when he assumes an obligation of result. Its purpose is to investigate
the responsibility of the lawyer in the course of the process, framing it in the theory of the loss of a chance. And, finally, to scrutinize the responsibility of the lawyer for injury in the case, verifying
possible excesses committed by this professional. The methodology adopted for the research is hypothetic-deductive and for its elaboration will be used authors and the legislation pertinent to the proposed
theme, as well as jurisprudence referring to the subject, applying the theory to the concrete case.
Keys-words: Lawyer. Civil responsibility. Indemnity.
1 Introdução
O presente estudo trata da responsabilidade civil do advogado no Ordenamento Jurídico brasileiro. De acordo com os dados disponibilizados pelo Conselho Federal existem cerca de 1.169.566 advogados no país (OAB, 2018), diante do alto número de profissionais inseridos no mercado de trabalho, tem-se observado uma crescente quantidade de processos contra esses por eventuais danos causados a clientes.
Em face disso, este artigo pretende analisar criticamente o instituto da responsabilidade civil do advogado com ênfase no Ordenamento Jurídico brasileiro. Analisar o advogado na sociedade brasileira; identificar obrigações de meio e obrigações de resultado; examinar a responsabilidade na causa e, por fim, coletar a jurisprudência pertinente ao assunto estudado.
O método de abordagem da pesquisa será o hipotético-dedutivo, partindo da premissa geral para a aplicação das diferentes teorias e princípios aos casos concretos, analisando-se de, que forma, o direito estará proporcionando a melhor tutela. A análise do tema será desenvolvida por meio das fontes primárias, tais como: a legislação vigente, doutrinas e jurisprudências que tratam do assunto. Além disso, será utilizada, como técnica secundária, a pesquisa e a leitura de publicações a respeito da problemática em questão.
2 O advogado na sociedade brasileira
A atividade de advocacia deve ser respeitada, conforme prevista na Constituição Federal, em seu artigo 133. Essa previsão, mais que proteger uma classe profissional, visa a assegurar o contraditório, per si, visto ser esse um poderoso e reconhecido instrumento dentro de uma democracia decente. Contudo, como todo trabalho, o advogado tem limites de atuação e responsabilidades inerentes à sua posição.
Ele deve ser, em seu exercício, diligente e lídimo ao contratar com o seu cliente. Do mesmo modo que na medicina, o advogado tem o dever de apresentar todos os contratempos do caso ao cliente, a partir de seu ponto de vista legal e devidamente treinado. Os aconselhamentos devem ser dirigidos embasados em seu conhecimento jurídico. Ocorrendo em responsabilidade, se o advogado negligenciar informação vital do caso de seu cliente, a qual origina, muitas vezes, do contrato de mandato, instrumento pelo qual o cliente confere poderes ao seu patrono (o advogado), para que este atue em seu nome.
Segundo Gomes (2005), a obrigação do advogado tem natureza contratual. Não obstante a função do advogado participar, no direito brasileiro, da qualidade de múnus público, o mandato judicial denota um aspecto contratual, por meio de um contrato de prestação de serviços e de uma procuração, com a qual o advogado estará habilitado para representar o seu cliente em juízo. Neste sentido, Gonçalves (2013) complementa que o mandato judicial institui responsabilidade civil de natureza contratual em face de seus clientes, pois se assemelha à responsabilidade civil médica, pois ele não assume a vitória da causa.
Todavia, há momentos em que a relação advogado/cliente passa a ser extracontratual ou estatutária, como afirma Venosa em seu posicionamento: "Há também possibilidade de que a relação advogado/cliente seja extranegocial ou estatutária, como ocorre com defensores oficiais e defensores nomeados pelo juiz" (VENOSA, 2007, p. 101). Portanto, lida, dentro da sociedade, o advogado diretamente com os problemas, na maioria das ocasiões, de foro íntimo do seu cliente, devendo, então, sempre que possível, atuar por meio de mandatos, visto que este restringe a sua atuação e as suas responsabilidades.
No entanto, em determinados casos, o advogado assume uma obrigação extracontratual. Dispensando, assim, a obrigatoriedade da apresentação da procuração. Trata-se do caso dos defensores públicos e dos defensores nomeados pelo juiz.
Com relação à responsabilidade civil do advogado, é, em regra, subjetiva, pois é necessária a comprovação da culpa do profissional para que esta seja caracterizada. Sobre a noção de culpa, os professores
Gagliano e Pamplona filho (2014) explicam que a culpa, lato sensu, origina-se da inobservância de um dever de conduta previamente imposto pela ordem jurídica em atenção à paz social. Se esta violação é
proposital, o agente, então, atuou com dolo. Originou-se de negligência, imprudência ou imperícia, a sua ação é tão somente culposa “stricto sensu”, pela natural dificuldade de subsunção do caso concreto
à definição proposta. Quanto à responsabilidade civil subjetiva, Gonçalves ensina:
Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.
Em não havendo culpa, não há responsabilidade, pois, diz ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa (GONÇALVES, 2013, p. 48).
Já a responsabilidade civil objetiva tem como base a teoria do risco, afastando, assim, a presença do pressuposto culpa para que seja configurada. Sobre esta teoria, Tartuce (2014) explana que, em 1897, começou a surgir os primeiros estudos relacionados à responsabilidade civil objetiva. A Revolução Industrial, precursora do capitalismo, trouxe consequências jurídicas significativas, segundo essa
teoria, teve início os debates para a responsabilização das pessoas que realizam determinadas atividades em relação à coletividade.
Com o advento da responsabilidade civil, pode-se entender que a responsabilidade civil do advogado é contratual, derivando do contrato de mandato; e subjetiva, pois há necessidade da comprovação
da sua culpa pelo seu cliente. No entanto, em alguns momentos, a responsabilidade do advogado será considerada extracontratual ou estatutária, é o caso dos defensores públicos e dos defensores nomeados
pelo juiz, por exemplo, conforme mencionado.
3 Obrigação de meio e obrigação de resultado
Pode-se afirmar que a atividade do advogado implica uma obrigação de meio, ou seja, não pode o advogado garantir ao seu cliente que este irá receber cem por cento do que pediu na causa, pois o advogado
deve entender todas as vicissitudes da Justiça, sendo assim, sua atividade corresponde a um mero meio utilizado para que o "usuário" do Poder Judiciário possa ter todas as garantias e todos os acessos
aos quais tem direito em sua contenda. Nessa direção, Gagliano e Pamplona filho ensinam:
A prestação de serviços advocatícios é, em regra, uma obrigação de meio, uma vez que o profissional não tem como assegurar o resultado da atividade ao seu cliente. Assim, da mesma forma como o ofício médico
demanda uma responsabilidade civil objetiva, com fundo contratual que, no caso do processo judicial decorre do mandato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 283).
Convém frisar que, em alguns momentos, o advogado assume uma obrigação de resultado, como, por exemplo, quando redige um contrato; o profissional do direito, desse modo, responde pela entrega do
resultado e pela destreza e pelos requerimentos disso. Como declarado por Venosa (2007, p. 101 "No entanto, existem áreas da advocacia que, em princípio, são consideradas obrigação de resultado. Na elaboração
de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se em tese a ultimar o resultado."
Portanto, pode-se entender que o advogado possui duas espécies de obrigação, onde recaem a sua responsabilidade. Enquanto na responsabilidade de meio, sua responsabilidade é de forma indireta, pois
não se origina do sucesso do processo, mas apenas do fato do advogado proceder de forma diligente e prudente em sua atuação. Na obrigação de resultado, o advogado responde objetivamente pelo sucesso (formulação
devida) do que foi ajustado.
4 Responsabilidade na causa
O advogado ao assumir a responsabilidade de representação deve ser comedido e operar com total cuidado tendo em vista que seus atos podem gerar danos irreversíveis aos seus clientes, por exemplo,
a perda do prazo para recorrer, a prescrição de um direito, uma grave inépcia na petição inicial, a perda de uma chance etc. Como afirma Gonçalves: "É comum hoje, em razão da afoiteza de alguns advogados
e do despreparo de outros, constatar se o ajuizamento de ações inviáveis e impróprias, defeitos esses detectáveis, “ictu oculi”, que não ultrapassa a fase do saneamento, quando são, então, trancadas (GONÇALVES, 2013, p. 278). Portanto, esse erro deve ser grosseiro e de fácil identificação. É de vital importância, em se tratando de responsabilidade civil, analisar a situação procurando a atitude do homem médio, para que não se cometa injustiça ao advogado que, no exercício, não agiu com dolo ou culpa. Como asseverado por Gonçalves, este erro deverá ser “ictu oculi”, ou seja, de ser um erro que um advogado médio não cometeria por ser comezinho.
Sob essa perspectiva, cita-se Venosa (2007), o qual entende que, na dialética do direito, toda essa discussão será profundamente minuciosa. A inabilidade profissional, evidente e patente que causa danos ao cliente gera o dever de indenizar. O erro do advogado capaz de dar margem à indenização é aquele injustificável, fundamental para o advogado médio, tomado aqui também por analogia como o “bonus pater familias”. Na análise da ação danosa do advogado, deve ser investigado se atuou com diligência e prudência no caso que aceitou defender. Fábio Ulhoa Coelho esclarece ainda melhor o conceito de culpa
necessária no caso do advogado:
Se o profissional protocoliza a manifestação no prazo mais largo, está sendo em vista da divergência nos tribunais? Deve ser responsabilizado se restar decidido que atuou extemporaneamente mesmo tendo
acerca do prazo legal a mesma convicção de parte considerável da jurisprudência e doutrina? Nestes casos de dúvida, sempre que o advogado puder sustentar o ato praticado em precedentes jurisprudenciais,
entendimentos doutrinários autorizados ou mesmo em argumentos jurídicos sólidos ele não responderá por eventuais danos sofridos pelo cliente (COELHO, 2014, p. 617).
Portanto, a verificação é casuística e carece de comprobatório em torno da questão de ter agido o advogado com displicência ou não. Outro aspecto relativo à indenização, é quanto ao sucesso da ação. Uma causa que perdido o prazo por advogado para recorrer, com pouca possibilidade de êxito, não cabe reparação, segundo a doutrina, o que difere é verdade de direito que estava "quase" garantido.
É na teoria da perda de uma chance que se molda esse instituto. Assim, Venosa explica esse requisito: "De qualquer modo, no âmbito da responsabilidade do advogado, é imperativo que o cliente tenha sofrido um prejuízo certo e não meramente hipotético, ainda que dentro dos pressupostos da perda de uma chance” (VENOSA, 2007, p. 101).
Sobre a teoria da perda de uma chance, vale a pena citar os professores Pablo Stozen Gagliano e Rodolfo Pamplona filho:
Como se trata da perda de uma chance, jamais se poderá saber qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido validamente usado. Nessas situações, há hipóteses extremas em que fatalmente se
reconhecera que uma ação ajuizada é fadada à procedência ou à rejeição como uma aventura processual (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 284).
Ainda sobre a teoria da perda de uma chance, segue uma jurisprudência acerca do tema: "A teoria da perda de uma chance preconiza que quando houver uma probabilidade suficiente de ganho, da causa, o responsável pela frustração deve indenizar o interessado. Se a ação se fundar em mero dano hipotético não cabe indenização" (TJDF APC 20140110473337). Vale sublinhar também a obrigação do advogado de prestar contas ao cliente, pois a comunicação cliente/advogado é importante égide dentro do contrato de mandato representativo legal.
5 A responsabilidade por injuria na causa
Dentre calorosos embates, que ocorrem nos tribunais, não é raro que uma das partes exorbite o bom senso que rege os trabalhos do Poder Judiciário. Evidentemente excessos devem ser reprimidos, contudo, é importante, ao mesmo tempo, os limites não agredirem o amplo direito de defesa. Para entender melhor a tese, deve-se analisar uma excludente de crime prevista no Código Penal: "Art. 142- Não constituem
injúria ou difamação punível: I- A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador." A norma é muito clara quanto a essa excludente de crime, apesar de prevista, por enquanto,
somente na seara penal, mostra-se de vital relevância sua configuração. O legislador, prevendo possíveis exaltações na febre dos ânimos, colocou essa cláusula como salvaguarda ao próprio exercício da advocacia.
Mas, pode o advogado agir insensatamente, sem limites, podendo distribuir injúrias ao seu talante e não ter consequências? A jurisprudência entende que não. Veja:
Seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à conclusão absurda de que o novo Estatuto da Ordem teria instituído, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade ampla e absoluta,
nos crimes contra a honra e até no desacato, imunidade essa não conferida ao cidadão brasileiro, às partes litigantes, nem mesmo aos juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia não se confunde
com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais que sejam possam ser utilizadas (RSTJ 69/129).
Mas, apesar de concordar, em parte, com esta jurisprudência, vê-se que o advogado deve ter capacidade livre em sua oralidade principalmente. Seguindo essa linha de raciocínio, vê-se o que diz o supramencionado
Estatuto da Ordem a liberdade do advogado. São basicamente dois artigos que geram controvérsias, contudo, geram prerrogativas dentro do Estatuto:
Art. 2º, § 3º - No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Art. 7º, § 2º - O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade ou fora dele sem prejuízo
das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.
Oportuno salientar que o STF suprimiu a expressão "desacato do dispositivo". Vê-se, aqui, uma clara defesa do próprio instituto valorado da advocacia que, como posto e inferido em ambos dispositivos
quando estando o advogado no exercício de sua profissão deve ser devidamente acolhido. Portanto, entende-se que os conflitos acalorados fazem parte da “libertas conviciandi” do advogado. Não se pode impedir
por completo um instituto tão importante, no entanto, deve o advogado ater-se ao caso, não devendo, por isso, ultrapassar os limites da própria causa que defende. Ou seja, é válida a contundência devidamente
usada, desde que tenha ligação direta aos fatos. Inclusive existe jurisprudência, muito bem elaborada, a respeito do tema:
Difamação e injúria atribuída a advogado no curso da ação penal movida a seu constituinte pela prática de corrupção de menores, ao contraditar testemunha arrolada pela parte contrária, justificou a impugnação
denunciando-lhe a vida desregrada. Inexistência de crime contra a honra (CP, art. 142, I) pelo comportamento do advogado, manifestado no exercício da profissão e dentro dos limites da lei (CF, art. 133)
(STJ - HC - Rel. Carlos Thibau - RT 662/330).
Verifica-se neste trecho uma nítida diferenciação entre estar no exercício da profissão e a mera injúria sem justificativa profissional.
Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que o advogado é indispensável, visto que sem este o cliente ficaria totalmente desamparado, pois aquele atua como elo de condução para levar a justiça a todos. Suas limitações e atribuições, apenas tornam ainda mais nobre o exercício da profissão que deve ser preservada em seu melhor caráter e qualidade. O advogado brasileiro tem um dever intrínseco de possuir a ciência do peso de sua atividade dentro da sociedade e suas ínsitas responsabilidades. Não pode, a advocacia, rebaixar-se ao descaso pontual de alguns advogados, procurando, assim, todo verdadeiro profissional manter a feição da profissão sempre protegida e prestigiada, como deve ser. Algo que somente pode alcançar com a ajuda e cúria de todos os integrantes da advocacia brasileira.
Referências
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